對濫用市場(chǎng)支配地位行為的法律規制

【提要】 市場(chǎng)支配地位是指因享有某種市場(chǎng)氣力而具有的上風(fēng)地位，這種地位使其可以無(wú)視競爭、妨礙競爭或排除競爭。市場(chǎng)份額是界定企業(yè)是否具有支配地位的決定性因素，但不是唯一因素。國際反壟斷實(shí)踐對六種典型的濫用行為的熟悉不存在多大差異。我國現有的規制濫用行為存在諸多，需要在反壟斷立法結構下的規制濫用行為立法中解決。立法應遵循一定的保護目標模式，對支配地位的界定應包括獨占、突出的市場(chǎng)上風(fēng)、寡占三種形態(tài)，兼采以市場(chǎng)份額推定具有市場(chǎng)支配地位的作法，對濫用行為的規定應采取“概括 例舉"的方式。

【關(guān) 鍵 詞】 反壟斷 市場(chǎng)支配地位 濫用行為 反壟斷立法

目 錄
一、支配地位與濫用行為
（一）支配地位及其界定
（二）濫用行為及其形態(tài)
二、我國對濫用行為的法律規制
（一）我國的支配企業(yè)及濫用現狀
（二）我國對濫用行為的法律規制現狀
（三）我國規制濫用行為的法律存在的題目
三、對我國規制濫用行為立法的展看
（一）立法的保護目標及模式
（二）立法對支配地位的界定
（三）立法應確立的濫用行為及法律責任


禁止濫用和禁止限制性協(xié)議、禁止不當購并一起構成反壟斷法三根支柱�；�于規制濫用行為[1]在反壟斷體系中的重要地位，反壟斷法律完善的國家都制定有完善的規制濫用行為規范。我國尚無(wú)獨立系統的反壟斷法，分散在其他法律、法規、規章中的反壟斷條款零星地包含了一些濫用禁止內容，這些規定既不完善，本身又存在很多題目。本文擬先結合西方國家、日本和我國地區的規制濫用行為的法律制度對支配地位和濫用行為作一系統，再結合我國的支配企業(yè)濫用現狀審閱我國規制濫用行為的法律，指出其中存在的題目，在此基礎上，最后對我國規制濫用行為立法作一展看。

一、 支配地位與濫用行為

（一）支配地位及其界定
濫用行為的主體是占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)，故界定市場(chǎng)支配地位是界定濫用行為的條件。
支配地位是企業(yè)因享有某種市場(chǎng)氣力而具有的地位，這種氣力使其可以自由決定自己的市場(chǎng)策略而無(wú)須過(guò)多考慮其競爭對手或購買(mǎi)者的反應。支配地位在美國反托拉斯法里被稱(chēng)為市場(chǎng)氣力（market power），按照美國***和聯(lián)邦貿易委員會(huì )在其聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》中的界定，"市場(chǎng)氣力是指為營(yíng)利而在相當長(cháng)的期限內將價(jià)格保持在競爭水平以上或將產(chǎn)量保持在競爭水平以下的能力。"歐洲法院在United Brands一案中對"支配地位"界定為"一個(gè)企業(yè)所享有一個(gè)氣力的地位，即通過(guò)給予其在相當程度上不受其競爭對手、客戶(hù)以及終極消費者而自行其是的能力，能夠使行為人防止或至少阻礙在相關(guān)市場(chǎng)上保持有效的競爭。"[2]顯然美國和歐盟都是從市場(chǎng)氣力的角度往定義市場(chǎng)支配地位。俄羅斯競爭法則將市場(chǎng)支配地位定義為："一個(gè)或若干個(gè)經(jīng)濟實(shí)體在一個(gè)無(wú)互替品或互替商品的市場(chǎng)中所占有的排他性地位，或者它是指一個(gè)或者若干個(gè)經(jīng)濟實(shí)體在一組互替商品的市場(chǎng)中所占有的排他性地位，使其有機會(huì )對有關(guān)市場(chǎng)中的一般商品流通施加決定性影響，或者有可能阻礙其他實(shí)體進(jìn)進(jìn)這一市場(chǎng)。"[3]俄羅斯競爭法是從影響競爭的機會(huì )角度定義支配地位的，但其表達的含義與美國、歐盟并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，即企業(yè)所具有的上風(fēng)地位，這種地位使其可以無(wú)視競爭，妨礙競爭或排除競爭。
各國競爭法所確立的市場(chǎng)支配地位形態(tài)和界定標準不盡相同。在美國競爭法里，支配地位的形態(tài)表現為壟斷（或叫獨占）。在US v. Aluminum of American一案中，美國法院以為90%的市場(chǎng)份額足以構成壟斷，60%的市場(chǎng)份額是否構成壟斷有疑問(wèn)，而33%的市場(chǎng)份額不足以構成壟斷。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官還考慮了企業(yè)制定價(jià)格的行為、企業(yè)及其競爭者的實(shí)力、企業(yè)的上風(fēng)、企業(yè)產(chǎn)品的花色品種以及企業(yè)固定需求的90%都是通過(guò)長(cháng)期租賃合同受該企業(yè)控制的事實(shí)。[4]美國法院顯然逐漸熟悉到，固然市場(chǎng)份額在衡量一個(gè)企業(yè)是否具有壟斷地位時(shí)有決定性意義，但單純的市場(chǎng)份額標準并不一定能正確反映企業(yè)的市場(chǎng)地位。
德國對市場(chǎng)支配地位形態(tài)的界定和分類(lèi)具有一定代表性。根據《卡特爾法》第十九條的規定，支配地位包括：
--獨占或準獨占，即企業(yè)沒(méi)有競爭者或沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的競爭者；
--相對其他競爭者具有突出的市場(chǎng)上風(fēng)，要考慮的因素有該企業(yè)的市場(chǎng)份額、財力、進(jìn)進(jìn)采購或銷(xiāo)售市場(chǎng)的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)所面臨的法律上或事實(shí)上的限制、住所設在本法適用范圍之內或之外的企業(yè)的事實(shí)上的或潛伏的競爭，將其供給或需求轉向其他商品或服務(wù)的能力以及市場(chǎng)相對人轉向其他企業(yè)的可能性。
--寡頭分占，假如兩個(gè)或兩個(gè)以上的作為整體看待，處于獨占、準獨占或突出市場(chǎng)上風(fēng)地位，它們之間又不在實(shí)質(zhì)上的競爭的話(huà)，它們也具有市場(chǎng)支配地位。
《卡特爾》法第十九條采取了推定具有市場(chǎng)支配地位的，這無(wú)疑對反壟斷機構減輕證實(shí)責任有利。該法規定企業(yè)的市場(chǎng)份額達到下列標準，推定其具有市場(chǎng)支配地位：
--一個(gè)企業(yè)占有三分之一以上市場(chǎng)份額；
--三個(gè)以下企業(yè)共同占有百分之五十以上的市場(chǎng)份額或五個(gè)以下企業(yè)共同占有三分之二以上的市場(chǎng)份額，除非它們能證實(shí)彼此間能展開(kāi)實(shí)質(zhì)上的競爭或總體上不具有相對其他競爭者的突出市場(chǎng)地位。
值得一提的是，1998年修訂以前的《卡特爾法》對推定支配地位有銷(xiāo)售額的最低要求，修訂后則取消了相應規定。[5]
匈牙利、韓國、俄羅斯等國競爭法也有關(guān)于以市場(chǎng)份額推定企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位的規定。其中，俄羅斯的規定具有兩點(diǎn)特色：一是將市場(chǎng)份額與證實(shí)責任相聯(lián)系，即市場(chǎng)份額超過(guò)65%的企業(yè)負有證實(shí)自己不具有市場(chǎng)支配地位的責任，而企業(yè)的市場(chǎng)份額低于65%時(shí)，證實(shí)其具有支配地位的責任在于反壟斷機構；二是明確規定企業(yè)的市場(chǎng)份額低于35%時(shí)不能視為是支配性的，這種明文規定支配企業(yè)市場(chǎng)份額下限的作法在其他國家競爭法中是未幾見(jiàn)的，但與合作組織擬定的《競爭法的基本框架》所推薦的35%的比例是一致的。
從上述國家的規定或司法判例來(lái)看，市場(chǎng)份額無(wú)疑是界定企業(yè)是否具有支配地位的決定性因素，但不是唯一因素。
關(guān)于市場(chǎng)支配地位的界定還涉及到一個(gè)“市場(chǎng)”的確定，韓國《限制壟斷和公平交易法》將其稱(chēng)為“特定交易領(lǐng)域”，并解釋為“在按交易客體、交易階段或交易地區進(jìn)行分類(lèi)后，存在競爭關(guān)系或者能夠形成競爭關(guān)系的領(lǐng)域”，所謂的“交易客體、交易階段或交易地區”實(shí)在就是學(xué)者著(zhù)述中所指的產(chǎn)品市場(chǎng)、時(shí)間市場(chǎng)、地域市場(chǎng)的題目，鑒于這些著(zhù)述已對市場(chǎng)題目有過(guò)具體論述。筆者這里不再贅述。[6]

（二）濫用行為及其形態(tài)
濫用行為，簡(jiǎn)言之，就是具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)不正當地利用自身上風(fēng)，并實(shí)質(zhì)性地限制或排斥競爭，損害消費者利益的行為�？v觀(guān)各國反壟斷法，有的對濫用行為的規定比較概括抽象，有的明確列舉了數種典型的濫用行為，但不管采用何種體例，實(shí)際操縱中對以下六種濫用行為的熟悉并不存在多大差異，筆者將結合外國、國際組織和我國的競爭法分別予以闡述：
剝削購買(mǎi)者。其中最典型的又是索取壟斷高價(jià)和剝削性的交易條件。處于獨占地位的支配企業(yè)，極可能向市場(chǎng)提供比它實(shí)際可能生產(chǎn)數目少得多的產(chǎn)品，而索取與其生產(chǎn)本錢(qián)相比非常不公道的壟斷高價(jià)，或者提出種種獲取不正當好處，置交易對方于不利的交易條件，其目的可能在于維持壟斷地位，或者僅為在無(wú)競爭的壓力下輕松獲取剝削利益。一些國家反壟斷法的設計立足于取代不存在的競爭機制，故要求獨占企業(yè)必須按照競爭條件下的行為模式行事。如德國反壟斷法禁止支配企業(yè)提出與其有效競爭下理應存在的報酬或其他交易條件不相符的報酬或其他交易條件。我國臺灣地區競爭法禁止支配企業(yè)“無(wú)正當理由，使交易相對人給予特別優(yōu)惠”�？梢砸詾�，禁止索取壟斷高價(jià)制度設計主要是基于對購買(mǎi)者（包括消費者）利益的保護，不是基于對競爭機制的保護。由于按照經(jīng)濟學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，支配企業(yè)索取壟斷高價(jià)，必然刺激潛伏的競爭者進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)，從而打破其獨占地位。正由于如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美國上訴法院以為即使利用了獨占氣力，過(guò)度定價(jià)也不是反競爭的，反而以為其具有促進(jìn)競爭的效力，由于"（對獨占者而言）保證其獨占地位受到挑戰的更好的方法，可能是盡其所能地貪婪他獲取最高價(jià)格。"只有在獨占氣力是通過(guò)反競爭手段獲取或維持時(shí)，過(guò)度定價(jià)才被以為是違法的。[7]美國法院的觀(guān)點(diǎn)顯然忽視了獨占企業(yè)的剝削行為對消費者帶來(lái)的巨大損害，與其反托拉斯法對消費者的保護宗旨不甚符合，同時(shí)，也將市場(chǎng)的靈敏度理想化了，新的競爭對手進(jìn)進(jìn)將面臨資金、技術(shù)及其他市場(chǎng)障礙，同時(shí)獨占企業(yè)也盡不會(huì )任由競爭者進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)而坐視不管，比如它可以轉而實(shí)行掠奪性定價(jià)阻礙競爭者進(jìn)進(jìn)。撇開(kāi)這一題目的爭論，對產(chǎn)品價(jià)格要高到什么程度才算壟斷高價(jià)的題目，確實(shí)困擾著(zhù)反壟斷機關(guān)。僅管學(xué)者們從上提出了空間上比較、時(shí)間上比較、本錢(qián)與公道利潤比較諸方法，[8]但實(shí)踐操縱起來(lái)相當難，無(wú)怪乎有人說(shuō)西歐國家幾乎都有這樣的案子都敗訴了[9]。但是不管怎么說(shuō)，有那么多國家都始終堅持在反壟斷法中規定禁止索取壟斷高價(jià)。
掠奪性定價(jià)。掠奪性定價(jià)是指支配以排擠競爭對手或阻止新的競爭對手進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)為目的，以低于本錢(qián)的價(jià)格連續地銷(xiāo)售商品或提供勞務(wù)。支配企業(yè)通過(guò)掠奪性定價(jià)將競爭對手排擠出市場(chǎng)后，可以通過(guò)索取壟斷高價(jià)來(lái)彌補短期損失。德國《反對限制競爭法》規定“相對中小競爭者具有市場(chǎng)上風(fēng)的企業(yè)”“并非臨時(shí)性地以低于本錢(qián)的價(jià)格供給商品或勞務(wù)”，構成對中小企業(yè)的不公平阻礙。我國地區和韓國競爭法均禁止支配企業(yè)不正當地確定、維持或變更商品或服務(wù)的價(jià)格，掠奪性定價(jià)當然屬于不正當定價(jià)的范疇。波蘭反壟斷法則將“以排擠競爭對手為目的以低于本錢(qián)的價(jià)格銷(xiāo)售商品”回于“對價(jià)格形成實(shí)施不正當”而予以禁止。認定掠奪性定價(jià)的條件是確定企業(yè)的本錢(qián)。生產(chǎn)企業(yè)和銷(xiāo)售企業(yè)的本錢(qián)分別是生產(chǎn)本錢(qián)和購貨本錢(qián)加上銷(xiāo)售用度。生產(chǎn)企業(yè)隨產(chǎn)量變動(dòng)而變動(dòng)的本錢(qián)，在一定時(shí)期內單位產(chǎn)量的均勻值，叫做均勻變動(dòng)本錢(qián)（AVC）。均勻變動(dòng)本錢(qián)加上均勻固定本錢(qián)（AFC），構成均勻總本錢(qián)（ATC）。由于產(chǎn)品的均勻邊際本錢(qián)（AMC）難以，通常依據與其接近的均勻變動(dòng)本錢(qián)為標準判定企業(yè)定價(jià)是否構成濫用。假如產(chǎn)品價(jià)格低于均勻變動(dòng)本錢(qián)，或者雖高于均勻變動(dòng)本錢(qián)，但低于均勻總本錢(qián)，且支配企業(yè)具有排除競爭者的目的，即構成掠奪價(jià)[10]。假如在不存在市場(chǎng)障礙的情況下，支配企業(yè)雖將競爭者逐出市場(chǎng)，其索取壟斷高價(jià)的行為又會(huì )刺激競爭者重進(jìn)市場(chǎng)，其收回因掠奪價(jià)導致的損失的算計面臨危險。所以美國法院在依據《謝爾曼法》第2條確定被告行為是否構成掠奪定價(jià)時(shí)，要考慮競爭者被逐出市場(chǎng)后是否面臨進(jìn)進(jìn)障礙，支配企業(yè)是否有維持超競爭價(jià)格、收回損失的可能性。筆者比較贊同美國法院的觀(guān)點(diǎn)，假如企業(yè)實(shí)施掠奪性定價(jià)時(shí)根本不具有收回本錢(qián)的公道預期，只能解釋為毫無(wú)意義的擾亂市場(chǎng)的行為，這種行為屬于價(jià)格監管的范疇。最后值得一提的是，在認定掠奪性定價(jià)時(shí)，各國一般答應企業(yè)以公道的理由作為抗辯。假如企業(yè)的降價(jià)行為是為了擴大影響、促銷(xiāo)、處理積存商品等公道原因，則不應判定為濫用。
搭售。搭售是指支配企業(yè)要求交易對方購進(jìn)本交易所含商品或勞務(wù)以外的商品或勞務(wù)。俄羅斯競爭法規定支配企業(yè)“在契約中包含有關(guān)其他當事人（消費者）不感愛(ài)好的商品的條款時(shí)，才同意簽訂契約”的行為構成濫用。日本公正交易委員會(huì )發(fā)布的《不公正的交易》、法國《公平交易法》分別明確規定搭售行為屬于不公正的交易方法和搭售。判定支配企業(yè)的搭售行為是否構成濫用。一般應考慮以要件：（1）支配企業(yè)要求交易對方一并購進(jìn)的商品或勞務(wù)與交易契約中的商品或勞務(wù)是否具有區分性；（2）該搭售是否具備公道的理由；（3）該搭售是否帶來(lái)反競爭的后果。在我國臺灣地區，依"公平交易委員會(huì )"的見(jiàn)解，在判定是否符合搭售行為的構成要件，應考慮下列因素：[11]
--至少存在兩種可分的產(chǎn)品。判定兩種產(chǎn)品是否可分，則又要考慮下列因素：（1）同類(lèi)產(chǎn)品的交易習慣；（2）該二產(chǎn)品或服務(wù)在分離時(shí)是否仍有效應價(jià)值；（3）該二產(chǎn)品或服務(wù)合并包裝、販賣(mài)是否能節省本錢(qián)；（4）出賣(mài)人是否對該二產(chǎn)品分別指定價(jià)錢(qián)；（5）出賣(mài)人是否曾分別販賣(mài)該二產(chǎn)品。
--須存在昭示或暗示的約定，買(mǎi)受人無(wú)法自由選擇是否向出賣(mài)人同時(shí)購買(mǎi)搭售與被搭售的產(chǎn)品。
臺灣“公平交易委員會(huì )”所考慮的兩個(gè)因素實(shí)際上就是產(chǎn)品的區分性和支配企業(yè)的強制行為，沒(méi)有涉及搭售是否公道以及是否反競爭的。假如企業(yè)搭售是為出于技術(shù)上的原因，或是為了更好地向消費者提供產(chǎn)品或服務(wù)，維護企業(yè)聲譽(yù)，則不宜視為濫用。至于搭售是否反競爭的題目，筆者以為這主要與企業(yè)的市場(chǎng)地位相關(guān)，假如從事搭售企業(yè)的市場(chǎng)份額低于30%，除非有確切證據證實(shí)被搭售產(chǎn)品的市場(chǎng)競爭受到限制，否則很難說(shuō)企業(yè)的搭售行為會(huì )對市場(chǎng)競爭造成影響，但假如該企業(yè)有較高的市場(chǎng)份額和突出的市場(chǎng)上風(fēng)，其行為對競爭的影響就會(huì )很大。當然，假如搭售產(chǎn)品基于上的管制或技術(shù)上的原因只能由搭售企業(yè)提供，情況又不同了。
排他***易。本文所稱(chēng)的排他***易是指支配以交易方不與支配企業(yè)的競爭對手交易作為條件而與其長(cháng)期交易，或者向購買(mǎi)人承諾在特定市場(chǎng)只與購買(mǎi)人一家交易。支配企業(yè)通過(guò)與交易對方訂立排他***易契約，可達到抑制競爭者甚至將其逐出市場(chǎng)的目的，也會(huì )防礙下一階段的競爭者進(jìn)進(jìn)。美國《克萊頓法》第三條規定：“商人在其貿易過(guò)程中，不管商品是否被授予專(zhuān)利，商品是為了在美國……使用、消費或零售、出租、銷(xiāo)售或簽訂銷(xiāo)售合同，是以承租人、買(mǎi)者不使用其它競爭者的商品作為條件，予以固定價(jià)格，給予回扣、折扣，假如該行為實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成貿易壟斷，是非法的�！迸潘�***易從協(xié)議的角度，可以回進(jìn)縱向限制競爭協(xié)議。假如購買(mǎi)人在協(xié)議中向支配企業(yè)承諾，除了支配企業(yè)或其指定的第三方企業(yè)，購買(mǎi)人不得從其他任何供貨商購買(mǎi)協(xié)議中所規定的商品，就構成獨家購買(mǎi)協(xié)議。假如支配企業(yè)在協(xié)議中向購買(mǎi)人承諾，出于轉售某種商品的目的，它在特定市場(chǎng)只向購買(mǎi)人提供商品，則構成獨家銷(xiāo)售協(xié)議。獨家購買(mǎi)協(xié)議與獨家銷(xiāo)售協(xié)議同屬縱向限制競爭協(xié)議，受到歐共體條約第81條和理事會(huì )1962年第17號條例的約束。但排他***易協(xié)議也盡非當然違法，歐共體條約第85條第3款規定，第1款禁止的限制競爭協(xié)議，假如可以改善商品的生產(chǎn)或銷(xiāo)售，或者有利于推動(dòng)技術(shù)和經(jīng)濟進(jìn)步，并且可以使消費者從中得到適當的好處，此外協(xié)議也沒(méi)有達到在相關(guān)市場(chǎng)上排除競爭的程度，該限制競爭協(xié)議就可以得到寬免。[12]同樣基于此，美國法院和日本公正交易委員會(huì )在認定排他***易條件是否為非法時(shí)，并不當然認定協(xié)議本身違法，都要考慮協(xié)議是否減少或可能減少競爭，這實(shí)際上是對正負效益的權衡。
拒盡交易。匈牙利競爭法規定“毫無(wú)理由地拒盡訂立合同”屬于濫用經(jīng)濟上風(fēng)，俄羅斯競爭法規定“可以生產(chǎn)或供給某種產(chǎn)品，卻無(wú)正當理由拒盡就該商品與特定購買(mǎi)者（消費者）締結供貨契約”屬于濫用支配地位。假如按照傳統的契約自由原則，企業(yè)有權自主決定是否與他人進(jìn)行交易，但支配企業(yè)因其享有不受競爭約束的市場(chǎng)氣力，使其負有特殊的責任，中小企業(yè)可以實(shí)施的行為支配企業(yè)不一定能夠實(shí)施。在A(yíng)市場(chǎng)享有支配地位的企業(yè)拒盡與B企業(yè)進(jìn)行交易，可能是由于B企業(yè)是其在C市場(chǎng)的競爭對手，此時(shí)支配企業(yè)拒盡交易的目的可能是為了將支配地位擴張到C市場(chǎng)。這種情況在擁有或其他基礎設施的自然壟斷企業(yè)或依法獨占企業(yè)的身上輕易出現。故德國《反對限制競爭法》規定，支配企業(yè)不得拒盡另一個(gè)企業(yè)以適當報酬進(jìn)進(jìn)自己網(wǎng)絡(luò )或其他基礎設施，假如該企業(yè)出于上或事實(shí)上的理由，非使用他人網(wǎng)絡(luò )或其他基礎設施無(wú)法在前置或后置市場(chǎng)上作為支配企業(yè)的競爭者從事活動(dòng)，但如支配企業(yè)能證實(shí)這種使用因企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面或其他方面的事由是不可能的或不能公道期待的，不在此限。值得留意的是，拒盡交易一樣不適用"本身違法"原則，而應采取"公道原則"。以美國為例，美國最高法院在Sharp電力公司一案中，認可了一個(gè)大生產(chǎn)商拒盡向銷(xiāo)售商供貨的行為，理由是這個(gè)銷(xiāo)貨商執行了一個(gè)對生產(chǎn)商十分不利的價(jià)格政策。由于銷(xiāo)售商接連不斷地降價(jià)，其他愿意執行生產(chǎn)商推薦價(jià)格的銷(xiāo)售商無(wú)法繼續維持它們的價(jià)格水平。[13]
歧視待遇。歧視待遇是指支配企業(yè)無(wú)正當理由對同類(lèi)的交易對方要求或支付各異的價(jià)款，或就其他交易條件實(shí)行各異的對待。歧視待遇損害多個(gè)階段的競爭：支配企業(yè)可能為了排擠競爭對手，在競爭對手所在的區域市場(chǎng)實(shí)行低價(jià)，從而損害同級競爭；在下級經(jīng)濟階段，受到歧視的購買(mǎi)者及其客戶(hù)與受到偏愛(ài)的購買(mǎi)者及其客戶(hù)，會(huì )因產(chǎn)品本錢(qián)不同而處于不同等的競爭地位，競爭也受損害。德國《反對限制競爭法》規定支配企業(yè)提出的報酬或其他交易條件差于該支配企業(yè)在類(lèi)似市場(chǎng)上向同類(lèi)購買(mǎi)人所要求的報酬或其他交易條件，構成濫用，但該差異在實(shí)質(zhì)上公道的除外。美國的反托拉斯法對歧視待遇規定得更為仔細，概括起來(lái)有三方面特征：一是夸大損害競爭的結果；二是明確規定了數種適用例外；三是繼《克萊頓法》之后頒布的《魯濱遜--帕特曼法》將買(mǎi)受人也納進(jìn)了價(jià)格歧視的主體。

二、 我國對濫用行為的規制

（一）我國的支配及濫用現狀
我國法律中沒(méi)有“支配企業(yè)”的概念，但我們可以把我國生活中的支配企業(yè)概括為以下三類(lèi)：1. 壟斷行業(yè)中的企業(yè)。自然壟斷行業(yè)是指某些特定的行業(yè)，基于資源的有限性和獨占性、產(chǎn)品的不可儲存性和運輸方式的特殊性、投資的規模性和長(cháng)期性等原因，“最有效率的生產(chǎn)方式是通過(guò)單一廠(chǎng)商的行業(yè)�！盵14]我國的公用企業(yè)，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交易運輸等通過(guò)或其他基礎設施提供公共服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，多屬于自然壟斷行業(yè)，處于獨占地位。2. 依法獨占企業(yè)。我國《反不正當競爭法》第六條使用了“其他依法具有獨占地位的經(jīng)營(yíng)者”這一措辭，國家工商局對此的解釋是，其他依法具有獨占地位的經(jīng)營(yíng)者是指公用企業(yè)以外的由法律、法規、規章或其他正當的規范性文件賦予其從事特定商品（包括服務(wù)）的獨占經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者。所謂獨占地位，是指經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)準進(jìn)受到法律、法規、規章或其他正當的規范性文件的特別限制，該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)上獨家經(jīng)營(yíng)或者沒(méi)有充分的競爭以及用戶(hù)或者消費者對其提供的商品具有較強的依靠性的經(jīng)營(yíng)地位。[15]其類(lèi)型主要是專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)行業(yè)，為國民經(jīng)濟運行提供、保險等基礎性經(jīng)濟條件的行業(yè)以及其他由國家進(jìn)行特殊管制的經(jīng)營(yíng)者。[16]在《反不正當競爭法》執法實(shí)踐中，確認的依法獨占企業(yè)有：煙草公司、鹽業(yè)公司、貿易銀行、保險公司、證券公司、信用合作社、有線(xiàn)電視臺、石油公司和石化公司及從事中小學(xué)教材征訂和發(fā)行經(jīng)營(yíng)的新華書(shū)店等。3. 在市場(chǎng)競爭中取得上風(fēng)地位的企業(yè)。有人以為我國不存在這種意義上的支配企業(yè)，筆者不贊同這種判定。有關(guān)資料顯示，我國一些大型國有包括國家控股的團體公司、外商投資設立的公司及少數民營(yíng)企業(yè)，已在全國性市場(chǎng)占有較大的市場(chǎng)份額，有的企業(yè)的某些產(chǎn)品甚至在國外市場(chǎng)占據較大份額。[17]更何況，我國地域遼闊、地區經(jīng)濟不平衡，不少地方和信息閉塞，區域性市場(chǎng)相當多，在區域性市場(chǎng)具有支配性地位的企業(yè)更是不少。
從筆者目前把握的材料看，我國支配企業(yè)的濫用行為主要包括：公用企業(yè)及其他依法獨占企業(yè)強制交易、搭售、索取高價(jià)、提出不公道交易條件等行為，如電信公司搭售維修服務(wù)、報刊、強制收取話(huà)費預支款、抵押金，自然氣公司搭售燃氣具，電力公司、自來(lái)水公司搭售計量表、實(shí)行底度收費方式、濫收用度、保險公司與其他企業(yè)、單位聯(lián)合強制保險等等；一些在市場(chǎng)中具有上風(fēng)地位的企業(yè)低價(jià)傾銷(xiāo)、搭售；另外，拒盡交易、排他***易也已經(jīng)出現[18]。

（二）我國對濫用行為的法律規制現狀
我國對濫用行為的規制規范散見(jiàn)于《反不正當競爭法》、《價(jià)格法》及其他法律、行政法規、部分規章以及地方性法規之中，主要有：
1、《反不正當競爭法》規定了三種經(jīng)營(yíng)者濫用支配地位的行為：第六條 公用企業(yè)和其他依法獨占經(jīng)營(yíng)者強制交易；第十一條 低價(jià)傾銷(xiāo)；第十二條 搭售或附加不公道條件。國家工商局于1993年12月發(fā)布的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規定》以部分規章的形式對《反不正當競爭法》第六條作了行政解釋?zhuān)瑢⒐�用企業(yè)的強制行為解釋為兩類(lèi)：一類(lèi)是強制他人實(shí)施其指定的交易行為；一類(lèi)是強制他人接受其指定的交易條件。
2、《價(jià)格法》第十四條規定了兩種價(jià)格濫用行為：低價(jià)傾銷(xiāo)和價(jià)格歧視。國家計委和國家經(jīng)貿委于1998年11月根據《價(jià)格法》及其他有關(guān)法律聯(lián)合制發(fā)了《關(guān)于制止低價(jià)傾銷(xiāo)品的不正當價(jià)格行為的規定》，該《規定》對"生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)本錢(qián)"、"經(jīng)銷(xiāo)企業(yè)進(jìn)貨本錢(qián)"、等概念作了比較具體的解釋?zhuān)�并對不視為低價(jià)傾銷(xiāo)行為的情況作了補充性規定。
3、擁有立法權的地方權利機關(guān)制定的有關(guān)反不正當競爭的地方性法規中，有關(guān)規制濫用行為的條款基本上是承襲《反不正當競爭法》及國家工商局相關(guān)解釋的，如《上海反不正當競爭法》第十一條、第十六條、第十七條[19]；《四川省反不正當競爭法》第二十二條、第二十四條、第二十五條；《成都市反不正當競爭法》第十九條、第二十條、第二十二條。假如說(shuō)這些地方性法規對《反不正當競爭法》有所突破的話(huà)，就是規定了后者沒(méi)有規定的低價(jià)傾銷(xiāo)行為和搭售行為的法律責任。
4、行業(yè)專(zhuān)門(mén)立法中的規制濫用行為條款。如我國《電力法》規定電力公司不得對同一用電種別用戶(hù)實(shí)現歧視，不得對營(yíng)業(yè)區內申請用電的單位或個(gè)人實(shí)行抵制。國務(wù)院制定的《電信條例》禁止電信公司索取壟斷高價(jià)、低價(jià)傾銷(xiāo)、搭售、拒盡交易和歧視待遇等。[20]

（三）我國規制濫用行為的存在的
我國規制濫用行為的法律規范存在如下題目：
1、規制濫用行為的法律缺乏反壟斷法的結構支撐。我國濫用濫督法律散見(jiàn)于多層次法律淵源和多種法中，因缺乏反壟斷法的結構支撐，沒(méi)有同一的原則、結構和協(xié)調的保護目標。由于對濫用行為的監視只能通過(guò)反不正當競爭、價(jià)格監管、行業(yè)主管等途徑往完成，其意義與績(jì)效都與反壟斷法差距甚遠。
2、缺乏對支配地位的界定。濫用行為的主體須具有可資利用的市場(chǎng)氣力，或者說(shuō)支配地位。某種行為即使表面上符合濫用行為的特征，如排他***易，假如其行為主體是中小，這種行為可能是有利競爭的，或者，中小企業(yè)實(shí)施這些行為有其自身的公道性，不會(huì )對競爭造成任何損害。我國《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體，對搭售行為和低價(jià)傾銷(xiāo)行為則未作主體上要求，造成有的實(shí)踐部分機械地理解法條，不考慮經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位，以為只要有搭配出售商品的行為或低于本錢(qián)價(jià)格銷(xiāo)售商品的行為都能認定為限制競爭行為。
3、對于濫用行為的規定太封閉。世界各國競爭法對濫用行為的規定無(wú)不具有原則性和概括性，反壟斷機構依照國家環(huán)境、宏觀(guān)經(jīng)濟政策，并結合個(gè)案情況，運用裁量權認定濫用行為。對濫用行為規定得過(guò)于具體，不利于對經(jīng)濟生活中形形色色的濫用行為加以規制。一切不正當地使用市場(chǎng)支配地位，實(shí)質(zhì)性地損害市場(chǎng)競爭或明顯損害消費者利益的行為都是濫用行為。我國《反不正當競爭法》、《價(jià)格法》只確立了四種濫用行為，沒(méi)有概括規定或兜底條款。實(shí)踐中已經(jīng)出現的剝削購買(mǎi)者、排他***易、拒盡交易、歧視待遇行為因法律的缺位而得不到有效規制。
4、已有的濫用行為規定不盡公道�！斗床徽�當競爭法》對公用企業(yè)和其他依法獨占企業(yè)與在經(jīng)濟中取得支配地位的企業(yè)分別規定。這種區分主體的方式出現的題目是，假如公用企業(yè)和依法獨占經(jīng)營(yíng)者實(shí)施低價(jià)傾銷(xiāo)、搭售行為或普通支配企業(yè)實(shí)施強制交易行為怎么辦，顯然這個(gè)題目不能在《反不正當競爭法》中得到解決。另外，我國現有法律對濫用行為的認定，采用的是"本身違法"原則，而不是"公道原則。"經(jīng)營(yíng)只要以低于本錢(qián)價(jià)格銷(xiāo)售商品，除非屬于《反不正當競爭法》明確列舉的幾種寬免情況，一般會(huì )被認定為低價(jià)傾銷(xiāo)，由于實(shí)踐部分會(huì )以經(jīng)營(yíng)者的行為來(lái)推定其"排擠競爭的主觀(guān)目的"，而經(jīng)營(yíng)者又找不到法定事由予以抗辯。關(guān)于搭售行為的規定較之低價(jià)傾銷(xiāo)行為的規定更存在題目，由于在認定搭售行為時(shí)，無(wú)須考慮經(jīng)營(yíng)者的主觀(guān)目的以及是否有公道的理由，只要看客觀(guān)上是否違反購買(mǎi)者意愿就可以了。
5、法律責任的規定不完善。固然我國《反不正當競爭法》沒(méi)有規定低價(jià)傾銷(xiāo)和搭售行為的行政責任，但由于《價(jià)格法》和地方立法已經(jīng)突破這一點(diǎn)，所以監視檢查部分對已確立的濫用行為的行政制裁倒不存在不力的題目。筆者以為法律責任上值得完善的地方主要在于民事責任�！斗床徽�當競爭法》規定了受侵害的經(jīng)營(yíng)者主張賠償的權利，但沒(méi)有規定其要求停止侵害或防止侵害的權利。另外，中小企業(yè)氣力分散，面對的又是實(shí)力雄厚的市場(chǎng)支配企業(yè)，假如不給予其必要的激勵機制，不利于鼓勵中小企業(yè)與支配企業(yè)的濫用行為作斗爭。我國《不正當競爭法》中的補償性賠償原則不利于激勵中小企業(yè)。

三、對我國規制濫用行為立法的展看
筆者將結合我國正在制定反壟斷法的立法背景，對我國規制濫用行為立法作一展看：

（一）立法的保護目標及模式
討論規制濫用行為立法保護目標的原因在于，立法的保護目標及模式會(huì )直接決定法律具體設計以及法律施行者對法律的理解，具有指導性的條件的意義，另外，這一題目的討論也有助于厘清公眾對反壟斷立法中一些題目的誤解。我國規制濫用行為立法的保護目標及模式應該是這樣的：

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市場(chǎng)競爭的自由與公平--

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