金融資產(chǎn)管理公司債權轉讓業(yè)務(wù)中的法律問(wèn)題資訊
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【內容摘要】
金融資產(chǎn)管理公司收購國有商業(yè)銀行巨額不良貸款、金融不良債權的再度對外轉讓業(yè)務(wù)由于缺乏相關(guān)法律、法規、司法解釋的規制，相關(guān)業(yè)務(wù)潛藏著(zhù)大量的法律風(fēng)險。本文基于不良資產(chǎn)的收購法律關(guān)系及相關(guān)問(wèn)題的分析，對金融資產(chǎn)管理公司不良債權轉讓業(yè)務(wù)中存在的債權受讓主體資格、向外資出售不良資產(chǎn)、債權組合出售、債權受讓方利息求償權、轉讓方對受讓方的權利限制、債權轉讓的程序要求等問(wèn)題進(jìn)行了詳盡分析并提出意見(jiàn)或建議，從而提示國家相關(guān)部門(mén)盡快對金融不良債權轉讓行為制定配套法律、法規、規章，以防范與化解金融債權處置中可能引發(fā)的金融、法律風(fēng)險。
【關(guān)鍵詞】
金融資產(chǎn)管理公司;債權轉讓;法律問(wèn)題
信達、華融、東方、長(cháng)城四家金融資產(chǎn)管理公司(AMC)運行三年多以來(lái)，已經(jīng)完成逾1.4萬(wàn)億金融不良資產(chǎn)的收購，并綜合運用多種投資銀行手段進(jìn)行處置。 “截至2002年12月31日，東方資產(chǎn)管理公司全年處置不良資產(chǎn)347.24億元，累計處置不良資產(chǎn)580.82億元;收回現金達55.7億元，三年累計收回現金112.35億元。這是三年來(lái)東方公司處置不良資產(chǎn)賬面金額最快、收回現金最多的一年。2002年的處置不良資產(chǎn)金額與現金收回金額是前兩年的總和”;“2002年，東方資產(chǎn)管理公司運用資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、打包處置、債權轉讓等方式處置的不良資產(chǎn)價(jià)值約占全年處置不良資產(chǎn)50%以上”⑴。“長(cháng)城公司處置不良資產(chǎn)的方式，2000年主要是收本收息，2001年以收本收息、物權處置為主。2002年則出現了重大變化，在1-9月處置的232.75億元的資產(chǎn)中，以債權轉讓方式處置的資產(chǎn)占總處置額的46%，債權重組占19%，訴訟追償占16%，破產(chǎn)清償占17%”⑵。 上述數據表明，四家金融資產(chǎn)管理公司為解決生存期短、 不良資產(chǎn)余額巨大的矛盾，以債權轉讓方式處置不良資產(chǎn)占據了不良資產(chǎn)處置方式的主導地位或成為主導方式之一。東方公司前后兩次不良資產(chǎn)打包境外出售、兩次不良資產(chǎn)組合境內轉讓、長(cháng)城公司大規模的債權拍賣(mài)、華融公司巨額不良資產(chǎn)組合國際招標等交易的成功，均預示著(zhù)債權(組合)轉讓方式在今后不良資產(chǎn)處置中將發(fā)揮愈來(lái)愈重要的作用。但是，由于金融不良債權轉讓行為尚缺乏完整統一的法律規制，該業(yè)務(wù)隱藏著(zhù)大量的法律問(wèn)題，一些項目在運作中已經(jīng)暴露出相關(guān)風(fēng)險，值得密切關(guān)注。本文正是基于這樣的背景，并以金融資產(chǎn)管理公司債權受讓為基礎，探討金融資產(chǎn)管理公司在債權轉讓業(yè)務(wù)中法律問(wèn)題。
第一部分 AMC與原債權銀行的債權轉讓業(yè)務(wù)中的法律問(wèn)題
金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)收購業(yè)務(wù)，即從原債權銀行受讓不良資產(chǎn)，是本文第二部分債權轉讓業(yè)務(wù)的基礎。從原債權銀行剝離不良債權的角度上看，該收購行為亦可稱(chēng)為債權轉讓業(yè)務(wù)。
一、不良資產(chǎn)剝離行為的法律性質(zhì)
1、被剝離不良資產(chǎn)的范圍及種類(lèi)：
�、� 不良資產(chǎn)剝離的范圍
根據國務(wù)院辦公廳《轉發(fā)人民銀行、財政部、證監會(huì )關(guān)于組建中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長(cháng)城資產(chǎn)管理公司和中國東方資產(chǎn)管理公司意見(jiàn)的通知》(國辦發(fā)[1999]66號)第四條的規定，不良貸款剝離的范圍是：“按當前貸款分類(lèi)辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款，其中待核銷(xiāo)呆帳以及1996年以來(lái)新發(fā)放并逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。剝離不良資產(chǎn)的具體辦法，由人民銀行會(huì )同財政部確定，相應的銀行組織實(shí)施。”根據國務(wù)院和人民銀行有關(guān)文件規定，這次不良貸款剝離時(shí)點(diǎn)的掌握是國有商業(yè)銀行1995年底逾期一年以上的不良貸款，1996年以來(lái)的新發(fā)放并逾期的貸款不屬此次剝離范圍;該次剝離實(shí)際上是以《商業(yè)銀行法》實(shí)施之日作為時(shí)點(diǎn)標準。
�、� 被剝離不良資產(chǎn)的種類(lèi)
四家原債權銀行向對應四家金融資產(chǎn)管理公司轉讓的不良資產(chǎn)基本上可以分為兩類(lèi)：債權類(lèi)資產(chǎn)、實(shí)物類(lèi)(以物抵貸)資產(chǎn)。以華融公司為例，“中國工商銀行和中國華融資產(chǎn)管理公司2000年3月20日聯(lián)合發(fā)布的工銀發(fā)[2000]45號《關(guān)于中國工商銀行與中國華融資產(chǎn)管理公司轉讓收購不良資產(chǎn)工作有關(guān)問(wèn)題的通知》規定，中國工商銀行和中國華融資產(chǎn)管理公司之間轉讓收購不良資產(chǎn)包括債權轉讓、以物抵貸資產(chǎn)轉讓和呆帳貸款債權轉讓三種方式，其中以債權轉讓方式轉讓的債權應當是能夠落實(shí)債權債務(wù)關(guān)系的貸款，以物抵貸資產(chǎn)轉讓方式轉讓的資產(chǎn)應當是工行有處置權的資產(chǎn)”⑶。從四家金融資產(chǎn)管理公司實(shí)際受讓的不良資產(chǎn)看，債權類(lèi)資產(chǎn)占據絕大多數，實(shí)物類(lèi)資產(chǎn)僅為少數。實(shí)物類(lèi)資產(chǎn)的剝離，從法律角度看，實(shí)際上屬于物權讓與;但是，實(shí)際案例中，很多實(shí)際上應為物權資產(chǎn)剝離項目卻以債權轉讓的方式簽約、一些應為債權剝離的項目卻以物權讓與的方式剝離，在實(shí)際操作中產(chǎn)生了難以調和的問(wèn)題，例如：最高人民法院法公布(2002)第72號“四川成都天一集團公司與中國華融資產(chǎn)管理公司成都辦事處債務(wù)糾紛上訴案”(最高人民法院民事判決書(shū)[2002]民二終字第104號”)中，最高人民法院判定，“工行省分行(原債權銀行)與華融公司成都辦事處簽訂《以物抵貸資產(chǎn)轉讓協(xié)議》轉讓的是對天一教育大廈相關(guān)面積的物權，而非工行省分行對天一公司的債權，華融公司成都辦事處與天一公司之間不存在債權債務(wù)法律關(guān)系。原審法院認定工行省分行將其對天一公司的債權轉讓給了華融公司成都辦事處，并據此判決天一公司償付華融公司成都辦事處相關(guān)欠款本金及利息，沒(méi)有事實(shí)依據。”本文的論述主要著(zhù)眼于純粹的債權類(lèi)不良資產(chǎn)轉讓中產(chǎn)生的問(wèn)題。
實(shí)際上，四家金融資產(chǎn)管理公司還受讓了一些股權類(lèi)資產(chǎn)，其中一部分為頂抵資本金項下的優(yōu)質(zhì)有效益的各類(lèi)公司股權或股份;另一部分是原債權銀行以零價(jià)格劃轉的不良股權。該部分股權類(lèi)資產(chǎn)由于不在不良資產(chǎn)剝離范圍之內，本文不予討論。
2、不良債權剝離：“合同轉讓”抑或單純“債權轉讓”?
我國《民法通則》第91條規定了“合同權利、義務(wù)的全部或部分轉讓”、《合同法》第五章規定了“合同權利轉讓”即“債權轉讓”、“債務(wù)轉移”、“合同轉讓”及各類(lèi)轉讓債權人應當履行的義務(wù)和轉讓行為生效要件�？紤]到我國國有商業(yè)銀行剝離的金融不良債權的形成多數帶有政策性色彩、規模巨大、剝離時(shí)間緊迫，國家決定剝離、剝離的程序、定價(jià)等也帶有很強的政策性。原債權銀行與四家金融資產(chǎn)管理公司上述政策性極強的不良資產(chǎn)的剝離行為到底屬于單純的“債權轉讓”還是“合同轉讓”，或是其他性質(zhì)的轉讓行為?該問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，但該問(wèn)題的解決，將決定著(zhù)一系列后續的債權剝離的效力、與債務(wù)人爭議的管轄權、利息求償權等等實(shí)體和程序問(wèn)題。
從實(shí)際不良資產(chǎn)的剝離程序性文件上看，金融不良債權的剝離屬于單純的“債權轉讓”，而非“合同權利義務(wù)的概括式轉讓”即“合同轉讓”。這一點(diǎn)可以從金融資產(chǎn)管理公司采用帳面價(jià)值收購原債權銀行不良債權的方式中得到驗證，即金融資產(chǎn)管理公司假定原債權銀行已完全向借款人履行了放款義務(wù)，其所購買(mǎi)的是不附隨任何義務(wù)的純粹債權。該定性也得到最高人民法院涉及金融資產(chǎn)管理公司的司法解釋所印證，這些司法解釋也正是基于這樣一個(gè)認識闡釋金融資產(chǎn)管理公司訴訟中具體適用法律的。而《金融資產(chǎn)管理公司條例》中對此并不明確。
結論：不良債權剝離屬于單純的“債權轉讓”。
二、司法實(shí)踐中，銀司間債權轉讓涉及的法律問(wèn)題
3、債權轉讓的生效要件
�、� 對轉讓雙方當事人生效的條件
原則上，債權轉讓協(xié)議一經(jīng)原債權銀行與金融資產(chǎn)管理公司簽署，就在轉、受讓雙方當事人之間生效。在不良債權剝離實(shí)踐中，債權轉讓協(xié)議的簽屬是在國有商業(yè)銀行的省級分行與金融資產(chǎn)管理公司設在各地的辦事處之間進(jìn)行的，但不良貸款的發(fā)放行即原債權銀行很多是國有商業(yè)銀行設在地、市、縣的二級分行或支行，這種轉讓是否有效?筆者認為，根據商業(yè)銀行一級法人的法律地位以及資產(chǎn)處置操作權限，省級分行有權代表其下設分支行簽署債權轉讓協(xié)議，該種轉讓程序是合法有效的。
�、� 對債務(wù)人、擔保人生效的條件
關(guān)于不良債權轉讓對債務(wù)人、擔保人的生效條件，《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十三條規定：“金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權人對債務(wù)人的各項權利。原借款合同的債務(wù)人、擔保人及有關(guān)當事人應當繼續履行合同規定的義務(wù)”。根據該條例的規定，金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款行為的完成，即可取代原債權銀行行使對債務(wù)人、擔保人的債權。但是，《民法通則》91條規定“合同權利、義務(wù)的全部或部分轉讓”須經(jīng)另一方當事人的同意;《合同法》第五章規定債權轉讓須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。由于《金融資產(chǎn)管理條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規在法的效力層次上劣于法律，上述條例的規定形同虛設。另根據“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，1999、2000年后發(fā)生的不良債權剝離，應當適用《合同法》的規定，即債權轉讓對債務(wù)人生效的條件是原債權銀行須對債務(wù)人履行通知義務(wù)。由于《合同法》并未規定債權人如何履行通知義務(wù)，最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問(wèn)題的規定》(法釋[2001]12號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“十二條司法解釋”)第六條明確了對于金融不良債權轉讓中“通知義務(wù)”的特殊履行方式，即原債權銀行可以在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布轉讓通知公告或在訴訟中由法院傳喚原債權銀行當庭通知債務(wù)人債權轉讓的事實(shí)。債權轉讓對擔保人的生效，是否也應履行通知程序，上述法律、法規、司法解釋?zhuān)约皳７ň醋鞒鲆幎�，由于擔保債權附隨于主債權，擔保債權應當隨主債權的轉讓一并轉讓?zhuān)碚撋�，并不需要單獨履行通知程序�?/p>
�、� 國務(wù)院規定的剝離條件對不良金融債權轉讓的影響
上文介紹了國辦發(fā)[1999]66號關(guān)于不良資產(chǎn)的剝離條件，該文件明確規定了待核銷(xiāo)呆帳以及1996年以來(lái)新發(fā)放并已逾期的貸款不屬此次剝離范圍。金融資產(chǎn)管理公司訴訟實(shí)踐中，部分債務(wù)人、擔保人認為訴訟項下的債權不符合上述剝離條件，因此債權轉讓無(wú)效，并以此為由抗辯，要求法院認定訴訟主體不適格，駁回起訴。上述所謂“不符合剝離條件”的項目，一部分是金融資產(chǎn)管理公司根據《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十一條的規定在剝離范圍、額度之外專(zhuān)項報批國務(wù)院形成的;另一部分是由于原債權銀行對1996年以前發(fā)放的貸款在1996年以后進(jìn)行借新還舊或重組而來(lái);另一些是通過(guò)金融資產(chǎn)管理公司的投行等綜合手段進(jìn)行資產(chǎn)置換、資產(chǎn)重組、應收帳款抵債形成的對債務(wù)人、擔保人的債權。筆者認為，國務(wù)院規定的不良貸款剝離范圍和額度是為了督促?lài)猩虡I(yè)銀行建立有效控制風(fēng)險的內控機制，屬于政策性的范疇;何況，國家同時(shí)賦予了金融資產(chǎn)管理公司全能型的投資銀行功能，對不良資產(chǎn)可以采取多種手段進(jìn)行重整和運作，因此，即便是在國務(wù)院規定之外剝離的不良貸款債權，只要在法律上完備了相關(guān)債權轉讓手續，該種債權轉讓就應當有效。金融資產(chǎn)管理公司收購的這類(lèi)債權亦可以適用最高人民法院司法解釋賦予的特殊實(shí)體及程序性規定。這樣就完全符合國家成立金融資產(chǎn)管理公司的初衷，即防范和化解金融風(fēng)險、保全國有資產(chǎn)等。
4、原債權銀行發(fā)布的債權轉讓通知公告產(chǎn)生的訴訟時(shí)效中斷的溯及力問(wèn)題
與美國RTC等機構運作環(huán)境不同，中國缺乏具有操作性、權威性的金融資產(chǎn)管理公司特別立法。為此，最高人民法院先后根據不良金融資產(chǎn)收購、管理和處置的實(shí)際情況，先后發(fā)布了四個(gè)司法解釋?zhuān)瑢Σ涣假Y產(chǎn)的處置提供了較為有利的法律依據。其中，最高人民法院在對四家金融資產(chǎn)管理公司關(guān)于如何適用十二條司法解釋問(wèn)題請示的答復(法函[2002]3號)中規定，“金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布的有催收內容的債權轉讓通知或公告所構成的訴訟時(shí)效中斷，可以溯及至金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權銀行的債權之日”。對此規定，存在不同的理解。第一，債權轉讓通知的義務(wù)履行者應當是原債權銀行，而非金融資產(chǎn)管理公司，十二條司法解釋規定的也是原債權銀行。實(shí)踐中，“有催收內容的債權轉讓公告或通知”實(shí)際上多數是以原債權銀行與金融資產(chǎn)管理公司聯(lián)合發(fā)布債權轉讓及催收通知公告的形式出現的，因此，筆者認為，答復所指的“金融資產(chǎn)管理公司”應當理解為“原債權銀行或原債權銀行與金融資產(chǎn)管理公司聯(lián)合”;第二，關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的溯及力問(wèn)題，其一：可以產(chǎn)生溯及力的報紙公告或通知有無(wú)時(shí)間限制?從答復內容看似無(wú)限制，這樣一來(lái)，對于原債權銀行與金融資產(chǎn)管理公司剝離接收過(guò)程中造成的訴訟時(shí)效過(guò)期，可以在收購不良資產(chǎn)后的任何時(shí)點(diǎn)進(jìn)行。該問(wèn)題至今尚未得到明確;其二：產(chǎn)生溯及力后，訴訟時(shí)效中斷的具體起算時(shí)點(diǎn)如何確定?這點(diǎn)最高人民法院副院長(cháng)在2002年全國民商審判會(huì )議上發(fā)表講話(huà)時(shí)做了明確解釋?zhuān)?ldquo;公告之日”應為訴訟時(shí)效的實(shí)際中斷日，新的訴訟時(shí)效期間應自此起算。
5、法院管轄問(wèn)題
金融資產(chǎn)管理公司承接債權后，對債務(wù)人、擔保人采取訴訟方式進(jìn)行債務(wù)追償的，應如何確定管轄地?這里可以分為三種情況：第一，原債權銀行與債務(wù)人在借款合同中已經(jīng)明確約定管轄地(協(xié)議管轄)的;第二，原債權銀行與債務(wù)人未約定合同糾紛管轄地，或雖有約定，但同時(shí)約定了訴訟與仲裁，從而導致約定無(wú)效的;第三，金融資產(chǎn)管理公司受讓債權后，自行與債務(wù)人約定或重新約定訴訟管轄的。最高人民法院十二條司法解釋對金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的訴訟案件的管轄作出了兩款規定：首先，確定金融資產(chǎn)管理公司的訴訟案件管轄地為債務(wù)人住所地;其次，原債權銀行與債務(wù)人約定了訴訟管轄地的，繼續有效。根據十二條司法解釋的規定，上述三種情況中，第一種、第二種情況都可以得到解決，但對于第三種情況，司法實(shí)踐中認識不一。
如上文所述，原債權銀行與金融資產(chǎn)管理公司不良債權的剝離與接收，在法律性質(zhì)上屬于債權轉讓與受讓?zhuān)呛贤D讓。學(xué)理上一種觀(guān)點(diǎn)認為，合同爭議解決條款只有在合同權利義務(wù)概括式轉讓時(shí)方得一并轉讓?zhuān)兇獾膫鶛噢D讓并不能產(chǎn)生上述效力;并且債權受讓人也不得享有原合同當事人的法律地位。最高人民法院的上述司法解釋可能就是基于這樣的學(xué)理基礎作出的，它把金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人之間的糾紛認定為債務(wù)糾紛，而非借款合同糾紛，故認為訴訟管轄地為債務(wù)人住所地;鑒于資產(chǎn)管理公司承接不良資產(chǎn)的特殊性，又認可原債權銀行與債務(wù)人之間既有的協(xié)議管轄條款的效力。如果將上述觀(guān)點(diǎn)進(jìn)一步貫徹，必然得出金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人自行約定的協(xié)議管轄條款無(wú)效，因為根據《民事訴訟法》的規定，協(xié)議管轄的效力是建立在合同糾紛的基礎上的。金融資產(chǎn)管理公司訴訟實(shí)踐中，已經(jīng)出現管轄法院認定金融資產(chǎn)管理公司訴訟案件的管轄屬于“專(zhuān)屬管轄”，即由債務(wù)人住所地法院管轄，金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人之間的約定無(wú)效。類(lèi)似法院的裁判對金融資產(chǎn)管理公司清收不良債權十分不利，原因在于金融資產(chǎn)管理公司僅在省會(huì )城市設置辦事處，而債務(wù)人遍布全國各地、市、縣，在目前信用、法制環(huán)境十分不健全，地方保護主義嚴重的情況下，債務(wù)人完全可以利用這樣所謂的“專(zhuān)屬管轄”，在訴訟清收不良資產(chǎn)的活動(dòng)中惡意逃廢債。為此，四家公司在致最高人民法院關(guān)于十二條司法解釋若干問(wèn)題的請示以及其他多個(gè)場(chǎng)合中，請求最高法院以及其他有關(guān)部門(mén)能將將金融資產(chǎn)管理公司的訴訟案件統一由辦事處或公司所在地的中級以上人民法院管轄，但最高人民法院在對十二條司法解釋若干問(wèn)題的答復中明確仍應適用十二條司法解釋的上述規定，對于資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人協(xié)議管轄地條款的效力未予以明確。有一點(diǎn)可以確定的是，根據《民事訴訟法》，金融資產(chǎn)管理公司訴訟案件管轄絕非專(zhuān)屬管轄，對于上述部分法院的裁判理由值得商榷;但是金融資產(chǎn)管理公司自行與債務(wù)人達成的“協(xié)議管轄條款”，鑒于法律、司法解釋均未予以明確禁止性規定，本著(zhù)高效處置不良資產(chǎn)、排除地方保護主義、降低不良資產(chǎn)處置成本的角度出發(fā)，有關(guān)部門(mén)應當予以支持并由法院加以認定。2002年12月24日，最高人民法院在提審中國東方資產(chǎn)管理公司訴徐州罐頭廠(chǎng)等借款擔保合同糾紛管轄權異議一案中，裁定支持金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人自行達成的協(xié)議管轄條款的效力。
6、AMC接收不良債權后對債權時(shí)效的維護方式問(wèn)題
不良債權接收后，對其時(shí)效(包括訴訟時(shí)效、保證期間、申請執行期限)的法律維護是金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)管理的重要基礎性工作，是債權處置的前提條件。
關(guān)于訴訟時(shí)效維護方式，《民法通則》第140條規定，“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計算”，最高人民法院關(guān)于貫徹執行民法通則若干問(wèn)題實(shí)施意見(jiàn)(試行)中規定訴訟時(shí)效因權利人主張權利或義務(wù)人同意履行義務(wù)中斷。但是，上述法律及司法解釋對于主張權利的方式未做具體規定。銀行等金融機構對訴訟時(shí)效的維護通常是通過(guò)向債務(wù)人、擔保人送達催收通知的方式進(jìn)行，但對于金融資產(chǎn)管理公司，采用這種方式具有極大的困難：催收通知怎樣才能產(chǎn)生民法通則所謂的主張權利并中斷訴訟時(shí)效的效果?司法實(shí)踐中對此認識不一，如果強求債權人又要將催收通知送到債務(wù)人、擔保人法定地址，又要債務(wù)人、擔保人簽收回執確認，對于金融資產(chǎn)管理公司而言，難以操作：很多債務(wù)人、擔保人早已人去樓空、下落不明;很多債務(wù)人、擔保人已被吊銷(xiāo)、注銷(xiāo)、改制、變更住所地;即使正常經(jīng)營(yíng)，債務(wù)人、擔保人多數不會(huì )愿意簽收回執。為此，最高人民法院十二條司法解釋第十條明確了原債權銀行發(fā)布的有債務(wù)催收內容的債權轉讓報紙公告或通知可以作為訴訟時(shí)效中斷的證據;同時(shí)在對十二條司法解釋若干問(wèn)題的答復中進(jìn)一步規定，金融資產(chǎn)管理公司對已承接的債權可以在省級以上有影響的報紙上以發(fā)布催收公告的形式取得訴訟時(shí)效中斷(主張權利)的證據。
最高人民法院十二條司法解釋及對十二條司法解釋的答復雖然明確了原債權銀行及金融資產(chǎn)管理公司可以報紙公告方式對債務(wù)人催收從而對時(shí)效進(jìn)行有效維護;但對于保證債權可否同樣適用公告催收尚不明確(雖然實(shí)踐中，債權人將保證人與主債務(wù)人均視為債務(wù)人，但《擔保法》對債務(wù)人、保證人是分別進(jìn)行表述的)。2002年最高人民法院民二庭在對青海省高院關(guān)于擔保期間債權人向保證人主張權利的方式及程序問(wèn)題的請示的答復中明確了對債權人可以通過(guò)在報紙上發(fā)布債權清收公告的方式向保證人主張權利，但是，該答復僅僅針對的是如何適用“法[2002]144號”文作出的，對于擔保法實(shí)施后設定的保證擔保債權是否同樣適用報紙公告的方式進(jìn)行時(shí)效維護仍是未決的問(wèn)題。
關(guān)于“執行前和解”能否產(chǎn)生申請執行期限中斷的效果問(wèn)題。金融資產(chǎn)管理公司的很多訴訟項目在勝訴判決生效后、申請執行前，債務(wù)人、擔保人主動(dòng)申請進(jìn)行和解，由于法定的申請執行期限較短(六個(gè)月或一年)，和解協(xié)議到期日超出申請執行截至日，在債務(wù)人不履行和解協(xié)議的情況下(有些債務(wù)人故意拖期不履行)，申請執行期限又已經(jīng)屆滿(mǎn)，此時(shí)，如果執行前的和解不能產(chǎn)生時(shí)效中斷、中止的效果，將造成債權人不能申請執行的尷尬局面。一些法院甚至不予受理債權人就和解協(xié)議項下要求履行義務(wù)的訴訟，理由是“一事不再理”，債權人本已勝訴的債權兩頭落空。
第二部分 債權轉讓作為AMC資產(chǎn)處置方式的法律問(wèn)題
如本文開(kāi)篇所述，隨著(zhù)不良資產(chǎn)處置的深入和加速，債權轉讓作為一種處置手段具有一次性賣(mài)斷、風(fēng)險一次性移轉、回收現金快的優(yōu)勢，從而在處置方式中占據了主導地位。以下，基于本文第一部分的分析和論述，對金融資產(chǎn)管理公司債權轉讓業(yè)務(wù)中法律問(wèn)題進(jìn)行探討。
一、債權受讓主體資格問(wèn)題
與原債權銀行政策性帳面剝離不良債權的單一性轉讓對象(四家國有商業(yè)銀行對口向四家金融資產(chǎn)管理公司剝離)不同，不良資產(chǎn)的處置轉讓必須考慮到投資者的購買(mǎi)力及市場(chǎng)準入的需要問(wèn)題：從國內市場(chǎng)上投資者主體上看，單純的'國有投資者多數自身都面臨方方面面的問(wèn)題，對市場(chǎng)準入的需求也并不突出;相反，隨著(zhù)國內市場(chǎng)民間資本的日益壯大，民間投資者(包括法人、自然人)的購買(mǎi)力大大增強，對一些國有領(lǐng)域的資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)具有較強的市場(chǎng)準入欲望;從國際市場(chǎng)上看，潛在的外商投資者更對不良資產(chǎn)的受讓?xiě)延袧夂竦呐d趣，其中不乏對國內市場(chǎng)準入和資本運作升值的動(dòng)機。
1、機構投資者、自然人
從四家金融資產(chǎn)管理公司目前債權轉讓的對象和結果上看，債權或其他資產(chǎn)的受讓主體主要是機構投資者，如投資公司、律師等社會(huì )中介機構。自然人作為受讓主體的案例較少。究竟那一類(lèi)投資者可以作為債權受讓的主體，是長(cháng)期困擾金融資產(chǎn)管理公司在債權轉讓業(yè)務(wù)中的難題。一種普遍的觀(guān)點(diǎn)認為，目前法律、相關(guān)金融法規(特別是《金融資產(chǎn)管理公司條例》)未對債權轉讓業(yè)務(wù)中的受讓人資格問(wèn)題沒(méi)有作出明確規定和限制，這里涉及到對機構與自然人的政策及法律問(wèn)題。在國內債權轉讓業(yè)務(wù)框架下，機構作為受讓人主體似無(wú)異議，但是自然人能否成為受讓人主體來(lái)購買(mǎi)金融不良債權，自然人作為受讓人主體，有可能因此成為國有企業(yè)的債權人，或者因此介入金融領(lǐng)域。而且自然人追償，將來(lái)可能后患無(wú)窮，因為不能確定自然人購買(mǎi)債權的用途，其中并不排除炒買(mǎi)炒賣(mài)甚至社會(huì )惡勢力介入的可能。
2001年10月26日，對外貿易經(jīng)濟合作部、財政部和中國人民銀行以2001年第6號令發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規定》(以下稱(chēng)“暫行規定”)，實(shí)際上回答了上述問(wèn)題。根據該暫行規定，金融資產(chǎn)管理公司擁有的不良債權可以向外國、港澳臺投資者轉讓。結合我國外商投資企業(yè)的法律規定，外國投資者可以為“外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個(gè)人”，包含了機構投資者和個(gè)人投資者。鑒于我國已經(jīng)加入WTO，根據WTO國民待遇基本原則，境內外投資者應當在市場(chǎng)準入等方面享有平等的權利。據此可以認為，我國境內的機構及個(gè)人投資者均應當可以成為不良資產(chǎn)受讓的主體。這樣的結論與金融資產(chǎn)管理公司盡快處置、回收不良資產(chǎn)的目標也是相符合的。從另一方面上看，“機構”與“個(gè)人”的概念實(shí)際上在實(shí)踐中變得越來(lái)越模糊，它們僅僅具有相對的意義，1999年出臺的《個(gè)人獨資企業(yè)法》便是例證;另外，個(gè)人通過(guò)控股權等控制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)的現象屢見(jiàn)不鮮，這也造成了機構與個(gè)人混同的局面。因此，簡(jiǎn)單人為地區分“機構”和“個(gè)人”實(shí)際上不能解決上述一部分人的擔心。由于金融資產(chǎn)管理公司擔負著(zhù)“化解金融風(fēng)險、保全國有資產(chǎn)、支持國企改革”的政策性任務(wù)，在債權轉讓交易中，如何根據不同的投資者性質(zhì)設計相應的交易條款，以有效避免轉讓債權后出現的不良后果，是金融資產(chǎn)管理公司應當面對的課題(下文將論及)。
2、國有、民營(yíng)
在不良金融債權轉讓對象問(wèn)題上，也存在受讓人是否須為國有性質(zhì)的爭論。這種爭論嚴格來(lái)說(shuō)不是一個(gè)法律問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)在于不良資產(chǎn)處置中一部分人所謂的“道德風(fēng)險”邏輯：不良資產(chǎn)轉讓給國有性質(zhì)的企業(yè)，即便定價(jià)較低，也不會(huì )造成國有資產(chǎn)的流失;相反，轉讓給非國有經(jīng)濟主體，即便定價(jià)較高，如果受讓人實(shí)際回收的資產(chǎn)高于轉讓時(shí)的定價(jià)，就可能被指為“賤賣(mài)國有資產(chǎn)”。實(shí)際上，由于被剝離的不良資產(chǎn)多數屬于應當退出市場(chǎng)或被淘汰的領(lǐng)域，因此，在法律上基本不存在國有、非國有受讓人的準入或限制問(wèn)題，特別是單純的債權轉讓?zhuān)茏屓巳〉玫膬H僅是債權，而非股權。至于轉讓定價(jià)的合理性，筆者認為，只要在轉讓債權時(shí)嚴格履行了《金融資產(chǎn)管理公司條例》所規定的“公開(kāi)、競爭、擇優(yōu)”的原則運作，所得出的定價(jià)應當認為就是合理的，至于受讓人的是否為國有性質(zhì)在所不論。
3、政府、民商事主體(東方南京辦灌云打包案例、信達案例)
從2002年四家金融資產(chǎn)管理公司債權轉讓的情況上看，金融資產(chǎn)管理公司將不良資產(chǎn)單個(gè)或組合一次性賣(mài)斷給地方政府的方式(也被稱(chēng)之為“政府買(mǎi)斷”)成為不良債權境內轉讓的一個(gè)“亮點(diǎn)”。被各類(lèi)媒體廣泛關(guān)注的“中國東方資產(chǎn)管理公司灌云不良債權整體打包轉讓項目”以及隨后的“中國信達資產(chǎn)管理公司鄂州不良債權整體打包轉讓項目”均是政府買(mǎi)斷模式的典型案例。政府買(mǎi)斷式的債權轉讓與一般債權轉讓不同：受讓方不是普通的民商事主體，而是地方政府;轉讓債權涉及的債務(wù)人或債務(wù)人群體為國有企業(yè);受讓方購買(mǎi)債權的目的不是商業(yè)目的，而是地方政府為達到維護社會(huì )穩定、職工安置、保持國有債務(wù)企業(yè)的“牌子”等政策性目標，減少或降低因國有債務(wù)企業(yè)破產(chǎn)引發(fā)的一系列問(wèn)題而必須由政府支付的成本進(jìn)行的政府購買(mǎi)行為。該方式與政府及其控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)為金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人的債務(wù)重組提供擔保具有類(lèi)似的政策目的。由于金融資產(chǎn)管理公司具有“支持國企改革”的政策使命，從而在政府買(mǎi)斷等類(lèi)似資產(chǎn)處置方式中與地方政府的政策目標相一致，出現這種債權轉讓方式有其必然性。
與普通民商事主體作為債權受讓人的方式不同，政府買(mǎi)斷行為的法律效力及其操作方式值得研究。一般而言，政府作為民事主體僅僅限于參與履行其法定職責所必須的民事活動(dòng)，政府買(mǎi)斷行為的法律效力存在不確定性;即使該行為被確定為有效，一旦政府方發(fā)生違約，鑒于國家機關(guān)承擔民事賠償責任受到其財產(chǎn)性質(zhì)的限制，根據法律法規的規定，此類(lèi)主體的主要財產(chǎn)和運作資金均不受強制執行，即使有部分可用于承擔民事責任的財產(chǎn)，執行起來(lái)也有相當的難度。正是基于這種考慮，上述東方和信達的兩個(gè)債權組合政府買(mǎi)斷交易中，債權受讓方由政府控制的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理公司擔任。為避免政府買(mǎi)斷的法律效力不確定性、政府承擔民事賠償責任的有限性，筆者建議：第一，政府買(mǎi)斷方式下的債權轉讓協(xié)議(特別是政府分期履行付款義務(wù)的情形)由金融資產(chǎn)管理公司與地方政府設立的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理公司或資產(chǎn)管理公司簽署;第二，政府一次性付款買(mǎi)斷金融資產(chǎn)管理公司債權的，可在特殊情況下(如沒(méi)有類(lèi)似的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司)，直接由地方政府或經(jīng)其授權的職能部門(mén)簽署。
二、向外資出售/轉讓不良金融債權中特殊法律問(wèn)題
隨著(zhù)不良資產(chǎn)處置時(shí)間的推移，金融資產(chǎn)管理公司待處置不良資產(chǎn)的巨大存量與國內市場(chǎng)短期內消化不良資產(chǎn)的能力之間的矛盾日益突出，利用外資進(jìn)行各種方式的不良資產(chǎn)處置和重組成為各家金融資產(chǎn)管理公司的必然選擇。截至目前，東方公司已經(jīng)向美國投資者成功出售兩個(gè)債權組合、信達公司也在蚌埠熱點(diǎn)廠(chǎng)以及與德意志銀行的資產(chǎn)證券化項目中成功地利用外資進(jìn)行不良資產(chǎn)重組、華融公司也已經(jīng)在100多億不良資產(chǎn)組合國際招標項目中與摩根斯坦利、雷曼兄弟等外國投行進(jìn)行了合作。本部分僅就債權境外出售(轉讓)中遇到的幾個(gè)突出法律問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單分析：
1、對內債務(wù)轉對外債務(wù)中的法律問(wèn)題
本部分所稱(chēng)“對內債務(wù)轉對外債務(wù)”系指金融資產(chǎn)管理公司將其擁有的不良債權或不良債權組合向外國投資者轉讓過(guò)程中，一方面，債務(wù)人對金融資產(chǎn)管理公司的債務(wù)轉化為對外國投資者的債務(wù)(主債務(wù)轉移);另一方面，擔保人(包括：保證人、抵押人、質(zhì)押人)對金融資產(chǎn)管理公司的擔保債務(wù)轉化為對外國投資者的擔保債務(wù)(擔保債務(wù)轉移)，兩者統稱(chēng)為“對內債務(wù)轉對外債務(wù)”。
“對內債務(wù)轉對外債務(wù)”主要涉及我國外債管理制度，目前，關(guān)于外債管理的法律規范，包括：《擔保法》、《外債統計監測暫行辦法》、《境內機構對外擔保管理辦法》及其實(shí)施細則、《外債管理暫行辦法》等。這些外債管理法律規范對上述“對內債務(wù)轉對外債務(wù)”將產(chǎn)生如下影響：
�、訇P(guān)于金融資產(chǎn)管理公司對外轉讓債權后，對外債務(wù)的生效要件問(wèn)題
將原《經(jīng)濟合同法》與《涉外經(jīng)濟合同法》等進(jìn)行統一規范的《合同法》對合同權利義務(wù)的全部或部分轉讓規則及生效要件進(jìn)行了明確規定，根據該法，債權轉讓只要當事人之間意思表示一致并達成協(xié)議，即可在轉讓方與受讓方之間生效;在轉讓方通知債務(wù)人后，該等轉讓對債務(wù)人、擔保人生效。但是，根據上述外債管理規范，對外債務(wù)的生效尚須履行相應的外債審批、登記手續。
關(guān)于“外債”的概念�！锻鈧y計監測暫行辦法》第三條規定，外債是指中國境內的機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、金融機構或其他機構對中國境外的國際金融組織、外國政府、金融機構、企業(yè)或者其他機構用外國貨幣承擔的具有契約性?xún)斶�義務(wù)的全部債務(wù)�！锻鈧芾頃盒修k法》第二條規定，外債是指境內機構對非居民承擔的以外幣表示的債務(wù);第七條規定，“對外擔保”是指境內機構依據擔保法，以保證、抵押、質(zhì)押方式向非居民提供的擔保，對外擔保形成的潛在對外償還義務(wù)為或有外債。從上述定義可以看出，外債應當表現為外幣表示的債務(wù)，對于金融資產(chǎn)管理公司多數出讓給外國投資者的不良債權，均屬于人民幣貸款債權，轉讓后，外國投資者作為受讓人和新的債權人，其擁有的債權也應當是人民幣貸款債權。根據這種定義，人民幣貸款債權對外轉讓并不造成內債轉外債的結果;只有那些原本就屬于外匯貸款的債權對外轉讓后，才符合內債轉外債的要件。事實(shí)上，人民幣貸款債權的對外轉讓并未增加國家的外債規模，不影響國家整體的外匯平衡。但是，實(shí)際項目操作中，“外債”與“對外債務(wù)”兩個(gè)概念混同，給對外債權轉讓業(yè)務(wù)的運作帶來(lái)了相當的不確定性。
關(guān)于外債的審批和登記�！锻鈧芾頃盒修k法》第21條規定，“未經(jīng)國務(wù)院批準，任何政府機關(guān)、社會(huì )團體、事業(yè)單位不得舉借外債或對外擔保”;第22條規定，“境內機構對外簽訂借款合同或擔保合同后，應當依據有關(guān)規定到外匯管理部門(mén)辦理登記手續，國際商業(yè)貸款合同或擔保合同須經(jīng)登記后方能生效”;第40條規定，“境內機構舉借外債或對外擔保時(shí)，未履行規定的審批手續或未按規定進(jìn)行登記的，其對外簽訂的借款合同或擔保合同不具有法律約束力”;第41條規定，“不以借款合同或擔保合同等形式體現，但在實(shí)質(zhì)上構成對外償付義務(wù)或潛在對外償還義務(wù)的對外借款或擔保，須按照本辦法納入外債監管”�！毒硟葯C構對外擔保管理辦法》規定，經(jīng)外匯局批準后，擔保人方能提供對外擔保;擔保人提供對外擔保后，應當到所在地的外匯局辦理?yè)５怯浭掷m;擔保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無(wú)效�！毒硟葯C構對外擔保管理辦法實(shí)施細則》規定，債務(wù)人以自身財產(chǎn)為自身債務(wù)提供對外抵押、質(zhì)押的，無(wú)需得到外匯局的事前批準，只須事后按規定到外匯局辦理對外擔保登記手續。根據上述規定：第一，境內企業(yè)單位對外負債所依附的契約必須履行外匯局的登記手續始能生效;第二，境內非盈利性機構(包括政府機關(guān)、社會(huì )團體、事業(yè)單位)舉借外債或對外擔保必須經(jīng)國務(wù)院批準并履行登記手續后方能生效;第三，對外擔保行為中，對外保證必須經(jīng)外匯局批準并辦理登記手續后方能生效;對外抵押、質(zhì)押擔保須履行登記手續后生效。
根據上述外債的定義及外債的生效要件，金融資產(chǎn)管理公司與外國投資者因轉讓債權行為產(chǎn)生的部分“內債轉外債”事實(shí)上很難依法生效。如前所述，基于不良資產(chǎn)自身的特質(zhì)，金融資產(chǎn)管理公司的債務(wù)人、擔保人多數資不抵債，不愿意償還債務(wù)，很多早已下落不明，處于歇業(yè)、被吊銷(xiāo)甚至被注銷(xiāo)的狀態(tài)，金融資產(chǎn)管理公司很難協(xié)調這些債務(wù)人、擔保人向主管部門(mén)履行審批和登記手續，在不良債權組合出售模式中，由于債務(wù)人、擔保人眾多、債權結構復雜，這種協(xié)調甚至成為不可能。如果國家不允許金融資產(chǎn)管理公司代為履行審批、登記手續，外國投資者受讓的債權相當一部分(即屬于外債、或有外債的部分)將在中國法律框架內處于客觀(guān)上無(wú)法生效的尷尬局面，從而不利于鼓勵外資參與不良資產(chǎn)的處置和重組。建議國家出臺關(guān)于鼓勵外資參與不良資產(chǎn)重組和處置辦法的相關(guān)配套規定，明確人民幣貸款債權對外轉讓無(wú)需外債登記與審批、外匯貸款債權轉讓可由金融資產(chǎn)管理公司統一代為申請審批和登記，從而促進(jìn)不良資產(chǎn)的加速處置和消化。
�、谕鈧芾磙k法對外國投資者處置受讓債權的影響
根據現行外債管理法律規范，外國投資者處置已受讓債權將產(chǎn)生如下障礙：
第一，債務(wù)重組。根據《境內機構對外擔保管理辦法實(shí)施細則》第43條的規定，擔保人提供對外擔保后，債權人與債務(wù)人修改債務(wù)合同的主要條款而導致?lián)Ｘ熑巫兏�，必須取得擔保人的同意，并按照原審批程序由擔保人向外匯局報批;未經(jīng)擔保人同意和外匯局批準的，擔保人的擔保義務(wù)自行解除。合同主要條款指擔保項下受益人、擔保人、被擔保人、債務(wù)期限、金額、幣別、利率、適用法律等條款。這樣的規定對外國投資者受讓的不良債權處置活動(dòng)十分不利。在不良債權處置活動(dòng)中，債權人通過(guò)豁免部分債權金額、延長(cháng)債務(wù)償還期限等對債務(wù)進(jìn)行重組是最常見(jiàn)的方式，擔保人完全可以利用上述規定的同意及批準程序達到逃廢債務(wù)的目的。實(shí)際上，上述規定與擔保法及其司法解釋相抵觸，擔保法司法解釋規定對于減輕擔保人負擔的債務(wù)重組無(wú)需征得擔保人的同意，對于僅延長(cháng)還款期限的債務(wù)重組，擔保人仍應對原合同債權承擔相應的擔保責任。
第二，債權轉讓。根據《境內機構對外擔保管理辦法實(shí)施細則》第44條的規定，受益人將擔保項下的權利轉讓須事先經(jīng)擔保人同意并經(jīng)外匯局批準，未經(jīng)擔保人同意和外匯局批準的，擔保人的擔保義務(wù)自行解除。結合該細則第43條的規定，外國投資者將主債權及擔保債權單獨或一并轉讓?zhuān)毴〉脫Ｈ说耐獠⒔?jīng)外匯局批準，如上所述，由不良資產(chǎn)的自身特性所決定，這樣的要求在實(shí)踐中根本無(wú)法做到。
2、法律適用問(wèn)題
法律適用問(wèn)題是金融資產(chǎn)管理公司對外轉讓不良債權中的另一個(gè)重要問(wèn)題，合同準據法的適用不僅關(guān)系到程序上的管轄權問(wèn)題，它將進(jìn)一步影響到基礎實(shí)體關(guān)系的認定。金融資產(chǎn)管理公司向外國投資者轉讓不良債權法律適用問(wèn)題涉及兩個(gè)方面：
第一，債權轉讓法律關(guān)系的法律適用。該環(huán)節的法律適用即合同準據法的適用應當說(shuō)是可控制的，金融資產(chǎn)管理公司與外國投資者簽署債權轉讓協(xié)議時(shí)，可以在協(xié)議爭議管轄條款或法律適用條款中明確規定協(xié)議的適用法律為中華人民共和國法律并由中國法院管轄。這樣的法律適用條款可以解決債權轉讓的效力等問(wèn)題，從而有力地保護金融資產(chǎn)管理公司的權益。
第二，受讓人與債務(wù)人、擔保人之間債權債務(wù)關(guān)系的法律適用問(wèn)題。該環(huán)節的法律適用問(wèn)題較為復雜。如果外國投資者取得債權后，在中國境內對債務(wù)人、擔保人進(jìn)行債務(wù)追償或重組活動(dòng)，特別是通過(guò)訴訟或仲裁方式依法通過(guò)中國法院、仲裁機構追償債務(wù)的，無(wú)論原借款合同或擔保合同是否約定了爭議適用的法律、解決方式、管轄地法院或仲裁機構，依照中國的民事訴訟法及相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢幾h債權債務(wù)關(guān)系的判定都將按照中國的法律進(jìn)行。如果外國投資者在外國法院對債務(wù)人、擔保人提起訴訟，法律適用問(wèn)題將根據該國法院所在地國際私法(沖突法)規則加以確定：如該國沖突法規則指向的適用法律(準據法)為中國法律，則與前述情況相當;如該國沖突法規則指向的適用法律為中國以外的法律，則在有關(guān)債權債務(wù)的效力方面存在諸多的不確定性，特別是有關(guān)政府擔保效力的認定上，根據國內法律，除擔保法規定的例外情形外，均屬無(wú)效擔保，但外國法律則可能認定有效;在外債管理問(wèn)題上，國內相關(guān)法律規范規定了詳盡的生效要件，但外國法的適用將可能對此進(jìn)行規避，從而引發(fā)一系列與國內法律相沖突的問(wèn)題，進(jìn)而影響到相關(guān)國內法律確定的秩序。
金融資產(chǎn)管理公司對外轉讓不良債權還涉及到金融債權檔案出境、外國投資者炒作不良資產(chǎn)等諸多問(wèn)題。金融不良債權境外出售，與轉讓的債權相關(guān)的權利憑證(如借款合同、擔保合同、催收通知、銀行傳票、政府批文等)應當依法向外國投資者交付。但是，與該等金融債權相關(guān)的檔案文件，特別是其中政策性貸款項目形成的各類(lèi)批件、批文以及政府擔保性文件的境外移轉，將在實(shí)際上形成障礙。部分解決該問(wèn)題的辦法可以借鑒目前國內不良資產(chǎn)打包出售的一些特定交易結構，在這些交易中，投資者受讓債權后，并非親力親為債務(wù)追償或債務(wù)重組，而是將受讓的債權仍然委托轉讓方代為管理和處置，這樣債權的法律文件根本無(wú)需移交，所有的交易和債權的管理處置均在國內進(jìn)行。金融資產(chǎn)管理公司應當在對外轉讓不良資產(chǎn)中慎重對待這些問(wèn)題，在交易結構、法律適用等問(wèn)題的設計上，最大限度地維護中方相關(guān)當事人的利益，這是一個(gè)重要的法律課題。
三、組合債權/債權打包轉讓中涉及的債權轉讓通知問(wèn)題
金融資產(chǎn)管理公司的債權組合打包出售業(yè)務(wù)系指金融資產(chǎn)管理公司根據不良債權的某一共性，例如同屬某一行業(yè)、某一地域，將多筆、多戶(hù)債權組合打包，出售給境內外投資者的行為。該業(yè)務(wù)中涉及的特殊法律問(wèn)題突出表現為債權轉讓通知問(wèn)題。
金融資產(chǎn)管理公司組合債權打包出售與單一債權出售相比，其特點(diǎn)表現為債權筆數、戶(hù)數眾多;債務(wù)人/擔保人分散等。根據我國合同法的相關(guān)規定，債權轉讓對債務(wù)人生效須由債權轉讓方履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。由不良貸款的特性所決定，債務(wù)人、擔保人中下落不明、改制、歇業(yè)、被吊銷(xiāo)、注銷(xiāo)的情況較多，事實(shí)上根本無(wú)法逐筆、逐戶(hù)對債務(wù)人進(jìn)行有效的通知，在組合打包轉讓債權的情形下，通知義務(wù)的履行變得更為困難。如本文第一部分所述，最高人民法院針對原債權銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權轉讓?zhuān)貏e規定了原債權銀行可以通過(guò)全國或省級有影響的報紙上發(fā)布債權轉讓通知公告的形式解決合同法規定的通知義務(wù);金融資產(chǎn)管理公司受讓債權后再次轉讓債權特別是組合打包出售債權，能否通過(guò)同樣的方式進(jìn)行，目前尚無(wú)明確的法律支持。筆者認為應當允許金融資產(chǎn)管理公司享有原債權銀行的上述權利，一方面，最高人民法院出臺上述司法解釋的政策目的在于為金融資產(chǎn)管理公司管理、處置不良資產(chǎn)提供便利條件，金融資產(chǎn)管理公司的債權轉讓業(yè)務(wù)針對的是同樣的不良債權;另一方面，最高人民法院已經(jīng)就金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人給及保證人可否通過(guò)發(fā)布報紙公告的方式進(jìn)行債權催收問(wèn)題作出了肯定的解釋?zhuān)虼�，對于組合債權打包出售的債權轉讓通知亦應當允許通過(guò)同樣的方式進(jìn)行，從而促進(jìn)不良資產(chǎn)的處置進(jìn)程。
四、債權轉讓的程序要求
一般認為，我國現行《合同法》從鼓勵當事人交易的角度出發(fā)，充分尊重當事人意思自治，只要當事人之間意思表示真實(shí)、一致，其簽訂的合同就應當確認為有效。但是，金融資產(chǎn)管理公司對外轉讓債權具有特殊性，表現在：《金融資產(chǎn)管理公司條例》將金融資產(chǎn)管理公司的經(jīng)營(yíng)目標定位于最大限度保全資產(chǎn)，減少損失，然而，債權的評估與定價(jià)尚沒(méi)有統一的標準可循，《條例》第二十六條規定：“金融資產(chǎn)管理公司管理、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)，應當按照公開(kāi)、競爭、擇優(yōu)的原則運作;金融資產(chǎn)管理公司轉讓資產(chǎn)，主要采取招標、拍賣(mài)等方式”，從而以行政法規的形式確定了不良資產(chǎn)處置(包括債權轉讓)程序應遵循公開(kāi)、競爭、擇優(yōu)的原則。結合《合同法》第五十二條第(五)項“違反法律、行政法規的強制性規定訂立的合同無(wú)效”的規定，金融資產(chǎn)管理公司未采取公開(kāi)方式對外轉讓債權將可能被認定為無(wú)效�！督鹑谫Y產(chǎn)管理公司條例》的上述規定也給金融資產(chǎn)管理公司對外轉讓債權的處置工作帶來(lái)一些困難與不確定性，例如：地方政府買(mǎi)斷債權或債權組合的交易中，事實(shí)上由于交易對象的唯一性、交易目的的特殊性，不可能采取公開(kāi)競價(jià)的模式進(jìn)行。另外，何謂“公開(kāi)”、“競爭”，公開(kāi)的范圍有多大，這些問(wèn)題都亟待明確。
五、轉讓方對受讓方的權利限制的情形及其有效性
為有效履行金融資產(chǎn)管理公司的法定職責，維護金融不良債權交易的良性運作，金融資產(chǎn)管理公司在《債權轉讓協(xié)議》中設置了限制或禁止債權受讓方行使一項或多項權利的條款，如“禁止轉售條款”、“限制追索權條款”等。
1、禁止轉售條款
《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規定》第三條規定，金融資產(chǎn)管理公司“要防止以炒作資產(chǎn)為唯一目的的短期交易及企業(yè)逃廢債務(wù)”。一部分市場(chǎng)投資者購買(mǎi)不良債權的目的不在于對債務(wù)企業(yè)進(jìn)行優(yōu)化重組以及其他的依法追索行為，其目的在于對債權進(jìn)行再度轉讓以獲取價(jià)差，從而在短期內實(shí)現商業(yè)利潤;而投資者的后手也可能進(jìn)行類(lèi)似短期炒作，債權始終處于轉讓與再轉讓的循環(huán)鏈條中。為避免引起這種不良債權的短期炒作行為，金融資產(chǎn)管理公司與投資者在債權轉讓協(xié)議中約定，禁止受讓方將債權再度轉讓。禁止轉售條款實(shí)際上是金融資產(chǎn)管理公司限制債權受讓方行使債權處分權的方式，這種條款在法律上是否有效，能否對抗債權受讓方的在后受讓者?現行相關(guān)法律、行政法規并未禁止當事人之間作出這種約定，禁止轉售條款應當是有效的，受讓方取得的是一個(gè)受到限制債權處分權，其再度轉讓債權成為合同及法律上的無(wú)權處分行為，再度債權轉讓協(xié)議應當歸于無(wú)效;債務(wù)人可據此向再度轉讓債權的后受讓者主張協(xié)議無(wú)效的抗辯。
禁止轉售條款分為“絕對禁止轉售任何第三人”以及“禁止轉售特定第三人”兩種。例如，一些債權轉讓交易中，金融資產(chǎn)管理公司不希望外國投資者成為受讓方，從而在與國內投資者的債權轉讓協(xié)議中約定，受讓方不得將受讓債權再度轉讓給外國投資者，明確限定了再度轉讓債權的受讓者群體，故稱(chēng)為“禁止轉售特定第三人條款”。
在此應當加以說(shuō)明的是，對于交易對象為國內投資者的債權轉讓?zhuān)覈�、法規并未規定債權轉讓交易目的與方式對債權轉讓合同效力的影響。事實(shí)上，金融資產(chǎn)管理公司在交易中也難以判斷投資者購買(mǎi)不良債權的真實(shí)用途;即使在向外國投資者出售債權或債權組合時(shí)，對于何謂“炒作”/“短期交易”也難以作出判斷。
2、限制追索權條款
金融資產(chǎn)管理公司承接或經(jīng)過(guò)重組后的一些項目，金融資產(chǎn)管理公司即是債權人，又是股權權益的受托管理方或持有人;一些債權項目由地方政府或政府職能部門(mén)提供擔保，這些項目債權轉讓后將給金融資產(chǎn)管理公司自身或政府部門(mén)帶來(lái)諸多問(wèn)題。前者，金融資產(chǎn)管理公司轉讓債權后，受讓方將可能在債務(wù)人無(wú)法履行或全部履行債務(wù)的情形下，根據公司法追究項目出資人或股東在出資不足、抽回出資的范圍內承擔民事責任，甚至根據“揭開(kāi)公司面紗原則”要求作為股東的金融資產(chǎn)管理公司、原債權銀行承擔全部債務(wù)履行責任;后者，在不良債權境外出售的情形下，外國投資者可能在外國依據其本國的法律追究中國相應政府的擔保責任，即便在中國的法律環(huán)境下，政府擔保是無(wú)效的。
上述這些項目金融資產(chǎn)管理公司持有債權轉讓將可能產(chǎn)生的問(wèn)題，金融資產(chǎn)管理公司在債權轉讓協(xié)議簽署時(shí)可以設定“限制追索權條款”，即債權受讓方在債務(wù)追索時(shí)，不得要求作為股權持有人的金融資產(chǎn)管理公司承擔出資瑕疵的民事責任;不得要求政府承擔擔保責任等。限制追索權條款實(shí)質(zhì)上是限制了債權受讓人形式債權請求權的范圍，對于限制的部分請求權，債權受讓人將無(wú)權行使。從合同對價(jià)的角度上看，限制受讓人行使的部分權利已經(jīng)在合同對價(jià)上予以扣除，從而并不存在顯失公平、重大誤解的合同可撤銷(xiāo)情形。
六、債權受讓方購買(mǎi)債權的目的對債權轉讓效力的影響
一般地，合同或協(xié)議簽訂過(guò)程中，當事人雙方在確定其自身的法律關(guān)系時(shí)，只要雙方當事人意思表示真實(shí)、一致，合同內容合法，協(xié)議即可成立并生效，而不論當事人一方真實(shí)的交易目的，事實(shí)上合同一方真實(shí)的交易目的屬于商業(yè)秘密范疇，另一方當事人無(wú)需、可能也無(wú)從知曉。金融不良債權轉讓也是如此，只要雙方當事人不存在惡意串通，損害第三人利益，不違反法律、行政法規的強制性規定，轉讓即可生效。但是，近期的個(gè)別案例卻將債權受讓方購買(mǎi)不良債權的目的作為金融不良債權的轉讓效力的評判標準，而無(wú)論債權轉讓協(xié)議雙方當事人是否惡意串通，損害第三人利益。例如，某資產(chǎn)管理公司將其對債務(wù)人的一筆債權轉讓給第三人，第三人同時(shí)對債務(wù)人享有以金錢(qián)給付為內容的到期債務(wù)，受讓后，該第三人主張其與債務(wù)人的債權債務(wù)抵銷(xiāo)，債務(wù)人要求法院確認債權轉讓協(xié)議無(wú)效，法院以“第三人采用購買(mǎi)債權以抵銷(xiāo)債務(wù)的方式，通過(guò)損害社會(huì )公共利益而獲取巨額利潤，違反了誠實(shí)信用原則”等理由，認定債權轉讓無(wú)效。實(shí)際上，債務(wù)人在對資產(chǎn)管理公司的債務(wù)到期后多年拒不返還，本身就不遵循誠實(shí)信用原則，受讓人以受讓債權主張抵銷(xiāo)反而是“不誠信”，并損害了“社會(huì )公共利益”，這樣的判斷于法于理均無(wú)法令人接受。上述案例實(shí)際上不應討論購買(mǎi)債權的目的對于債權轉讓的效力的影響問(wèn)題，而應當討論受讓的債權能否用于抵銷(xiāo)債務(wù)的問(wèn)題。
七、債權受讓人的利息求償權問(wèn)題
《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十三條規定，金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權人對債務(wù)人的各項權利。原借款合同的債務(wù)人、擔保人及有關(guān)當事人應當繼續履行合同規定的義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第七條規定，債務(wù)人逾期歸還貸款，原借款合同約定的利息計算方法不違反法律法規規定的，該約定有效。沒(méi)有約定或者不明的，依照中國人民銀行《人民幣利率管理規定》計算利息和復息。上述規定明確了金融資產(chǎn)管理公司承接不良貸款后對債務(wù)人享有原債權銀行要求其支付原借款合同約定的利息的同等權利，即“利息求償權”;但是，金融資產(chǎn)管理公司再度轉讓不良債權后，受讓人是否也享有對債務(wù)人的利息求償權，存在肯定、否定、折衷等不同意見(jiàn)。“肯定”意見(jiàn)者認為，是否享有利息求償權應當視受讓債權自身的性質(zhì)，金融不良債權屬于“貸款債權”，依其本性就應當派生利息求償權，故貸款債權再度轉讓后，受讓人享有與金融資產(chǎn)管理公司同等的利息求償權;“否定”意見(jiàn)者認為，金融資產(chǎn)管理公司受讓與轉讓的均為“債權”，而非“合同”，金融資產(chǎn)管理公司之所以享有利息求償權在于行政法規的特別授權，以及最高人民法院的司法解釋?zhuān)渌麄鶛嗍茏屓藷o(wú)權享有原借款合同約定的利息求償權利;“折衷”意見(jiàn)者認為，是否享有利息求償權應視受讓人是否具備金融機構的性質(zhì)而定，屬于金融機構受讓債權的，受讓人可得向債務(wù)人主張利息求償權，金融資產(chǎn)管理公司的金融機構屬性是取得該權利的前提條件;屬于非金融機構和其他組織、自然人受讓債權的，受其性質(zhì)限制，不應享有利息求償權，不應因此介入金融領(lǐng)域。筆者傾向于同意“折衷說(shuō)”，建議央行、最高人民法院對此作出明確規定。
八、AMC“判決”、“裁定”、“執行權”、“借據”出售的法律性質(zhì)
一段時(shí)間以來(lái)，關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司出售“判決”、“裁定”、“借據”甚至“執行權”的現象引起很多爭議。一些人認為，法院判決、裁定、執行權是國家司法機關(guān)公權力的體現，不能通過(guò)市場(chǎng)進(jìn)行私下交易。實(shí)際上，應當澄清的是，資產(chǎn)管理公司出售的并非這些裁判、執行權本身，而是裁判項下被人民法院依法確定的具有強制執行力的、金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人的債權;資產(chǎn)管理公司出售的也并非“借據”本身，而是借據項下金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人的債權，而債權是依法可以轉讓的。
金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人訴訟并勝訴后，將勝訴債權轉讓給第三人，第三人據此向人民法院申請執行時(shí)，一些法院認為該第三人申請人主體不適格，并不予辦理執行主體變更。這是真正困擾金融資產(chǎn)管理公司出售該類(lèi)債權的難題。筆者認為，勝訴債權轉讓后，人民法院應當根據勝訴判決以及債權轉讓協(xié)議受理受讓人的強制執行申請，并依法辦理執行主體變更。
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