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房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險規避
導語(yǔ)：法律風(fēng)險是由法律規定的原因產(chǎn)生的法律后果，因此事前是可以預見(jiàn)的，可以通過(guò)各種有效手段加以防范和控制。從不同角度、按照不同的分類(lèi)標準，可以將法律風(fēng)險分為直接和間接、內部和外部，客觀(guān)和主觀(guān)，作為和不作為四種風(fēng)險類(lèi)別。企業(yè)法律風(fēng)險的防范機制，應該通過(guò)有關(guān)制度建設增強風(fēng)險控制的主動(dòng)性、前瞻性、計劃性和時(shí)效性，按照風(fēng)險分析評估、風(fēng)險控制管理、風(fēng)險監控更新三個(gè)階段，構建科學(xué)的法律風(fēng)險防范制度。
1. 風(fēng)險問(wèn)題概述
1.1企業(yè)的風(fēng)險問(wèn)題
我們知道任何一個(gè)企業(yè)，他在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，營(yíng)業(yè)的結果包括二個(gè)方面，其一是成本，第二個(gè)就是利潤。在法律成為社會(huì )的行為規范之后，法律在不斷地影響著(zhù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本和利潤。
如果法律影響了房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的成本和利潤， 我們就把他歸入房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險問(wèn)題。當然，房地產(chǎn)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中遇到的風(fēng)險問(wèn)題有很多方面，不僅僅是一個(gè)方面。今天的講座只解決一個(gè)問(wèn)題，或只研究一個(gè)問(wèn)題。那就是房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險規避問(wèn)題。
那在講法律風(fēng)險之前，首先要問(wèn)什么是風(fēng)險?
就詞源學(xué)角度來(lái)看，風(fēng)險是可能發(fā)生的危險，但是在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，我們經(jīng)常講，這個(gè)行為是否有風(fēng)險呢，這怎么講，那我們給大家一個(gè)詮釋性的，那就是在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中，我們將風(fēng)險確定為可能對企業(yè)經(jīng)營(yíng)的成本和利潤產(chǎn)生影響的經(jīng)營(yíng)行為，或者是純粹的增加企業(yè)成本的行為，這個(gè)行為就是風(fēng)險。
這里強調兩點(diǎn)，一是風(fēng)險是可能性的但不是必然的。
我們舉例，某一個(gè)企業(yè)看中了一塊地，這塊地在未來(lái)的十年里他的增值潛力可能是十倍，但在這種情況下，他也冒著(zhù)一個(gè)風(fēng)險，這就是他預測到的增值潛力的因素在社會(huì )發(fā)展過(guò)程中因某種原因不能按當時(shí)的預期實(shí)現，比如在北京市，一個(gè)企業(yè)在1993年得到一塊地，這塊地在2003年可能會(huì )價(jià)值超過(guò)1993年取得土地的成本10倍(實(shí)際上確實(shí)超過(guò)了10倍)，但該土地的土地出讓金沒(méi)有繳納，2004年北京市執行831大限，結果導致該土地因沒(méi)有繳納土地使用權出讓金而被政府收回，這就是風(fēng)險。
二是風(fēng)險具有可預測性。
風(fēng)險應當可以預測，這是基于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為是在人的控制范圍內而言的，即任何企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為都是理性的行為，因此在作出經(jīng)營(yíng)行為之前，這個(gè)行為的風(fēng)險是可以預測到的。比如合同法第113條就規定了因違約造成的損失應當由違約人承擔，但違約的最高損失不得超過(guò)當事人在訂立合同時(shí)可以預見(jiàn)到的損失。這就是法律對經(jīng)營(yíng)行為風(fēng)險的強制性的規定。
所以我們強調二個(gè)問(wèn)題：
企業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險一是可能增加企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，二是可能減少企業(yè)的經(jīng)營(yíng)利潤。
1.2法律風(fēng)險
那么講到風(fēng)險問(wèn)題時(shí)，下面還有幾個(gè)問(wèn)題，什么是法律風(fēng)險?剛說(shuō)了風(fēng)險有很多方面，那么什么是法律風(fēng)險呢?我們簡(jiǎn)明扼要給大家一個(gè)詮釋性的定義：
法律風(fēng)險就是基于法律規定產(chǎn)生的可能影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本和利潤的經(jīng)營(yíng)行為。
1.2.1法律就是一系列的規范
這說(shuō)到一個(gè)問(wèn)題，什么是法律，什么是法律規定，因大家都不是學(xué)習法律的，我們不能作一個(gè)專(zhuān)業(yè)性的定義，大家只要按照通常的理解考慮就可以了。
這么說(shuō)吧：一系列的規范都可能把它叫做法律。我們拿房地產(chǎn)及2006年中央政府對房地產(chǎn)的調控來(lái)看，國務(wù)院發(fā)的國發(fā)37號文件也是法律，建設部發(fā)的一系列文件也是法律，北京建委發(fā)的文件也是法律，北京市發(fā)的調控房地產(chǎn)文件也是法律，甚至北京規劃委員會(huì )發(fā)的規劃細則也是法律，我們只要有這樣一個(gè)概念就夠了。
1.2.2法律影響房地產(chǎn)企業(yè)的成本的問(wèn)題
那么基于法律規定產(chǎn)生的可能影響企業(yè)的成本，還拿調控文件來(lái)說(shuō)，舉例2006年國發(fā)37號文件有8條規定，其中有一條增加企業(yè)的成本或影響企業(yè)的成本，說(shuō)原已在2006年6月1日前，已經(jīng)批準的但尚未開(kāi)工的建設項目都必須執行70%以上的戶(hù)型或套型必須是90平方米的一個(gè)規定。如果已取得的規劃文件批準的建筑面積超過(guò)了這個(gè)文件規定時(shí)，那必須回到7090規則上去，重新修改規劃就完了。單改規劃涉及的就是一項費用，應該開(kāi)工了建筑施工合同簽完了，原來(lái)準備的都無(wú)效了，法律規定影響了企業(yè)的成本。
1.2.3法律規定影響企業(yè)的利潤
那么再看法律規定如何影響了企業(yè)的利潤，如2007年1月1日的已修改后的城鎮國有土地使用稅暫行條例，這個(gè)條例是國務(wù)院2006年12月30號修訂的，把整個(gè)城鎮土地使用權征收標準整體提高了3倍，以北京為例，最高的城鎮土地使用稅是每平方米30RMB，過(guò)去是10RMB，中國企業(yè)報采訪(fǎng)我時(shí)問(wèn)了這個(gè)問(wèn)題，如華潤置地2005年拿下橡樹(shù)灣的項目，清河那塊，他的土地使用面積大約35萬(wàn)平米，如按照原來(lái)的城鎮使用土地使用稅條例，土地使用稅大約是每平方米10元，也就是35萬(wàn)元，到2007年1月1日，如果這個(gè)項目一分錢(qián)都沒(méi)賣(mài)出去，那么土地使用權仍然是他的，他就要35萬(wàn)平方米乘30元來(lái)交納城鎮土地使用稅，那么07年交納的城鎮土地使用稅是1000多萬(wàn)，納稅提高，在其他經(jīng)營(yíng)成本不變的情況下，假定利潤率不變情況下，那利潤減少了。原來(lái)1000萬(wàn)多，700萬(wàn)可能是你的利潤，現在變成了稅收，這就是法律規定影響了企業(yè)的成本，也影響了企業(yè)的利潤，這就是說(shuō)的法律風(fēng)險。
1.2.4企業(yè)對法律風(fēng)險應當建立預測機制
法律頒布在經(jīng)常情況下或者在通常情況下是一般的民眾所不關(guān)注的，國家頒布什么法律，一般情況下老百姓預測不到，但作為專(zhuān)業(yè)的經(jīng)營(yíng)企業(yè)或房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應當預見(jiàn)到。
有的人可成功預測國家會(huì )頒布什么樣的條款來(lái)規范房地產(chǎn)企業(yè)，潘石屹在2006年作客中央電視臺的節目時(shí)說(shuō)，我的企業(yè)整體從2005年起不再開(kāi)發(fā)住宅項目，所以國發(fā)文件對他的影響幾乎沒(méi)有，是否可以理解為他就預測到了?是有這種可能性的。這就是研究避免的問(wèn)題，也就是你預測到國家可能要發(fā)布什么樣的規定來(lái)規制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為。
我們還說(shuō)國發(fā)37號文件2006年7090的問(wèn)題，70%以上的套型面積必須控制在90平米以?xún)�。那�?0平米范圍內對企業(yè)影響是很大的，那么你怎么去知道或者怎么去影響他?
我們看到2007年1月10號建設部發(fā)了關(guān)于7090征求意見(jiàn)稿，隨之1月11日建設部官方的網(wǎng)站公開(kāi)申明這個(gè)7090文件精神違反了國務(wù)院規定應廢止，就這么一個(gè)文件國家的認識是不同的，地產(chǎn)商的認識是不同。這個(gè)7090是這個(gè)含義，也就是90平方的套型建筑面積是什么含義，建設部發(fā)言人曾經(jīng)說(shuō)90平方米面積他只是指套內建筑面積，這樣開(kāi)發(fā)商很高興啊，那套內建筑面積意味著(zhù)總面積可能會(huì )達到110平方，但過(guò)了不到三天時(shí)間，也就是建設部的這個(gè)人剛剛說(shuō)話(huà)不到三天時(shí)間，接著(zhù)建設部新聞發(fā)言人說(shuō)建設部從來(lái)沒(méi)這個(gè)意思，也就是90平米包括了套內建筑面積和公攤建筑面積，但對這個(gè)政策的影響開(kāi)發(fā)商從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，也就是作為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，我想老總、業(yè)界經(jīng)營(yíng)人士、還有政府管理官員對7090一刀切的文件他們有自己的理解，他們也試圖通過(guò)自己的理解來(lái)改變國務(wù)院的文件，但實(shí)際上沒(méi)有成功，也就是法律規定對企業(yè)成本的影響是相當顯著(zhù)的。
1.2.5企業(yè)對法律影響的關(guān)注
對一個(gè)普通企業(yè)對法律的頒布是不大關(guān)注的，但對一個(gè)專(zhuān)業(yè)的經(jīng)營(yíng)企業(yè)來(lái)講，你就必須去關(guān)注他，關(guān)注什么?關(guān)注企業(yè)法律領(lǐng)域的規則，關(guān)注它的產(chǎn)生發(fā)展、廢止或消亡 ，這樣一個(gè)規矩，你只有關(guān)注了它，你就能預防法律產(chǎn)生的風(fēng)險。
對法律風(fēng)險我們簡(jiǎn)明扼要作一個(gè)解釋?zhuān)悍梢幎óa(chǎn)生的可能影響企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本或利潤。注意：我們強調的是經(jīng)營(yíng)行為，那我們的合同約定算不算風(fēng)險呢?
1.2.6合同也是法律啊
法律除了國家頒布的以外，還有當事人自己擬定的法律，合同就是當事人的法律。如我們倆訂了個(gè)合同，你要在三個(gè)月內交付不了房子，你就要交10%的房?jì)r(jià)違約金出來(lái)，那么這個(gè)約定就是當事人之間的法律，所以合同也是法律，也就是在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中依照你的意志合意產(chǎn)生的這樣一個(gè)法律，也必須遵守。如你三個(gè)月內真的交不了這個(gè)房，那你是100萬(wàn)的房子，就要交10%的違約金，你總共掙10%的利潤，得了，這套房子10%的利潤沒(méi)了，違約金的支付導致你的利潤沒(méi)有了。這就是基于法律產(chǎn)生的風(fēng)險，在后面還要給大家講法律本身產(chǎn)生的風(fēng)險。
1.2.7法律規定產(chǎn)生的風(fēng)險
我們講風(fēng)險分為兩個(gè)大類(lèi)，第一個(gè)就是法律本身產(chǎn)生的風(fēng)險，第二就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生的風(fēng)險。
下面看法律規定本身產(chǎn)生的風(fēng)險，剛才提以了城鎮土地使用稅，它提高三倍，這就是法律規定本身產(chǎn)生的風(fēng)險，對于法律規定本身產(chǎn)生的風(fēng)險，企業(yè)是沒(méi)法抗拒的，但是你可預測，城鎮土地使用稅調整前，早在2004年，房地產(chǎn)勢頭過(guò)熱的時(shí)候，中央政府在21世紀調控房地產(chǎn)的信號，大概追溯到2003年中國人民銀行發(fā)布一個(gè)很有名的政策，到現在這個(gè)政策還在影響著(zhù)房地產(chǎn)的發(fā)展，就是央行的121號文件。
那么這個(gè)121號文件老早預測到中國房地產(chǎn)發(fā)展勢頭過(guò)熱可能會(huì )給銀行帶來(lái)過(guò)大的風(fēng)險，那怎么辦?這時(shí)121號文件他提出了兩個(gè)考慮，121號文件，現在看來(lái)是必須強制執行的文件，但在我的看來(lái)是可以選擇的。如121號文件說(shuō)了房地產(chǎn)企業(yè)要貸款的話(huà)，那么自有資金應該達到一定數額的比例，這個(gè)比例央行文件限制必須達到20%以上，這是對企業(yè)的管理。第二個(gè)房地產(chǎn)可以通過(guò)其他融資，如通過(guò)預售的融資。121號文件是這樣描述：為了減輕購房人的貸款利息壓力，所以只有在房地產(chǎn)項目封頂之后，銀行才可以給購房人發(fā)放按揭貸款。大家算算帳，實(shí)際上這句話(huà)存在很大的爭議，當一個(gè)商品房是期房時(shí)，當房還沒(méi)有出地面的時(shí)候，它是一個(gè)價(jià)格，它建設達到一定規模時(shí)，它也是一個(gè)價(jià)格，它封頂它又是一個(gè)價(jià)格，他從完工到徹底交付使用后，它又是另一個(gè)價(jià)格，沒(méi)有人對這個(gè)區別作過(guò)詳細研究。
以華遠房地產(chǎn)旗下的一個(gè)房地產(chǎn)項目為例，這個(gè)項目也是有名的公寓，這個(gè)公寓在取得預售許可證的時(shí)候，也就是交納完畢出讓土地使用權出讓金，并取得國有土地使用權證書(shū)之后，項目完工達到正負零，取得了預售許可證，它每平方米的均價(jià)是6千多元,當它達到一個(gè)階段，建設規模超過(guò)總建筑面積50%時(shí)，漲為7千多元，那封頂時(shí)達到8千多元每平方米的單價(jià)，當它達到完全完工的時(shí)候，售價(jià)是1.1萬(wàn)元。那么現在比較任何一個(gè)購房人都是有理性的人，貸款壓力有多大，他從正負零到完工，不超過(guò)1年半的時(shí)間，利息壓力究竟有多大，這就是一個(gè)問(wèn)題。所以央行法律規定本身企業(yè)無(wú)法抗拒，但可以預測法律本身的風(fēng)險，預測到就可以避免。因此央行的121號文件2003年發(fā)布之后，他的執行是大打折扣的，今年大家也看到了，到了2006年5月時(shí)，銀監會(huì )北京分局連續發(fā)布了兩個(gè)文件，說(shuō)還給沒(méi)封頂的項目貸款時(shí)，那就是違規的。到2006年12月時(shí)，公積金的貸款也被叫停，說(shuō)沒(méi)封頂的項目，也不能申請公積金的貸款。尤其是央行的121號文件，那么這個(gè)法律規定本身產(chǎn)生的風(fēng)險，對企業(yè)來(lái)說(shuō)它增加了成本。如果121號文件不頒布，那么我們看到的房地產(chǎn)貸款是什么時(shí)間貸呢?你可以取得預售許可證跟當事人簽定了買(mǎi)賣(mài)合同就可以貸款，也就是說(shuō)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的市場(chǎng)面很大，當有121號文件時(shí)，有些人想通過(guò)貸款來(lái)買(mǎi)房時(shí)，對不起了，你取得8成的貸款或7成的貸款或6成的貸款那么你就得遲延至項目的封頂，那開(kāi)發(fā)企業(yè)的資金壓力就很大，這就增加了企業(yè)的成本。剛才我說(shuō)的城鎮土地使用稅也增加了企業(yè)的成本。
法律規定本身產(chǎn)生的風(fēng)險，還有行政機關(guān)對社會(huì )干預產(chǎn)生的風(fēng)險，行政機關(guān)是最主動(dòng)的國家機關(guān)，它對社會(huì )發(fā)展的干預是經(jīng)常的。也就是說(shuō)我們看到現在房?jì)r(jià)漲勢過(guò)快這樣一個(gè)問(wèn)題影響到老百姓生活時(shí)，國家權力沒(méi)有無(wú)動(dòng)于衷，人大沒(méi)有作出一個(gè)決定說(shuō)國務(wù)院你把房?jì)r(jià)給干預一下，全國人大沒(méi)有。那人大代表提案，提案和做出決定是兩回事，政治協(xié)商會(huì )議也提出房?jì)r(jià)漲勢過(guò)快帶來(lái)影響很大，但它也沒(méi)有作出決定來(lái)，那么行政機關(guān)明顯感覺(jué)到房?jì)r(jià)漲勢過(guò)快和固定投資資產(chǎn)規模的過(guò)熱，會(huì )對國民經(jīng)濟產(chǎn)生過(guò)大影響，所以行政機關(guān)對社會(huì )進(jìn)行干預。那怎么辦?那我們看到國務(wù)院連發(fā)若干道國家對于房地產(chǎn)的調控文件，在國務(wù)院的級別上或國務(wù)院部委的級別上，或中央政府的級別上，連發(fā)了13道，比南宋王朝把岳飛召回來(lái)的12道金牌還多了一道，但仍沒(méi)有把房?jì)r(jià)降下來(lái)。這個(gè)行政機關(guān)對社會(huì )的干預產(chǎn)生的這樣一個(gè)風(fēng)險，對企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本和利潤的影響也很大。13道金牌沒(méi)把房?jì)r(jià)降下來(lái)，但13道金牌絕對提高了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，這樣一個(gè)事實(shí)你不能否認。法律規定增加了你的成本，這就是風(fēng)險。
還有一個(gè)是法律的廢止產(chǎn)生的風(fēng)險，廢掉怎么會(huì )產(chǎn)生風(fēng)險呢?。
我們舉個(gè)例子，大概在1990年代之前，誰(shuí)要是開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，一般情況下，根據當時(shí)的法律那就是只能是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)你才能做，你不是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)你就不能搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。但1991年5月18號國務(wù)院發(fā)布了一個(gè)文件，《城鎮土地使用權出讓和轉讓的暫行條例》，該條例說(shuō)，。任何單位和個(gè)人均可以依照本條例取得土地使用權進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。
這個(gè)條例就廢止只有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)才能進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的規定，在這之前如果你是個(gè)人，沒(méi)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)你是不能開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的。那么廢掉了一個(gè)文件，任何一個(gè)單位或者個(gè)人均可依照本條例的規定取得土地使用權，這就不一樣。此前你必須辦一個(gè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，才能開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，現在你只要依照該條例就可以進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，這對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)核準開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的人，其成本和利潤是不言而喻的。
再舉一個(gè)例子，1998年12月1日，北京政府頒布修改了已實(shí)施7年的北京房屋拆遷管理細則，將原來(lái)的拆遷補償由實(shí)物安置轉為貨幣安置或補償，這是1998年12月1號，過(guò)去北京拆遷都是實(shí)物安置，只能給你房子，你要錢(qián)是違規的。那這個(gè)文件頒發(fā)對被拆遷人來(lái)講叫好一片，但對拆遷人來(lái)講就不一定好，如1997年發(fā)的拆遷許可證還有沒(méi)拆走了的，那1998年12月1號雖然已經(jīng)發(fā)了拆遷許可證的項目不適用這個(gè)文件，但老百姓不這么看，這不給錢(qián)了吧，為什么不給我錢(qián)，開(kāi)發(fā)企業(yè)你總不能按舊文件去執行吧，強制執行就會(huì )引起一系列的后果，最后很多企業(yè)不得不選擇了按新文件執行把舊戶(hù)拆走。按新文件執行就會(huì )產(chǎn)生兩筆補償，所有權補償和使用權補償，而使用權補償是根據市場(chǎng)價(jià)格計算出來(lái)的，承租人取得了使用權補償，產(chǎn)權人取得所有權補償，規定增加了企業(yè)的成本。
再往后推2001年11月1實(shí)行的新的房屋拆遷規定把原來(lái)的實(shí)物安置變成了貨幣安置，貨幣安置是新規定。但在2001年前，很多企業(yè)為了開(kāi)發(fā)某一城市舊區，必須拆遷房屋，拆遷房屋就得按照北京市的拆遷辦法執行，按照北京市的拆遷辦法執行，就必須給被拆遷人建造拆遷安置用房，許多企業(yè)就建造了安置用房。但按照新的拆遷規定，過(guò)去北京有很多項目按北京的規定建出來(lái)了，建成了沒(méi)用了，老百姓說(shuō)了我不要，而且規定選擇權在被拆遷人，我不要你的房，我要錢(qián)，法律產(chǎn)生的影響馬上出來(lái)了。原來(lái)你建的房子是專(zhuān)門(mén)給被拆遷者，咱不知道，新搞開(kāi)發(fā)，新入行的，北京拆遷房是什么模樣，北京的拆遷房當時(shí)的設計標準細則來(lái)設計，細則怎么說(shuō)呢?說(shuō)被拆遷人房是按原使用面積為設計的，拆10平方米平房安置你10平米平房。這時(shí)出了一個(gè)問(wèn)題，樓房怎么計算使用面積，北京規定居室的面積全部計入使用面積，廚房衛生間不計入使用面積，客廳的一半計入使用面積，也就是建出來(lái)的房子超過(guò)8平米的廳的一半計入使用面積，不超過(guò)8平米的廳不計入使用面積。所以在1993開(kāi)始到1999年這段時(shí)間，建成的拆遷房都是大居室，小門(mén)廳，小廚房，小陽(yáng)臺。不分朝向南北，你先走選好一點(diǎn)，你后走，對不起了，最差的給你，不管你要不要，那就是典型的拆遷房，拆遷房就是這樣。這就是法律的規定對房地產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生的影響。
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