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刑法方法論的中國意義
近年來(lái)的中國刑法學(xué)研究，在很多方面取得了重大進(jìn)展。但是，從刑法方法論的角度看，某些帶有共性的認識偏差也令人擔憂(yōu)，擇其要者，大致有：
(1)不少學(xué)者認為，刑法理論沒(méi)有必要搞得很繁瑣，體系化、精巧化的努力在中國并不需要，理論越簡(jiǎn)潔越好，能解決當前的個(gè)案，“見(jiàn)招拆招” 或者好用就行;對于過(guò)去理論上約定俗成的說(shuō)法，因為已經(jīng)被廣泛接受，也最好不要再去“挑毛病”;理論如果只解決極罕見(jiàn)問(wèn)題，其意義極為有限。
(2)理論和實(shí)務(wù)之間要有一一對應的關(guān)系，否則，理論探索就是不成功的。而在某些學(xué)者眼中的考慮司法實(shí)務(wù)，實(shí)際上就是要接受刑事司法上主觀(guān)要件優(yōu)先的做法。只要定罪量刑的結論大致差不多，論證過(guò)程、刑法方法如何并不重要。
(3)對刑法解釋?zhuān)欢ㄒ鹬亓⒎ㄔ�，考慮法條的沿革;要從形式刑法觀(guān)出發(fā)，在此之外的解釋?zhuān)?即便在理論上說(shuō)得通，也是值得質(zhì)疑的。應該說(shuō)，上述諸方面的認識或多或少地都與刑法基本立場(chǎng)、刑法方法論有關(guān)。第一種認識涉及刑法學(xué)的體系化思考是否重要的問(wèn)題;第二種認識涉及刑法基本立場(chǎng)是堅持客觀(guān)主義還是主觀(guān)主義的問(wèn)題，同時(shí)還涉及刑法理論在方法論上如何回應實(shí)踐的呼吁問(wèn)題;第三種認識涉及刑法的客觀(guān)解釋和價(jià)值判斷問(wèn)題。對這些問(wèn)題如不好好解決，中國刑法學(xué)的發(fā)展在很大程度上會(huì )受到制約。
首先，必須充分認識刑法方法論的重要性。從刑法思想史看，沒(méi)有方法論的轉變就沒(méi)有刑法學(xué)的整體發(fā)展。古典刑法理論之所以能夠影響歐洲數百年時(shí)間，與其方法論上的轉變有很大關(guān)系。例如，“近代刑法學(xué)之父” 費爾巴哈的心理強制說(shuō)在方法論上的獨特之處就是借用了同時(shí)期的古典經(jīng)濟學(xué)方法論，將“經(jīng)濟人”、交易概念借用到刑法上就是：
犯罪人是會(huì )算計的“理性人”，犯罪及懲罰都如同一場(chǎng)“交易”。由于刑罰是犯罪人用其行為換取的等價(jià)物，犯罪和刑罰之間就必須具有等價(jià)關(guān)系，從而保障個(gè)人自由，限制刑罰權的發(fā)動(dòng)([日]平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，第7頁(yè))。刑法學(xué)新派的很多結論(特別是龍勃羅梭的天生犯罪人論)，在今天看來(lái)是有問(wèn)題的。但是，其實(shí)證主義方法論上的探索以及對危險個(gè)體、刑罰目的的強調等，都令人耳目一新。此外，目前影響主要大陸法系國家的階層式犯罪論體系的形成、發(fā)展和變化背后，受哲學(xué)思想、社會(huì )學(xué)思想以及社會(huì )思潮的深刻影響，也是方法論轉變的產(chǎn)物：古典犯罪論體系以實(shí)證主義哲學(xué)為基礎;新古典犯罪論體系深受新康德主義價(jià)值哲學(xué)的影響; 目的行為論犯罪論體系則建立在現象學(xué)和本體論的基礎上([德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》
第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁(yè))。因此，沒(méi)有方法論的轉變，沒(méi)有刑法學(xué)對哲學(xué)、社會(huì )科學(xué)若干前沿思想的汲取，犯罪論體系的發(fā)展難以想象。我們今天可能易于表態(tài)贊成或者反對哪一種犯罪論體系，但是，對基于何種知識背景、方法論來(lái)做這種表態(tài)，則是經(jīng)常被忽略的問(wèn)題。
每一個(gè)刑事案件，都一定有其特殊的地方，處理案件的司法人員受教育背景、興趣、生活經(jīng)歷不同，影響案件的其他外在因素不同，對大致相同的案件，在定性量刑上也可能存在很大差別。但是，如果差別是根本性的，刑法思維就可能存在偏差，就可能導致思維的一貫性受到動(dòng)搖。要確保適用法律公平，就必須在刑法立法明確之外，有合理的刑法方法論、理論體系來(lái)確保思維的一貫性。刑法方法論運用的最大成果是形成和發(fā)展了犯罪論體系。而19世紀末發(fā)源于德國的階層性犯罪論體系，研究行為構成犯罪的最起碼的條件，以及這些條件的實(shí)質(zhì)內容、判斷順序和內在相互關(guān)系，為司法人員認定犯罪提供了指引，能夠最大限度地防止司法上出現錯誤。
刑法客觀(guān)主義是基本立場(chǎng)，也是方法論。刑法客觀(guān)主義是要確立行為違法的一般標準。這一標準是外在的，它們的適用不以行為人對其所作所為的自我判斷是否正確為前提，其只關(guān)心行為而不是行為人。刑法客觀(guān)主義的要求至少有三點(diǎn)：
(1)強調客觀(guān)構成要件絕對重要的觀(guān)念;
(2)必須先客觀(guān)后主觀(guān);
(3)盡可能將傳統上對主觀(guān)要素的判斷還原為對客觀(guān)要素的判斷。但是，在當前中國的刑法學(xué)研究中，大量存在與刑法客觀(guān)主義相抵觸的論證，如對客觀(guān)上沒(méi)有法益侵害，但存在主觀(guān)惡性的行為定罪;行為人的主觀(guān)惡性和人身危險性成為決定犯罪與否的關(guān)鍵要素;通說(shuō)的四要件理論中，主觀(guān)和客觀(guān)的關(guān)系并不清晰;司法上出于處罰需要或者思維便利，習慣于從主觀(guān)到客觀(guān)進(jìn)行檢驗，導致某些明顯無(wú)罪的行為或“兩可” 案件輕易被確定為犯罪。
刑法解釋是方法論中的重要內容。近年來(lái)，我國刑法學(xué)界對刑法解釋尤其是文義解釋的價(jià)值及其局限性、類(lèi)推適用與擴張解釋的界限、主觀(guān)解釋與客觀(guān)解釋的區別、目 的論解釋的意義等問(wèn)題進(jìn)行了深入探討�？梢哉f(shuō)，對刑法解釋的研究，是我國刑法方法論中最為發(fā)達的部分。但是，在這些研究中，仍然存在一些需要解決的問(wèn)題：
(1)存在廣泛影響的觀(guān)點(diǎn)是，刑法解釋要尊重立法原意。但是，立法原意的含義是什么?是否真的存在立法原意?探尋立法原意的主觀(guān)解釋究竟會(huì )帶來(lái)哪些負面問(wèn)題?這些問(wèn)題均未深入探討。
(2)有的學(xué)者把刑法解釋等同于批評立法。一旦遇到依據刑法規定得出結論相對困難的情形，就批評刑法立法不合理、有漏洞的做法，在中國刑法學(xué)界較為普遍。但這是不正常的現象，刑法解釋不是立法漏洞填補。只要解釋方法合理，將條文的通常含義能夠擴展到條文可能文義的范圍，刑法處罰大多能夠實(shí)現;如果按照這種解釋方法，仍然得不出有罪結論，原本就應該作無(wú)罪處理。在這個(gè)意義上，刑法立法談不上有漏洞。
(3)刑法解釋不是一味遷就、認同司法上的某些做法，尤其對司法解釋和立法解釋?zhuān)谭ń忉寣W(xué)上必須保持謹慎對待的態(tài)度。
(4)刑法學(xué)上“不敢解釋” 的現象仍然比較嚴重。特別是對某些新類(lèi)型犯罪，或者以前發(fā)案率較低的犯罪，有的學(xué)者總是習慣性地得出刑法沒(méi)有規定，作出有罪判決會(huì )違反罪刑法定原則的結論。殊不知，只有那些合理運用刑法解釋方法，或者用盡刑法解釋方法仍然得不出有罪結論的，定罪才有違反罪刑法定的可能。
(5)刑法解釋與立法之間的關(guān)系是：一方面，刑法解釋必須受法律文本的制約;另一方面，在立法上對處罰范圍的表述不清晰的場(chǎng)合，解釋上要朝著(zhù)限制處罰范圍的方向進(jìn)行。
關(guān)于刑法學(xué)對解釋方法的研究，需要考慮：在刑法解釋上，必須盡可能溝通理論與實(shí)務(wù)，發(fā)現和回應實(shí)務(wù)中的難題;重視中國最高審判機關(guān)發(fā)布的疑難案例或者指導性案例，以對刑法適用解釋的特色及問(wèn)題有充分了解;重視國外的判例及其解釋方法，從中發(fā)現刑法解釋的真諦;重視解釋方法的多元化，利用某種解釋方法所得出的結論，如果和運用其他解釋方法所得出的結論相沖突時(shí)，需要進(jìn)一步檢討;要盡量防止不敢解釋、放棄解釋的現象，在解釋方法用盡之前，不要輕易得出被告人無(wú)罪的結論。
中國通說(shuō)堅持的四要件說(shuō)在很大程度上只是犯罪構成要素的堆積，而缺乏體系化思考。這一研究的結局是：結論是否能夠經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗，尤其是對某些疑難案件的處理，是否不會(huì )出現偏差，飽受質(zhì)疑;四要件說(shuō)是否能夠前后一貫地解決正當化事由、中止犯減免處罰根據、事實(shí)認識錯誤、共犯處罰根據、共犯從屬性、犯罪競合等問(wèn)題，的確存在疑問(wèn)。所以，一種犯罪成立理論如果只是勉強能夠為犯罪認定提供指南，但在涉及犯罪論的其他復雜問(wèn)題時(shí)就一籌莫展，難言具有體系性， 自然不能說(shuō)是妥當的理論。
未來(lái)的中國刑法學(xué)研究，必須要走體系化思考的道路，否則，就不能找到解決問(wèn)題的路徑。在此前提下，需要注意：
(1)充分認識體系化思考對于司法實(shí)務(wù)的影響力。以前，中國刑法學(xué)者(尤其是贊成通說(shuō)者)大多有一種誤解，認為德日階層式犯罪論體系過(guò)于復雜，其只是學(xué)者在象牙塔里建構的東西，法官不可能按照那套理論處理刑事案件。但是，真實(shí)的情況是：德日的階層式體系也是深入司法官員的人心的，也具有實(shí)踐理性，法官在實(shí)務(wù)中完全可能按照階層體系的進(jìn)路進(jìn)行判決(參見(jiàn)馮軍譯：《德國波恩州法院關(guān)于一起故意殺人未遂案的判決書(shū)》，載馮軍主編：《比較刑法研究》第1卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第443頁(yè)以下)。對于體系化的意義以及理論與實(shí)務(wù)的關(guān)系，需要中國刑法學(xué)者重新認識。
(2)體系化思考，不是某些外觀(guān)上似乎沒(méi)有問(wèn)題，但實(shí)質(zhì)上并不合理的折中說(shuō)。例如，共犯從屬性說(shuō)是根據刑法客觀(guān)主義得出的結論，獨立性說(shuō)則是刑法主觀(guān)主義的當然結論，二者原本不可能“和平共處”。但是，在中國刑法學(xué)研究中，為數不少的學(xué)者都贊成“共犯二重性說(shuō)”，并試圖將其解釋得比較圓滿(mǎn)。只可惜這樣的折中，事實(shí)上既不可能真正做到，也完全不能在司法實(shí)務(wù)中對共犯的定罪提供實(shí)質(zhì)性幫助。
(3)體系性思考，必須有助于確保刑法判斷和思維上的前后一貫。例如，階層式犯罪論體系在解決身份犯、事實(shí)認識錯誤、不作為犯、客觀(guān)歸責、期待可能性、違法性認識、共犯論諸問(wèn)題上有其獨特優(yōu)勢，能夠保證立場(chǎng)、解釋方法和結論的一致性。但是，中國通說(shuō)的四要件理論是否能夠很好地討論上述問(wèn)題，是一直沒(méi)有得到討論的，有的問(wèn)題(例如共犯論)是四要件理論不能很好解釋的，有的問(wèn)題甚至是四要件理論的贊同者刻意回避的。
近年來(lái)，中國刑法學(xué)界對形式刑法觀(guān)和實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)有很多討論。但是，對幾乎所有的刑法問(wèn)題，都需要實(shí)質(zhì)地進(jìn)行理解才能得出結論。刑法理論可能并不是越形式化越好。
在刑法評價(jià)中，實(shí)質(zhì)判斷、規范判斷、價(jià)值判斷不可缺少，不能認為實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)必然會(huì )侵犯人權。這是因為：
(1)可罰的行為類(lèi)型，不可能在一個(gè)刑法典中被形式地加以確定，構成要件本身就是被立法者類(lèi)型化和實(shí)質(zhì)地過(guò)濾了的法律判斷，已非形式意義上的生活事實(shí)。因此，只要刑法解釋的結局是處理結論仍然在構成要件所框定的不法類(lèi)型中，就是可接受的。在這個(gè)意義上，實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)是有道理的。
(2)形式刑法觀(guān)已經(jīng)被證明存在問(wèn)題并被改造。貝林、李斯特提出的古典犯罪論體系明顯是一種形式刑法觀(guān)，但是，在貝林、李斯特之后的各種犯罪論體系，都是在踐行實(shí)質(zhì)刑法觀(guān)，都在推行實(shí)質(zhì)判斷。換言之，20世紀以來(lái)的刑法學(xué)，實(shí)際上是在客觀(guān)主義內部如何處理事實(shí)(實(shí)證、經(jīng)驗)和價(jià)值(規范、評價(jià))的關(guān)系問(wèn)題，是在何種程度上接受價(jià)值哲學(xué)的問(wèn)題。
(3)客觀(guān)歸責理論是實(shí)質(zhì)的規范判斷理論，是在因果關(guān)系得以證成的基礎上的歸責判斷， 因而是一種實(shí)質(zhì)判斷，是嘗試將法秩序的要求具體化，其本身就是實(shí)質(zhì)的標準。此外，在作為義務(wù)的判斷、事實(shí)認識錯誤的處理、身份犯的違法性、過(guò)失犯的認定， 以及對正犯概念的理解、共犯與正犯的區分、對共謀共同正犯概念的承認等問(wèn)題上，現代刑法理論都將實(shí)質(zhì)判斷推到無(wú)以復加的程度，這充分說(shuō)明形式刑法觀(guān)是行不通的。在這個(gè)意義上，似乎可以說(shuō)，作為一種刑法立場(chǎng)，所謂的形式刑法觀(guān)并不存在，也不存在先形式判斷再實(shí)質(zhì)判斷的問(wèn)題，刑法上與定罪有關(guān)的判斷說(shuō)到底全部都是實(shí)質(zhì)判斷。
通過(guò)上述分析，可以得出如下結論：
第一，不同國家在實(shí)體法上如何應對犯罪問(wèn)題，雖有其特殊性，但是共性更多，尤其是在如何構筑體系化的理論確保思維的前后一貫、盡量不出錯方面，中國刑法學(xué)亟需借鑒國外的相關(guān)研究成果。對于中國刑法學(xué)而言，特別值得注意的是：
(1)歐陸刑法學(xué)理論體系內部的矛盾、漏洞或許并沒(méi)有我們想象的那么大，動(dòng)輒指責歐陸刑法學(xué)有漏洞不是嚴肅的學(xué)術(shù)態(tài)度;歐陸刑法理論和實(shí)務(wù)之間的差距，或許并沒(méi)有我們想象的那么大。
(2)理論“繁瑣” 的另一種說(shuō)法是“精巧”，通過(guò)建構精巧的體系化理論來(lái)保障人權是刑法學(xué)者對社會(huì )的貢獻;刑法學(xué)不能回避罕見(jiàn)問(wèn)題，如果其對于罕見(jiàn)的刑法難題都能解決得很好，對通常出現的犯罪現象更能夠提供有說(shuō)服力的解決方案。因此，刑法學(xué)的發(fā)展要尋求對某些問(wèn)題的體系性解決，在此背景下，再重視對問(wèn)題的思考。
(3)歐陸學(xué)者通過(guò)何種方法論來(lái)建構系統的理論，其方法論上的優(yōu)勢和獨特性在哪里，特別值得我們深思。中國刑法研究如欲達到相當的高度，就必須借鑒而非拒斥歐陸刑法理論，不能人為區分何種理論是“中國刑法學(xué)”、何種理論是“外國刑法學(xué)”、“比較刑法學(xué)”，其實(shí)，所有的理論， 只要能夠說(shuō)得通，都是“中國刑法學(xué)”。
第二，刑法理論必須正視司法呼吁，刑法必須適度參與社會(huì )治理。但是，刑法理論和司法裁判之間并非一一對應關(guān)系。對于過(guò)去司法實(shí)踐中一直都認同的某些做法(例如“造意者為首”;盜竊一定是秘密竊取;行為含有騙的成分的就只能成立詐騙罪;有毆打行為就是傷害等司法認知)，未必不能質(zhì)疑。刑法學(xué)必須立足于司法實(shí)務(wù)，具有實(shí)踐品格，但又務(wù)必保持其獨立性，才能在理論和實(shí)務(wù)之間尋找到最佳結合點(diǎn)。
第三，任何一種能夠流傳久遠的刑法理論，都不能過(guò)于夸張，都要仔細審視并吸納對手的長(cháng)處。歐陸刑法主、客觀(guān)主義學(xué)派論爭在20世紀20年代末逐步走向緩和，也說(shuō)明了這一點(diǎn)，因為各國立法都自那時(shí)起部分接受新派觀(guān)點(diǎn)，將后期古典學(xué)派的刑罰觀(guān)和新派的保安處分措施分別加以規定。今天，我們對行為無(wú)價(jià)值論和結果無(wú)價(jià)值論的討論，也不能過(guò)于絕對化，需要考慮各自觀(guān)點(diǎn)的合理性。
第四，中國刑法學(xué)的發(fā)展，需要經(jīng)過(guò)數代學(xué)者的不懈努力，知識上的積累才能逐步體現出來(lái)，學(xué)者的代際更迭也才能充分顯露出來(lái)，刑法學(xué)對司法實(shí)務(wù)的影響力也才能凸顯出來(lái)。沒(méi)有方法論的轉變，中國刑法學(xué)在很長(cháng)時(shí)期內仍然可能難以突破現有水平，上一代刑法學(xué)人和下一代學(xué)人之間的差別、每一個(gè)學(xué)者的獨特的貢獻在哪里，也難以展示出來(lái)。
在這里，學(xué)派論爭對于推進(jìn)學(xué)術(shù)興盛的意義就是不能低估的。
第五，在我國未來(lái)的刑法研究中，首當其沖的是在立場(chǎng)上定位準確，在此基礎上，才是具體方法論的合理運用。換言之，應當確立客觀(guān)要素在犯罪認定中的核心地位，確�？陀^(guān)判斷優(yōu)先;建構體系化的理論;進(jìn)行實(shí)質(zhì)性思考，并將多元化解釋方法嫻熟地加以運用。
按照上述思路，刑法學(xué)就必須是立場(chǎng)明確、方法得當、關(guān)注實(shí)務(wù)的。未來(lái)的中國刑法學(xué)如果按照刑法客觀(guān)主義立場(chǎng)進(jìn)行體系性思考，采用實(shí)質(zhì)解釋方法進(jìn)行建構，其面貌和今天的理論會(huì )有很大的不同。這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，在未來(lái)的相當長(cháng)時(shí)期內，制約中國刑法學(xué)發(fā)展的問(wèn)題，實(shí)際上是刑法基本立場(chǎng)和方法論問(wèn)題。如果理論上能夠對這些問(wèn)題迅速做出回應，找準研究切入點(diǎn)， 中國刑法學(xué)的長(cháng)足發(fā)展應該是可以期許的。
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