超鏈接侵權的法律規制

[提要]：超鏈接（hyperlinks）是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個(gè)性能看懂的文件地址，并沒(méi)有對被鏈接的信息做任何形式的操縱，因而不構成復制、發(fā)行和演繹侵權，盡管它侵犯了公然傳播權，卻屬法定許可。根據商標法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標，構成了反向假冒，同時(shí)會(huì )削弱馳名商標的明顯性或區分性，也構成了商標注水。由反不正當競爭法來(lái)完成規制超鏈接侵權的使命更為妥當更為公道。有必要先采取一些治標之法，如答應性鏈接等。

　　INTERNET是由無(wú)數的計算機組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨立性的計算機間或同一計算機的不同部分間獲取信息，就需要運用超鏈接技術(shù)。用戶(hù)只要點(diǎn)擊這些文本或圖形（即主題）就能看到主題所指向的具體文件或頁(yè)面的內容，從而幫助用戶(hù)快速有效地查詢(xún)和訪(fǎng)問(wèn)有關(guān)信息，它像一個(gè)盡心盡職的導游，隨你所愿地帶你游覽你感愛(ài)好的每一處風(fēng)景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈（normallinks）和埋置鏈（embeddinglinks）。正常鏈的正常取意于用戶(hù)可以看見(jiàn)這種鏈的存在以及這種鏈所導引的文件的轉換。埋置鏈則通常是以用戶(hù)看不見(jiàn)的方式，在網(wǎng)頁(yè)初次下載時(shí)就自動(dòng)導引用戶(hù)瀏覽器往鏈接對象所在服務(wù)器獲取所鏈信息。它使得各網(wǎng)站可以通過(guò)超鏈接技術(shù)利用他人站點(diǎn)的內容來(lái)增添自己站點(diǎn)的吸引力和牟利能力，因此經(jīng)常引起一系列訴訟：如微軟公司就因未經(jīng)原告TicketMaster同意，在其網(wǎng)頁(yè)上創(chuàng )設了通向原告網(wǎng)頁(yè)的鏈接而成了被告。該案中微軟通過(guò)“縱深鏈”（“deep”links）繞過(guò)了原告的主頁(yè)，直接連到原告網(wǎng)站有關(guān)出售演出門(mén)票的網(wǎng)頁(yè)（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）�！叭A盛頓郵報”訴“全部新聞”一案是另一個(gè)著(zhù)名的案例。被告“全部新聞”網(wǎng)站未經(jīng)原告許可設置了一個(gè)鏈接，該鏈接使用了視框（framelinks）技術(shù)，使得所鏈接的原告網(wǎng)頁(yè)的材料只顯示在一個(gè)較大的方框內，而其他那些環(huán)繞著(zhù)該方框的框中出現的是被告的廣告等內容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。

　　一、超鏈接與版權

　　上述兩案中，原告們在指控中一致以為被告超鏈接“復制”、“重版”了其網(wǎng)頁(yè)，侵犯了他們的版權。拋開(kāi)判決結果不論，讓我們先用版權法來(lái)一下原告的訴訟請求是否成立。

　　1.復制權

　　復制是版權法中一個(gè)相當重要的概念。所謂復制，是指以任何對作品實(shí)施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播（法國《知識產(chǎn)權法》第L.122-3條）。美國版權法未對作甚復制作出解釋?zhuān)�但該法�?01條對“復制體”作出了界定：除唱片以外的物質(zhì)體，其中固定有作品。且不論以現在已知的或將來(lái)開(kāi)發(fā)的任何方法，但有關(guān)的作品應得直接或借助某種機器或設備的輔助而被感知、復制（reproduce）或以其他方式傳輸。盡管各國對復制及復制件的概念措辭不同，但都指明同一事實(shí)，即復制是作品的物質(zhì)固定，是有形物重制。因此，構成復制必須具備三個(gè)條件。首先，以一定的方式對原作品內容全部或部分重復制作。此種方式應包括我國《著(zhù)作權法實(shí)施條例》列舉的印刷、復印、摹仿、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應包括掃描、鍵盤(pán)輸進(jìn)以及儲存等高方式，還應包括隨未來(lái)科技的所產(chǎn)生的種種未知的重制方式。其次，該重復制作必須有一定的表現形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng )作內容的存在。而此種感知既可以是通過(guò)人的感官直接認知，也可以借助于電腦等機器的運作間接認知。第三，必須固定在有形的物質(zhì)載體上，例如瞬時(shí)投射在屏幕上的影像就不是復制。

　　對用戶(hù)而言，當他訪(fǎng)問(wèn)鏈接對象時(shí)，在其計算機中會(huì )產(chǎn)生一份與被鏈網(wǎng)頁(yè)“原件”相同的網(wǎng)頁(yè)；同時(shí)它也可以在計算機處理后，經(jīng)顯示器等外設被人們感知，且這種感知與傳統方式相比在某種程度上更真實(shí)、更具人性化。但我們卻不能由此就說(shuō)超鏈接構成了復制，由于它有著(zhù)如下的獨到之處：首先，這種復制是在的正常使用過(guò)程中產(chǎn)生的，是計算機系統自動(dòng)產(chǎn)生的，不受人主觀(guān)控制，在現有技術(shù)條件下是難以避免的。其次，這一復制是在計算機內存，而不是硬盤(pán)等存儲體中天生的，是動(dòng)態(tài)的“暫時(shí)的復制”，處于不斷刷新?tīng)顟B(tài)，一旦計算機封閉，其復制件就會(huì )消失。再次，這種復制件還沒(méi)有被固定在有形的物質(zhì)載體上，盡管能通過(guò)顯示器等感知，但假如不將它上傳下載到硬盤(pán)或打印出來(lái)，它就無(wú)法得以固定。這就像電視節目與電視機的關(guān)系，電視節目也能通過(guò)電視屏幕觀(guān)看，但卻沒(méi)有人說(shuō)電視機復制了電視節目，究竟不通過(guò)錄像機等設備是無(wú)法將電視節目固定下來(lái)的。由此可見(jiàn)，這種“暫時(shí)的復制”并不是版權法意義上的復制。

　　對設鏈者來(lái)說(shuō)，超鏈接只是提供一個(gè)計算性能看懂的文件地址，即URL（同一資源定位器）的HTML（超文本標記語(yǔ)言）指令，是用戶(hù)的瀏覽器將這些指令進(jìn)行翻譯，并轉換為用戶(hù)可以瀏覽的方式，設鏈者并沒(méi)有對被鏈接的信息做任何形式的操縱。而且，鏈接過(guò)程中，鏈接對象并不經(jīng)過(guò)設鏈者的服務(wù)器而直接傳送給用戶(hù)的瀏覽器，因而設鏈者的計算機上也不會(huì )留下任何被鏈內容、即使是時(shí)間很短的“暫時(shí)復制件”。

　　基于以上分析，筆者以為，超鏈接不構成復制。假如一定要像一些學(xué)者所主張的，把這種暫時(shí)復制納進(jìn)版權法的復制權保護范圍的話(huà)，只會(huì )制約網(wǎng)絡(luò )信息傳輸技術(shù)的效用。

　　2.與復制權密切相關(guān)的發(fā)行權和演繹權

　　發(fā)行權指權利人向公眾提供相當數目的作品復制件的行為。德國《版權與鄰接權法》第17條規定，發(fā)行權是指將作品之復制件提供給公眾或投進(jìn)流通領(lǐng)域的權利。美國法中的發(fā)行實(shí)際上就是一般意義的出版，指通過(guò)銷(xiāo)售或其他轉移所有權的方式，或者以賃、租或借的方式公然提供作品之復制件。我國《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第5條規定，發(fā)行是指為滿(mǎn)足公眾的公道需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數目的作品復制件。既然發(fā)行是以復制為基礎的，那么由于超鏈接的復制侵權不能成立，超鏈接的發(fā)行侵權自然也不能成立。反過(guò)來(lái)，假如將超鏈接定性為發(fā)行，由于發(fā)行有兩種方式，要么是售、送等轉移所有權的方式，要么是租、賃、借等不轉移所有權、但在一定時(shí)間內轉移占有的方式。那超鏈接屬于其中哪一種呢？顯然，哪種都不屬于。實(shí)際上，我們可以將整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)看作是一個(gè)美術(shù)展覽館，每個(gè)網(wǎng)站或是網(wǎng)頁(yè)就是展廳中一件展品，超鏈接就像展覽館中的導游，它按照用戶(hù)的要求將其帶到所需的展品眼前，但它自己本身既沒(méi)有復制這件展品，也沒(méi)有以仿冒的展品展示給游客，至于游客自己是否采取什么不正當手段則不是導游的事了。

　　超鏈接是否侵犯演繹權？這在正常鏈的情況下答案非�？隙èD――沒(méi)有，由于用戶(hù)看到的圖像沒(méi)有任何改變；但在設鏈者采取縱深鏈、視框技術(shù)后，用戶(hù)只能看到部分網(wǎng)頁(yè)或是網(wǎng)頁(yè)的部分內容，有人就對答案開(kāi)始有所動(dòng)搖，筆者以為本質(zhì)上它還是沒(méi)有侵犯改編權。繼續舉美術(shù)館的例子，在縱深鏈情況下，超鏈接這個(gè)導游是直接把游客帶到了某一個(gè)展廳，而不是到美術(shù)館的大廳從前言先容開(kāi)始一個(gè)展廳一個(gè)展廳參觀(guān)下來(lái)。而視框鏈接則像一個(gè)免費導游，將游客帶到一個(gè)四周由他張貼了公司信息或其他廣告的窗口前，讓游客透過(guò)窗口進(jìn)行觀(guān)看。但無(wú)論是這兩種情況中的哪一種，原來(lái)的作品本身并沒(méi)有受到任何形式或內容上的改變。而根據定義，演繹系指基于對已有作品的某種形式的改變或某些要素的吸收而完成的創(chuàng )作，包括對已有作品的改編、翻譯、縮寫(xiě)、擴充等。一來(lái)超鏈接本身就不可能形成復制件，二來(lái)即使是縱深鏈、視框鏈接也只是通過(guò)改變“導引控制”改變網(wǎng)頁(yè)的觀(guān)賞效果和順序罷了，而對網(wǎng)頁(yè)本身并未加以改動(dòng)，所以它并不侵犯演繹權。

　　3.公然傳播權

　　這里的公然傳播是指除發(fā)行以外的其他傳輸，包括公然表演、公然展示、廣播、有線(xiàn)傳播等方式。向公眾傳播權是作者專(zhuān)有的以有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品的權利（世界知識產(chǎn)權組織版權條約（1996）第8條）。網(wǎng)絡(luò )傳播究竟應當屬于表演、有線(xiàn)傳播抑或其他傳播方式，目前尚無(wú)定論。筆者以為，與廣播電視的現場(chǎng)直播相比，網(wǎng)絡(luò )傳播更具實(shí)時(shí)交互性，除往這種點(diǎn)對點(diǎn)（on

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