淺析期待可能性與我國刑法的鑒戒

[摘 要]期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下，是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實(shí)施符正當律的行為。期待可能性體現了法所追求的公平、公道的思想，符合刑法所需要的謙抑精神。筆者以為正確鑒戒期待可能性理論既可以使得在司法實(shí)踐中出現的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到公道解決，也有利于構建***的定罪、處罰體系�！　�[關(guān)鍵詞] 期待可能性 刑法 鑒戒　　“法不強人所難”，即法律只能要求人們做其有可能做的事，不能強迫他人做其不可能做的事，這是期待可能性理論的核心所在。由于期待可能性理論符合刑法謙抑的精神，凸現了對人性的關(guān)懷，在我國刑法理論中引進(jìn)期待可能性是符合我國刑法目的和宗旨的，值得我們研究和學(xué)習�！　∫�、期待可能性理論的產(chǎn)生及發(fā)展　　期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下，是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實(shí)施符正當律的行為。假如根據行為人當時(shí)的現實(shí)情況并不存在選擇的可能，即在實(shí)施行為時(shí)不可能期待行為人不為違法行為而為正當行為，那么說(shuō)明行為人除了采取違法犯罪的行為方式之外并無(wú)任何選擇的余地，即無(wú)期待可能性，則不能追究行為人的刑事責任。反之，假如按照行為時(shí)的具體情況行為人具有選擇正當行為的可能性，即存在著(zhù)期待的可能性，則行為人的行為當然成為追究刑事責任的基礎。無(wú)期待可能性成為阻卻責任的重要事由�！　∑诖�可能性理論產(chǎn)生于十九世紀末德國司法史上著(zhù)名的癖馬案。被告是一位馬車(chē)夫，受雇駕馭一輛雙轡馬車(chē)，其中一匹馬有以馬尾繞住韁繩并用力壓低的習慣，車(chē)夫多次提醒雇主并要求其換一匹馬，未得到雇主的答應，反而被以解雇要挾。一天，在被告駕車(chē)途中，該馬惡癖發(fā)作，忽然用尾巴繞住韁繩并向前狂奔，致行人骨折。檢察官根據上述事實(shí)，對被告以過(guò)失傷害罪提起公訴，但被法院宣告無(wú)罪。檢察官不服，提出上訴，帝國法院以不能期待被告丟失自己的職業(yè)為代價(jià)而違反雇主的命令為由認定被告無(wú)罪，駁回上訴，維持原判。該判決意味著(zhù)當行為人在無(wú)條件選擇正當行為時(shí)，即便在心理上有罪過(guò)的情況下實(shí)施了危害社會(huì )的行為，也可以阻卻刑事責任，該判決成為期待可能性的理論淵源�！　∨袥Q做出后，以邁耶為代表的德國學(xué)者圍繞該案的裁判理由展開(kāi)學(xué)術(shù)研究，經(jīng)過(guò)德國學(xué)者的不斷完善、修正，至二十世紀二十年代，期待可能性的理論在德國已成通說(shuō)，日本學(xué)者將該理論引到本國，在日本產(chǎn)生強烈影響，1933年11月21日日本大審院對“第五柏島丸事件”的判決，開(kāi)辟了期待可能性理論在日本的判決先河，在該案中，日本聯(lián)運船“第五柏島丸”載了定員五倍之多的乘客，航行中覆沒(méi)于瀨戶(hù)內海，造成多人死傷，但是法院考慮到上班時(shí)乘客的蜂擁而至，監視治理的警官專(zhuān)心致志于嚴守出航時(shí)刻而放松了對乘客人數的限制，盡管船長(cháng)即被告人再三提醒，而船主卻命令讓眾多的乘客上船的事實(shí)，對被告人判處了較輕的罰金刑。日本學(xué)者大塚仁將之評價(jià)為“期待可能性正是想對在強大的國家法規眼前喘息不已的國民的脆弱人性?xún)A注刑法的同情之淚的理論�！庇绕湓诙�戰后，期待可能性理論逐漸為日本刑法學(xué)界所接受�！　《�、期待可能性理論在犯罪論體系中的地位和判定標準　　關(guān)于期待可能性在犯罪論體系中地位題目，大陸法系國家存在三種觀(guān)點(diǎn)：　　一是三要素說(shuō)，以為期待可能性是與責任能力、故意或過(guò)失并列的第三責任要素�！　《�是罪過(guò)要素說(shuō)，以為期待可能性是故意和過(guò)失的構成要素，包含在故意、過(guò)失之中，有期待可能性，就存在罪過(guò)心理，無(wú)期待可能性，則無(wú)罪過(guò)心理�！　∪�是例外要素說(shuō)，以為責任能力、故意或過(guò)失是責任的基本要素，期待可能性是責任的例外要素，在特殊情況下，證實(shí)行為人無(wú)期待可能性，便阻卻責任�！　」P者以為，三要素說(shuō)將期待可能性單一的用于阻卻責任，實(shí)際上期待可能性的價(jià)值不僅僅在于阻卻責任，還包括減輕責任的內容，所以將其與責任能力、故意或過(guò)失并列為責任要素并不公道；對于罪過(guò)要素說(shuō)，筆者以為我國刑法對犯罪分為犯罪故意和過(guò)失兩種心理狀態(tài)，這是一種心理活動(dòng)形式，而期待可能性是一種基于具體環(huán)境而產(chǎn)生的對主觀(guān)心理的一種評價(jià)，假如行為人主觀(guān)上沒(méi)有故意或過(guò)失，則只能屬于意外事件，行為人當然的不負刑責，可見(jiàn)期待可能性獨立于故意或過(guò)失；筆者贊同例外要素說(shuō)，只有在特殊情況下，行為人適時(shí)的行為無(wú)期待可能性，才產(chǎn)生責任阻卻的作用，有期待可能性則承擔刑責，實(shí)際上期待可能性對特殊的、例外情況下行為人的行為衡量起著(zhù)補充作用�！　∈裁辞闆r下行為人的行為屬于無(wú)期待可能性呢？可見(jiàn)期待可能性是一種判定，這種判定無(wú)論是在刑事立法的指導方面，還是在司法實(shí)踐的運用方面，必須根據一定的標準進(jìn)行，惟有如此才能避免期待可能性被濫用。期待可能性的判定標準，就是指以什么標準來(lái)判定行為人是否具有適法行為的期待可能性。在這一題目上主要存在以下三種學(xué)說(shuō)：　　一是行為人標準說(shuō)。以行為人本人的能力為標準，在當時(shí)具體情況之下，來(lái)判定能否期待行為人實(shí)施適法行為。假如在當時(shí)的情況下不能期待該行為人實(shí)施正當行為，就缺乏期待可能性�！　《�是均勻人標準說(shuō)，以為通凡人處于當時(shí)的行為人的地位，該通凡人是否有實(shí)施適法行為的可能性，假如通凡人也不能實(shí)施正當行為，則無(wú)期待可能性�！　∪�是國家標準說(shuō)，以為行為的期待可能性的有無(wú)，是以國家或法律秩序為標準的，因此應當由國家設立一個(gè)同一的標準來(lái)衡量�！　�對于上述三種學(xué)說(shuō)，我個(gè)人以為均有失偏頗，國家標準說(shuō)沒(méi)有考慮到被判定的具體情狀，實(shí)際上也無(wú)法考慮到被判定的具體情狀，具有明顯的國家主義態(tài)度，使得期待可能性無(wú)研究必要。而均勻人標準說(shuō)固然從判定者的視角轉到了被判定者，但均勻人的概念標準在把握上有很大的難度，而且它也同樣沒(méi)有考慮行為人的個(gè)人特征的差異。只有行為人標準說(shuō)站在行為人的態(tài)度上，設身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使回責更合乎情理，但輕易造成“理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部”的缺失，使責任判定成為不可能，也使得法官的自由裁量權過(guò)大，可能會(huì )導致判定上的極端化，缺乏法律適用的同一性。筆者以為在期待可能性的判定上應當采用均勻人標準說(shuō)輔以行為人標準說(shuō)，使期待可能性的判定在行為的具體情狀下結合行為人的認知特性，將該行為的判定由一般判定演變成為一種個(gè)別判定，糾正均勻人標準說(shuō)的僵硬性，使之更具有靈活性。 　　三、期待可能性理論在我國刑法中的體現　　由于期待可能性理論與我國刑法的罪過(guò)理論并不矛盾，在我國，現有的刑法理論中固然沒(méi)有明確提出期待可能性理論，但在刑法典的具體規定中卻包含了豐富的期待可能性思想，與我國刑法的罪過(guò)理論相得益彰。例如我國刑法中對緊急避險、正當防衛的概念，是從行為人的正當利益不受侵害角度賦予行為人予以緊急避險或正當防衛的權力，而期待可能性理論從行為人所處的實(shí)際情況出發(fā)，解釋了為什么不應當追究行為人責任的原因；在罪過(guò)理論中解釋緊急避險、正當防衛時(shí)往往難以自圓其說(shuō)，例如行為人實(shí)施的正當防衛行為，該行為用罪過(guò)理論分析時(shí)，我們往往會(huì )得出有罪的結論，在此不作贅述，其出罪的理由卻是法律的明文規定，缺乏理論的支撐，但期待可能性理論從行為人作出適時(shí)行為的背景考察，解釋了出罪的原因，筆者以為我國的罪過(guò)理論與期待可能性理論是相互兼容、互為彌補的關(guān)系�！　∑诖�可能性理論在我國刑法的條文中涉及到了定罪和量刑兩個(gè)方面。在定罪方面，如刑法第16條規定：行為在客觀(guān)上固然造成了損害結果，但不是出于故意或過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預見(jiàn)的原因引起的，不是犯罪。行為人固然熟悉到了行為將會(huì )導致?lián)p害結果的發(fā)生，但由于不能抗拒的原因，使得行為人失往了行為的可選擇性，阻卻了責任，因而不是犯罪，不負刑事責任。刑法第18條規定：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，也是從精神病人的特定情況出發(fā)，在不能辨認或者不能控制自己行為的時(shí)候不能期待他做出適法行為�！　∥覈�刑法在定罪方面體現了期待可能性理論的同時(shí)，在量刑上也有豐富的表現。如在刑法第17條規定：已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰；第19條規定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；第28條規定：對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。上述條文就是結合行為人的個(gè)體特征，在行為人缺乏或喪失期待可能性的條件下對行為人的行為予以“從輕、減輕處罰或者免除處罰”�！　≡趯�(shí)踐中，法院的判決也體現了期待可能性理論的思想，在同類(lèi)案件的量刑過(guò)程中，期待可能性程度的高低與行為人刑事責任的輕重成正比，即期待可能性程度高，反映了其主觀(guān)惡性大，因而量刑較重，反之則量刑較輕。如因生活所迫盜竊財物和貪圖享受而竊取他人財物的犯罪，前者的量刑要比后者的量刑要輕，究其原因，就是期待可能性發(fā)揮作用的體現。同時(shí)，我國刑法也明確了相關(guān)情況下，對一些期待可能性缺失的犯罪行為在量刑上予以減輕或免除，　　四、期待可能性理論在我國刑法中的鑒戒　　由于期待可能性在人們思想中自覺(jué)或不自覺(jué)的存在，并且在我國刑法中也包含著(zhù)期待可能性理論精神，導致法學(xué)界對法院的很多判決引發(fā)爭論，影響比較大的莫過(guò)于王斌余殺人案。新華社發(fā)表了關(guān)于王斌余殺人案件的報道，該報道援引了王斌余的話(huà)：“今年5月份，父親由于往年修屋子腿被砸斷一直沒(méi)治好，家里急需用錢(qián)，再加上我身體一直不好，實(shí)在不想繼續干下往了，就想要回今年掙的5000多元錢(qián)�？衫习鍏s只給50元。5月l1日，經(jīng)勞動(dòng)部分調解，包工頭吳新國向勞動(dòng)部分承諾5天內給我算清工資。誰(shuí)知回到工地，吳華把我們宿舍的鑰匙要走了，不讓我們在工地上住。 晚上，我和弟弟就到吳新國家要點(diǎn)生活費。吳新國一直不開(kāi)門(mén)，住在旁邊的蘇文才、蘇志剛、蘇香蘭、吳華還有吳新國的老婆過(guò)來(lái)讓我們走。吳華罵我像條狗，用拳頭打我的頭，還用腳踢我，蘇文才、蘇志剛也一起打我和弟弟。我當時(shí)實(shí)在忍受不了，我受夠了他們的氣，就拿刀連捅了5個(gè)人。我當時(shí)十分害怕，就跑了，到河邊洗干凈血跡，就往公安局自首了�！焙笸醣笥啾慌姓�法刑，并已被執行死刑。很多學(xué)者和普通人在各種媒體上提出了自己的對案件看法和量刑意見(jiàn)，他們大多從我國目前的發(fā)展階段所導致的貧富懸殊程度加劇、弱勢群體的權益缺乏有效的法律保障方面出發(fā)，覺(jué)得王斌余的行為應從輕處罰。筆者贊同他們的觀(guān)點(diǎn)，對于王斌余案的處理，從其缺乏保障的社會(huì )背景及討薪的法律救濟兩方面來(lái)看，我們很難再用理性的眼光往衡量他們在辦理關(guān)切自身生存的事務(wù)時(shí)的方法，并要求他們作出完全合乎法律的行為，從現有的材料看，王斌余的行為在此背景下雖不能構成阻卻責任，但是卻可以在量刑上得以從輕，學(xué)者和群眾的觀(guān)點(diǎn)確實(shí)符合特殊情況下的司法理論（即期待可能性）的精神實(shí)質(zhì)�！　≡阼b戒該理論的同時(shí)，我們也不能擴大理解，法律的根本屬性讓我們不能擴大解釋法律的適用范圍，有些學(xué)者建議我國刑法第六章第二節妨害司法罪中的第305條（偽證罪）、第307條（幫助毀滅、偽造證據罪）、第310條（窩躲、包庇罪）、第312條（窩躲、轉移、收購贓物罪）對有些行為人予以排除適用，以為基于親情，“行為人為避免其近支屬或本人受刑法處罰”可作出這樣選擇，如對行為人定罪處罰是要求公民將“親情”屈從于“國法”，是對人們善良本性的傷害，使人們心靈變得冷酷無(wú)情，筆者以為，期待可能性理論是考察行為人適時(shí)情況下有無(wú)作出正當行為的可能，在我國刑法中已經(jīng)明確了自首、坦白、認罪等相關(guān)法律規定，而這些規定對行為人來(lái)說(shuō)應當是明知并且可為的，這些適法行為的后果也對行為人有利，所以我們不能將法律有明確規定的行為放在該理論中考察，否則會(huì )造成法律規則的無(wú)序�！　』�于對期待可能性理論的理解，筆者建議對我國刑法做出相應的修改，在我國刑法（第二章第一節）第13條下增加一款，作為第二款：“行為人在作出行為時(shí)，確無(wú)條件或能力作出正當行為（或無(wú)可能期待作出正當行為），不是犯罪。執行上級命令的行為，如無(wú)特殊情形，不是犯罪�！庇捎诿�令行為非下級所能期待不執行。同時(shí)在我國刑法（第二章第一節）第16條下增加一款，作為第二款：“行為人作出行為時(shí)，難以期待其作出正當行為，可從輕、減輕或免除處罰”，與上條的“確無(wú)條件或能力”作出區別，這樣可分別在定罪和量刑上予以體現期待可能性理論的精神，也就區別了阻卻責任與減免責任。筆者以為正確鑒戒期待可能性理論，既可以使得在司法實(shí)踐中出現的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到公道解決，也有利于構建***的定罪、處罰體系�！　∥�、結語(yǔ)　　由于期待可能性理論體現了法所追求的公平、公道的思想，符合刑法所需要的謙抑精神，并且體現了對人性的關(guān)懷，對我國刑法基礎理論的完善構建有一定的作用，也有利于解決我國現有刑法理論無(wú)法明確的諸多題目，應當加以鑒戒和吸收，使我國刑法理論更具有科學(xué)性和實(shí)用性�！　�參考文獻：　�。�1）游偉，《刑法改革與刑事司法新課題》，安徽人民出版社2000.10.　�。�2）張明楷，《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999.　�。�3）陳興良，《期待可能性題目研究》，法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報） 2006年第3期�！　。�4）童德華，《刑法中的期待可能性論》，中國政法大學(xué)出版社2004.1.

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