論執行權屬性及其機構改革的價(jià)值取向

提要：民事強制執行是對私權以公權救濟的司法行為，在人民法院處于相對獨立的地位，具有行政權和司法權的雙重屬性。必須針對當前執行工作體制存在的弊端，以執行實(shí)施權、執行裁判權、執行治理權的分離制衡為實(shí)施執行機構改革的基本內容，確立執行機構分權制衡、執行程序公正優(yōu)先、夸大執行效率意識、優(yōu)化執行資源配置等執行機構改革的價(jià)值取向。

　　關(guān)鍵詞：雙重權力屬性，執行權分離制衡，機構改革價(jià)值取向

　　人民法院的化不僅包括治理設施的現代化建設，而且還應當包括司法理念、運作機制和治理制度的現代化。執行機構改革是當前深化人民法院改革的一個(gè)重要方面，也是切實(shí)解決“執行難”的重要措施。推進(jìn)執行機構改革首先要解決民事強制執行在司法活動(dòng)中的正確定位、執行權的分解及其配置等一系列重要，并以此為基礎確立執行機構改革的基本價(jià)值取向，使執行機構改革真正成為推動(dòng)執行工作步進(jìn)良性循環(huán)的根本措施。

　　一、司法行為的雙重屬性與民事強制執行的特征

　　司法也稱(chēng)法律適用，是指國家司法機關(guān)依據法定職責和法定程序，具體法律處理案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。司法包括廣義的和狹義的兩種概念：廣義的司法是指專(zhuān)門(mén)國家機關(guān)根據法律授權行使訴訟法規定的職權行為，因而公安（***）機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)依照訴訟法規定進(jìn)行的職權活動(dòng)都可以稱(chēng)為司法行為[①].狹義的司法僅指專(zhuān)屬于法院的以居中裁判為主要內容的審判活動(dòng)，即以司法機關(guān)解決爭議為特征的居中裁判行為。如民事訴訟是解決當事人之間的爭議，行政訴訟是解決行政機關(guān)與具體行政行為相對人之間的爭議，刑事訴訟是解決國家與刑事犯罪人之間的爭議。因此，可以將法院居中裁判的職權行為稱(chēng)為裁判性司法行為，將其他具有行政權特征的職權行為稱(chēng)為行政性司法行為。由于司法機關(guān)的主要職權屬性不同，其機構稱(chēng)謂也不同。因而在依法具有司法職權的國家機關(guān)中，以行使裁判性司法職權的法院內設機構無(wú)一例外地稱(chēng)為“庭”，以表明是與行政級別無(wú)關(guān)的解決爭議的“裁判場(chǎng)所[②]”；以行使行政性司法職能的公安（***）、檢察機關(guān)內設機構也無(wú)一例外地稱(chēng)為“廳、局、處、科、隊”，以表明是具有某特定職能和行政級別的“專(zhuān)業(yè)部分”。

　　法律規定中的強制執行包括刑事執行、行政執行和民事執行。刑事執行程序中的裁判權以及生命刑和財產(chǎn)刑的執行權由人民法院行使，涉及限制人身自由的刑罰一律由公安機關(guān)或監獄執行，因而刑罰執行是一種較完整的司法行政權。行政訴訟是從民事訴訟分離出來(lái)的，因而行政執行與民事執行具有相同或相似的特征。民事法律制度上的強制執行也稱(chēng)民事執行，是指法律授權的國家機關(guān)以生效法律文書(shū)為執行依據，依靠國家強制力并按照法定程序，強制被執行人履行生效法律文書(shū)確定的義務(wù)的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。與刑事、行政執行相比，民事執行具有下列特征：

　　首先、民事強制執行是對私權以公權救濟的司法行為。古代羅馬法、日爾曼法以及我國清末修律以前的法律制度是答應債權人以野蠻行為自力救濟實(shí)現其債權的，直到近代才通過(guò)法律加以禁止。世界各國法律一般規定當事人權利受到侵害和法院作出裁判后，非依法向國家機關(guān)申請或債務(wù)人自動(dòng)履行，債權人不得自行強制對方當事人履行債務(wù)，即禁止自力救濟。因此，世界各國普遍設立專(zhuān)門(mén)執行機關(guān)，依靠國家強制力實(shí)施民事強制執行，以此為債權人實(shí)現其債權的法定手段。民事強制執行與刑事、行政執行相比，刑事、行政執行以追究當事人必須承擔不利后果的公法責任為特征，是國家機關(guān)強制相對人接受懲罰或履行公法義務(wù)的強制手段，體現的是執行機關(guān)與被執行人之間的雙律關(guān)系，強制執行是以維護公法秩序為目的的司法行為。民事強制執行則以追究當事人必須承擔不利后果的私法責任為特征，是債權人借助國家公權強制債務(wù)人履行義務(wù)的救濟途徑，體現的是執行機關(guān)、債權人和債務(wù)人之間的多方法律關(guān)系，強制執行是以公權對私權救濟為目的的司法行為。正如日本民訴法學(xué)者竹下守夫所說(shuō)：“民事執行指的是為了強制地實(shí)現民事上（私法上）的權利，或者為了保全其權利而設立的制度及審判程序[③]”。

　　其次、民事強制執行是具有雙重權力特征的司法行為。從民事訴訟法規定的執行程序來(lái)看，民事強制執行是以行政性司法行為為主、兼有裁判性司法行為特征的司法行為。從執行機關(guān)與當事人之間的關(guān)系來(lái)看，民事強制執行以執行機關(guān)對債務(wù)人的強制履行為法律關(guān)系主要內容，債權人處于受保護地位。因而僅要求申請執行人提供被執行人財產(chǎn)線(xiàn)索，只承擔有限的舉證責任，與民事訴訟程序中“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證據規則具有重大區別。從執行機關(guān)的強制措施決定程序來(lái)看，執行機關(guān)采取凍結、查封、扣押、搜查、罰款、拘傳、拘留等強制措施時(shí)，依法應當由執行職員提請院長(cháng)決定，一般不考慮申請執行人的意愿，遵循的是一種首長(cháng)負責制模式。從執行當事人的救濟途徑來(lái)看，對于執行機關(guān)采取強制執行措施提出異議的，當事人只能申請復議[④]，而不能通過(guò)上訴、或者申請檢察機關(guān)抗訴等其他途徑進(jìn)行救濟[⑤].民事強制執行具有主動(dòng)性、命令性、單方性和其他與行政機關(guān)執法行為相同或相似的特征。同時(shí)，依照民事訴訟法的規定，人民法院執行機構還依法行使相應的裁判職能，如案外人異議、變更或追加被執行主體、裁定變更執行標的和其他應當作出裁定、決定的事項等。但這種裁判內容是針對執行程序中重大事項進(jìn)行的處理，與法院對當事人之間發(fā)生爭議的是非曲直作出的判決具有根本區別。因此，民事強制執行是一種以行政權為主、兼有司法權的復合型國家權力。

　　再次、民事強制執行是人民法院相對獨立的司法行為。民事執行與民事訴訟固然具有密切聯(lián)系，但“兩者在司法活動(dòng)領(lǐng)域處于并列的關(guān)系[⑥]”。從國外民事強制執行制度來(lái)看，英國、日本、奧地利、包括我國地區均采取了制定強制執行法的單獨立法體例，世界各國民事執行機關(guān)固然采取法院執行官制、行政執行官制、執行法官制等各種形式的執行機關(guān)制度，但基本上是按照民事強制執行獨立化的模式來(lái)構建民事強制執行制度的。從我國民事強制執行制度的趨勢來(lái)看，最高人民法院《人民法院五年改革綱要》頒布實(shí)施以來(lái)，人民法院“審執分立”的機構改革已經(jīng)基本完成。最高人民法院2000年1月下發(fā)的《關(guān)于高級人民法院同一治理執行工作若干題目的規定》，從執行工作部署、執行案件治理、執行氣力調度、執行裝備使用等方面作了同一規定，將執行工作單列并突破了上下級法院限于監視與被監視關(guān)系的原有體制。肖揚院長(cháng)在九屆全國人大五次會(huì )議所作法院工作報告中已經(jīng)明確將“審判和執行工作”并列提出。我國強制執行法（草案）的起草并提交審議和各地法院組建執行局的改革進(jìn)程，也進(jìn)一步凸現了民事強制執行的相對獨立性地位。

　　二、執行機關(guān)的沿革與現行執行體制的弊端

　　我國封建長(cháng)期實(shí)行的是由行政主座把握司法權，兼管裁判和執行。自清末修律至***時(shí)期，開(kāi)始引進(jìn)和建立民事強制執行制度，行使執行權的機關(guān)是行使裁判權的法院。從新***主義革命時(shí)期根據地的司法制度來(lái)看，行使執行權的機關(guān)因地區不同而不同。一是審判機關(guān)為執行機關(guān)。如1936年《陜甘寧邊區高等法院組織條例》、1941年《晉冀魯豫邊區高等法院組織條例》和***36年《關(guān)東高等法院各部分（庭、處、室）工作條例》均規定“強制執行之決定”權由庭長(cháng)行使、“審判庭正副庭長(cháng)監視推事書(shū)記，處理案件之執行�！薄短�岳區暫行司法制度》規定“第二、三審法庭判決確定之民事案件，可以將具體執行辦法，填成執行書(shū)，發(fā)交第一審法庭執行�！倍�是行政機關(guān)為執行機關(guān)。如《蘇中區處理訴訟案件暫行辦法》規定“民事訴訟案件之執行，由司法機關(guān)命令鄉（鎮）政府執行之。執行完畢后，應將經(jīng)過(guò)情形，詳報備查�！薄短�岳區暫行司法制度》規定“動(dòng)產(chǎn)之轉移，可由區政權用強制執行辦法強迫交付�！薄都侥蠀^訴訟簡(jiǎn)易程序試行法》規定“執行權是于第一審判司法機關(guān)，依判決主文執行之，并可委托區公所或村公所協(xié)助執行�！盵⑦]新建立后，人民法院組織法、民事訴訟法均明確規定執行權由人民法院行使。

　　從我國執行機關(guān)的沿革來(lái)看，除部分根據地外，其他均以裁判機關(guān)兼作執行機關(guān)，為我國民事強制執行制度的傳統習慣。而在人民法院設立專(zhuān)門(mén)執行機構卻始于1982年民事訴訟法（試行）頒布前后。1991年民事訴訟法的頒布實(shí)施，各級人民法院才普遍建立專(zhuān)門(mén)執行機構。由于人民法院建立專(zhuān)門(mén)執行機構歷時(shí)僅十余年，加之對執行理論的嚴重滯后，執行體制不可避免地存在一系列的弊端，其中最突出地反映在下列方面。

　�。ㄒ唬﹫绦泄ぷ髟谒痉ɑ顒�(dòng)中處于從屬地位�！坝捎趯�執行工作的獨立性缺乏正確的熟悉，往往將其作為審判工作的一個(gè)附屬環(huán)節，導致定位失當，制約著(zhù)執行工作的有效開(kāi)展。反映在立法上最明顯的例證莫過(guò)于我國民事訴訟法的規定，該法將執行程序作為第三編規定在內，將執行工作包括在訴訟過(guò)程之中，以為執行程序是民事訴訟的最后階段[⑧].”因此導致了一些重大題目熟悉上和處理中的混亂。一是執行工作“輔位”。將執行工作擺在服從和服務(wù)于審判工作的位置，將強化執行作為審判工作的保障措施，甚至將不勝任審判工作的職員安排在執行崗位，導致執行隊伍整體素質(zhì)始終不及審判隊伍。二是執行目標“錯位”。審判活動(dòng)中普遍存在的“重實(shí)體、輕程序”題目延伸到執行工作中，將執行目標定位在“確保實(shí)現當事人的債權”，沒(méi)有對“確保執行程序公正”這個(gè)應當確定的目標給予應有的重視。三是執行角色“易位”。沒(méi)有熟悉到強制執行只是借以公權救濟的手段，客觀(guān)上必須受債務(wù)人履行能力和債權人舉證能力的制約，將實(shí)現債權完全系于執行職員，使執行職員成為債權人的“債務(wù)人”或“討債人”。遇執行困難較大或無(wú)法執行情形時(shí)，社會(huì )及當事人則越過(guò)公正與否的評價(jià)標準，使審判和執行工作同時(shí)蒙受“白調”、“白條”的不白指責。

　�。ǘ�）執行職員高度集權的封閉運行機制。執行活動(dòng)客觀(guān)上采取的是超職權主義模式，反映出來(lái)的兩個(gè)最大特點(diǎn)就是高度集權和封閉運行。執行職員之間沒(méi)有職責上的橫向聯(lián)系，組織結構處于一種簡(jiǎn)單的“1＋1”式的職員集合狀態(tài)。采取財產(chǎn)調查、財產(chǎn)控制、財產(chǎn)處分等各種強制措施，甚至對強制執行中當事人之間發(fā)生爭議、當事人對執行措施提出異議的處理均由一人負責，執行員獨自把握著(zhù)完整的執行權。執行治理、監視、協(xié)調、配合等工作機制無(wú)法發(fā)揮應有的作用。因而執行工作陷進(jìn)兩種被動(dòng)局面：一是權力缺乏制約，極易導致***�！皺嗔Φ膶ぷ馐群煤捅举|(zhì)屬性是一種可交換的社會(huì )資源，失往制約的權力必然走向***[⑨].”執行隊伍因此發(fā)生了一系列根源于執行體制的機制性題目，即“執行亂[⑩]”。據2002年7月全國法院執行隊伍建設工作會(huì )議通報：1998年至2001年底，全國法院執行職員違法違紀達982人，占同期全國法院違法違紀職員總數的14％。二是漠視程序公然，蒙受不白指責�！皥绦须y”是當事人對實(shí)現債權難度的主觀(guān)感受，是其交易風(fēng)險的延續；對于可以依法采取強制措施的法院來(lái)說(shuō)，不應當存在執行難題目，但法院卻仍然背上這個(gè)包袱且倍受社會(huì )的指責。其根本原因在于執行活動(dòng)封閉運行的機制，忽視了當事人對執行程序的啟動(dòng)、進(jìn)度、結果等情況的知情權，給社會(huì )造成了“法院在任何情況下都應當把當事人的債權拿回來(lái)”的誤解。

　�。ㄈ�）執行機構不能反映其權力屬性特征。執行立法和執行機構設置和運行過(guò)程中，沒(méi)有對執行機構與審判機構的本質(zhì)區別以及如何構建化的執行組織體系予以高度重視。一是以“執行庭”為執行機構稱(chēng)謂，沒(méi)有科學(xué)反映執行機構的權力特征。執行機構與審判機構具有權力屬性上的本質(zhì)區別。1990年9月，全國人***制工作委員會(huì )在對吉林省人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )詢(xún)問(wèn)基層法院能否設立執行庭的答復中指出：“名稱(chēng)最好不要與法院組織法明確規定的審判庭相混淆，執行機構以不稱(chēng)‘庭’為好�！贝撕蟮氖�余年中，最高人民法院的司法解釋除極少數使用“執行庭”概念外，其他多數均以“執行機構”為常用稱(chēng)謂。最高立法機關(guān)和最高審判機關(guān)固然留意到這個(gè)，但均采取了回避態(tài)度。二是混淆執行活動(dòng)的雙重權力屬性，沒(méi)有充分考慮執行實(shí)施權和執行裁判權的公道配置。將執行實(shí)施權和執行裁判權統轄于執行庭內，沒(méi)有建立分權制衡機制，執行程序的公正公然化運作，同時(shí)也危及當事人對正當利益尋求救濟的權利。

　　三、執行機構改革的基本價(jià)值取向

　　依各地人民法院和我院實(shí)踐，實(shí)施執行機構改革的主要是將原執行庭改組為由執行局同一治理的執行實(shí)施機構、執行裁判機構和執行治理機構，實(shí)行執行實(shí)施權、執行裁判權、執行治理權“分離制衡、相互制約”的職權運行機制，以體現民事強制執行包含的行政權和裁判權的復合性司法權特征。我們以為，執行機構改革不僅僅是更換一個(gè)稱(chēng)謂、增加一些機構和任命一批干部，而應當是包含執行理念、職權配置、運作機制、治理制度等執行體制和思維方式的重新構建和開(kāi)拓創(chuàng )新。因此，實(shí)施執行機構改革必須明確其基本價(jià)值取向。

　　第一、實(shí)現執行權力配置的分離制衡。執行機構改革核心是在機構設計上堅持公正與效率并重，建立完善的執行權分權制約機制，力求使執行權的運行達到相互制約、相互監視的目的，以實(shí)現執行機構設置的科學(xué)化，在制度設計上防止因權力的濫用和擴張而產(chǎn)生的***題目。執行權分離制衡的思想淵源是孟德斯鳩的“三權分立說(shuō)”，其依據是民事強制執行具有行政權和司法權的雙重屬性。這種分權應當遵循兩個(gè)思路：一是將執行權分解為行政權和裁判權，二是將行政權分解為對外執行實(shí)施權和對內執行治理權。由不同機構分別行使執行實(shí)施權、執行裁判權和執行治理權，實(shí)施更深層次的“審執分立”機構調整和權力配置。其中行使執行實(shí)施權和執行治理權的機構應當以“處、室、科、隊、組”為稱(chēng)謂，實(shí)行執行員（法警）制；行使裁判權的機構應當以“庭”為稱(chēng)謂，實(shí)行執行法官制。如美國通常將執行任務(wù)分配給司法行政職員，除非當事人申請有關(guān)令狀，法院不直接參與執行事務(wù)。日本的民事執行由執行官和裁判所負責，執行官主要負責實(shí)施單純的執行行為，執行異議之訴等執行救濟的裁斷由裁判所負責。我國地區強制執行法第1條規定“民事強制執行事務(wù)，于地院及其分院設民事執行處辦理之�！钡�3條規定“強制執行事件，由法官命書(shū)記官督同執達員辦理之�！笨梢�(jiàn)，執行實(shí)施權與執行裁判權的分離行使是多數國家民事強制執行制度的通例。

　　第二、樹(shù)立程序公正優(yōu)先的執行理念。當事人債權能否實(shí)現要受執行當事人行為和財產(chǎn)狀況等客觀(guān)因素制約，因而不能把執行結果作為評判實(shí)現當事人債權是否公正、執行活動(dòng)是否有效的首選標準。程序公正是確保實(shí)體公正的基礎，執行程序既然是為保證實(shí)現債權人實(shí)體權利的公正性而設計，那么確保執行程序公正就應當作為優(yōu)先選擇的價(jià)值取向。即程序公正與債權實(shí)現應當首選前者。這種價(jià)值取向相應包括三個(gè)具體內容：一是職權有限行使。以公力救濟私權的執行程序只能以當事人申請和舉證為先決條件，貫徹執行程序被動(dòng)原則。同時(shí)“強制執行只是法律為實(shí)現債權提供的一種可能性，法院只要在程序上盡到了這種可能性，就應當以為是公正執行了[11].”即窮盡執行措施的理念。二是保障救濟權利。對案外人異議、當事人對財產(chǎn)調查結論和強制措施提出異議、對仲裁裁決申請不予執行、申請追加或變更被執行人等情形，一律采取另行組成合議庭舉行公然聽(tīng)證的方式，以查明事實(shí)、作出裁斷，依法保障當事人行使救濟的權利。三是執行程序公然。保障執行當事人的知情權是民事法律程序的基本要求，夸大執行程序的公然對于強化當事人的責任、增強基于信賴(lài)而產(chǎn)生的執行程序權威性具有重要意義。依我院的實(shí)踐，執行程序的公然應當通過(guò)建立當事人的告知制度來(lái)實(shí)現。即針對執行程序各個(gè)階段的特點(diǎn)，實(shí)行執行風(fēng)險告知、權利義務(wù)告知、強制措施告知、執行結果告知、救濟途徑告知等事前或事后告知制度，以期取得執行程序更大的透明度。

　　第三、強化公正條件之下的效率意識。從行政權與司法權的價(jià)值取向來(lái)看，前者側重于效率，后者側重于公正。兼有行政權和司法權雙重特征的執行工作應當以公正條件之下的效率為基本價(jià)值取向。有的人擔心實(shí)行執行實(shí)施權與執行裁判權的分離行使會(huì )降低執行效率，這實(shí)際上是對執行權雙重屬性熟悉上的偏差。學(xué)中對效率的經(jīng)典定義是指“這樣一種狀態(tài)，當任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損[12].”因而“效率必須以公正為邊界，效率一旦越過(guò)公正的邊界，只是速度[13].”將導致執行權的運行陷進(jìn)失控狀態(tài)�！皥绦行�率是程序公正條件下的社會(huì )要求和社會(huì )評價(jià)。假如靠野蠻執行而爭得執行高效率，則因其違反程序公正而喪失社會(huì )肯定評價(jià)，這個(gè)高效率也不會(huì )是成功者的記錄[14].”實(shí)在執行效率源于治理機制，而不是必須以損害公正為代價(jià)。依我院的實(shí)踐，為了保證案件執行工作在6個(gè)月的法定期限內完成，由執行局專(zhuān)門(mén)機構對個(gè)案執行的執行開(kāi)始、財產(chǎn)調查、財產(chǎn)控制、財產(chǎn)處分等執行實(shí)施的各個(gè)環(huán)節實(shí)行流程監視，規定必須在3個(gè)月內完成執行實(shí)施的全部事項；如出現應當作出裁判情形的，則必須在移交裁判機構后的半月內完成，實(shí)行嚴格的執行工作流程治理制度。即使情況特殊需要延長(cháng)的，經(jīng)院長(cháng)批準延長(cháng)的期限僅占法定期限剩余時(shí)間的三分之一，通過(guò)縮短執行周期且減少當事人期待時(shí)間而達到進(jìn)步執行效率的目的。同時(shí)實(shí)行案件繁簡(jiǎn)分流，對相同類(lèi)型的執行案件由專(zhuān)業(yè)組集中執行，對執行難度較大的案件指定專(zhuān)門(mén)氣力集中攻堅，以保證執行活動(dòng)能夠在法定期限內高效率地完成。

　　第四、力求實(shí)現執行資源的優(yōu)化配置。經(jīng)濟學(xué)的邊沿收益遞減表明，越過(guò)以投進(jìn)與產(chǎn)出之比的最優(yōu)化邊沿，將導致資源收益遞減和投進(jìn)本錢(qián)遞增，離開(kāi)這個(gè)邊沿越遠，資源浪費就越大。執行資源的優(yōu)化配置就是要使執行收益與執行代價(jià)取得最優(yōu)化平衡。根據《人民法院五年改革綱要》規定，執行機構配備的執行氣力應當占總體職員總數的15％。在當前法院職員精簡(jiǎn)、編制壓縮的條件下，講究執行資源的優(yōu)化配置必須作為執行機構改革的重要價(jià)值取向之一。因此，應當以執行活動(dòng)效益為衡量執行資源優(yōu)化配置的基本標準，將執行案件按三類(lèi)不同情形分別處理：一是對于有執行條件且不需進(jìn)行裁判的案件，由執行實(shí)施機構依照法定程序實(shí)施強制執行。依其行政權屬性，執行實(shí)施活動(dòng)的價(jià)值取向側重于效率，投進(jìn)相對較多的執行氣力，以期取得執行活動(dòng)的“規模性效益”。二是對于執行難度較大且需要作出裁判的案件，由執行裁判機構依照法定程序公然、公正地實(shí)施審查和作出裁斷，依法保護當事人的正當權益。依其司法權屬性，執行裁判活動(dòng)的價(jià)值取向側重于公正，投進(jìn)相對精干的執行氣力，以期取得執行活動(dòng)的“品牌性效益”。三是對于沒(méi)有執行條件、被執行人確無(wú)可供執行財產(chǎn)或申請執行人不能提供被執行人著(zhù)落或財產(chǎn)線(xiàn)索的，可以采取頒發(fā)《申請執行確認書(shū)》或《債權憑證》的形式，對當事人享有的債權和強制執行請求權進(jìn)行依法確認，中止執行或終結本次執行，將繼續查找被執行人著(zhù)落和查明被執行人財產(chǎn)的責任轉移由申請執行人承擔，同時(shí)明確告知當事人在被執行人具備履行能力時(shí)，可以隨時(shí)行使強制執行請求權并恢復執行[15].對此類(lèi)情形案件除恢復執行的外，不再投進(jìn)執行氣力，以避免因進(jìn)一步無(wú)效投進(jìn)造成執行資源的浪費。

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