法律行為理論及其在教學(xué)中的應用

   【論文摘要】法律行為是高校法學(xué)教材中一個(gè)十分重要的概憊，也是一個(gè)比較難理解的概念，把握其內涵與外延對學(xué)習和實(shí)踐具有十分重要的意義，本文從法律行為與民事法律行為的關(guān)系、法律行為的特點(diǎn)、現行高校法學(xué)教材中關(guān)于法律行為內容的蝙排等方面論述法律行為理論及如何在教學(xué)中應用。

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　　【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建

　　一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國的發(fā)展

　　法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩�，F代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng )造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

　法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會(huì )主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現在：

　　1．對法律行為內涵的表速更加詳盡　　國內學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

　　2．擴大了法律行為概念的范圍　　主要表現在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著(zhù)爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著(zhù)中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語(yǔ)。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

　　二、構建法律行為理論體系的必要性

　　前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專(zhuān)家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學(xué)者們認為民事法律行為即法律行為的觀(guān)點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著(zhù)這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側重點(diǎn)的不同不僅體現在發(fā)表的論著(zhù)中，還體現在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專(zhuān)門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專(zhuān)門(mén)知識點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側重點(diǎn)不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系�；�于此，筆者認為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。
　三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

　　1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關(guān)系　　按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導致學(xué)習過(guò)程中把其他部門(mén)法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀(guān)點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專(zhuān)家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專(zhuān)家們的論斷是針對民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因為，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀(guān)上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì )有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來(lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過(guò)程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應、相得益彰。

　　2．如何理解法律行為的特點(diǎn)　　理解法律行為特點(diǎn)應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀(guān)上理解，又應該從微觀(guān)上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

　　宏觀(guān)方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì )的，是社會(huì )的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì )性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運行規律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱(chēng)為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì )行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀(guān)意圖如何，行使權利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著(zhù)他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會(huì )互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類(lèi)制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會(huì )采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
　　微觀(guān)方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

　　第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

　　第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規范規定的法律事實(shí)的出現，而在當事人之間產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱(chēng)，按照法律事實(shí)是否與當事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著(zhù)中稱(chēng)法律關(guān)系是指法律在調整人們行為的過(guò)程中形成的權利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

　　第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關(guān)的檢察行為、公安機關(guān)的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。
　　宏觀(guān)和微觀(guān)兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

　　3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為　　違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng )始人之間的不同觀(guān)點(diǎn)。啟蒙創(chuàng )始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內涵首創(chuàng )者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀(guān)點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因為無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)：…被撤銷(xiāo)的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會(huì )屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都屬于社會(huì )行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應該是無(wú)效行為被確認無(wú)效后和可撤銷(xiāo)行為被撤銷(xiāo)后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結果導致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為不是法律行為的說(shuō)法。當然，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為，國內外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著(zhù)，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀(guān)點(diǎn)而已。

　　4．關(guān)于法律行為的分類(lèi)　　綜合現行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類(lèi)主要有：根據法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與代理行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

　　學(xué)者們對法律行為的各種分類(lèi)其目的都是為了使人們在學(xué)習和實(shí)踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類(lèi)所依據的標準還是對分類(lèi)所進(jìn)行的解釋?zhuān)�都盲�?jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類(lèi)問(wèn)題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類(lèi)問(wèn)題當代中國的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認定各個(gè)部門(mén)法法律規范規定的、與當事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀(guān)上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

　　四、法律行為理論在教學(xué)中的系統化

　　筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：

　　1．在現行高校法學(xué)教材的編排上，首先把法律行為作為法理學(xué)的重要內容進(jìn)行講解，從法學(xué)的一般理論出發(fā)闡述其內涵與外延，在分類(lèi)標準上，把不同部門(mén)法法律規范的不同規定性作為一個(gè)新增標準。然后在各部門(mén)法學(xué)教材中，針對該部門(mén)法對法律行為加以論述。因為法理學(xué)與部門(mén)法學(xué)的關(guān)系是“一般”與“特殊”的關(guān)系，法理學(xué)不是闡述某一種法律、某幾種法律或某種法律的個(gè)別方面或個(gè)別問(wèn)題的，而是把法律現象作為一個(gè)整體。研究其產(chǎn)生發(fā)展規律．法理學(xué)的材料來(lái)源是通過(guò)對所有部門(mén)法材料進(jìn)行高度抽象概括獲得的，所以，這樣編排有利于使初學(xué)者在學(xué)習過(guò)程中從法理學(xué)開(kāi)始，循序漸進(jìn)、深入淺出地把握法律行為概念，從而在學(xué)習過(guò)程中構建完整的理論體系。

　　2．以法理學(xué)中法律行為理論為核心，把與法律行為有關(guān)的法律現象如法律關(guān)系、法律事實(shí)、民法學(xué)中的法律行為制度、行政法學(xué)中關(guān)于法律行為的論述等內容綜合起來(lái)，編輯成冊，作為高校專(zhuān)門(mén)的法學(xué)教材。
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