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新民事訴訟法解釋中的若干證據問(wèn)題
新民事訴訟法司法解釋中證據部分的六個(gè)重要問(wèn)題，結合制度的沿革和司法解釋的起草意圖，對相關(guān)條文的內容進(jìn)行闡釋?zhuān)⿲徟袑?shí)踐中理解與適用時(shí)參考。今天，YJBYS小編為大家整理了新民事訴訟法解釋中的若干證據問(wèn)題，歡迎閱讀。
新民事訴訟法解釋在第90—124條對證據問(wèn)題作出的規定，是在總結《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證據規定》)以來(lái)民事審判實(shí)踐經(jīng)驗的基礎上，根據新民事訴訟法的規定，對《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)92年意見(jiàn))中證據部分進(jìn)行的全面修改。這些規定主要針對民事訴訟證據的基礎性、原則性問(wèn)題，既為審判實(shí)踐中處理證據問(wèn)題提供了方向性的指引，也為下一步制定有關(guān)民事訴訟證據的司法解釋確立了基本框架，對于民事審判實(shí)踐必將產(chǎn)生重要而深遠的影響。本文擬就其中的若干主要問(wèn)題，特別是與《證據規定》相比發(fā)生變化的問(wèn)題進(jìn)行探討，以供審判實(shí)踐中理解與適用時(shí)參考。
一、關(guān)于舉證責任及其分配規則問(wèn)題
舉證責任也稱(chēng)證明責任，是指“應當由當事人對其主張的事實(shí)提供證據并予以證明，若訴訟終結時(shí)根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實(shí)真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟后果”[2]。一般而言，裁判的做出是以法律規范為大前提，以具體的事實(shí)為小前提，進(jìn)而得出結論的三段論的過(guò)程。抽象的法律規范在適用中必然以具體的事實(shí)為對象，而事實(shí)的認定須是以證據為基礎，在事實(shí)不能認定時(shí)，就會(huì )產(chǎn)生由誰(shuí)承擔不利后果的問(wèn)題，也由此引起舉證責任問(wèn)題。因此，舉證責任問(wèn)題，屬于民事訴訟中的基礎性問(wèn)題，也素有“民事訴訟的脊梁”之稱(chēng)。
《證據規定》以第2條、第4、5、6、7條五個(gè)條文對舉證責任的內容及分配規則作出規定，與之相比，新民事訴訟法解釋涉及舉證責任的條文主要是第90條、第91條和第108條，雖然條文數量有所減少，但表述更為準確，內容更為科學(xué)。
1、將“真偽不明”作為舉證責任的內容，明確了結果意義的舉證責任的內涵。
理論上通常認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任也稱(chēng)為主觀(guān)上的舉證責任，是指當事人在具體的民事訴訟中，為避免敗訴的風(fēng)險而向法院提出證據證明其主張的一種行為責任。結果意義的舉證責任又稱(chēng)客觀(guān)上的證明責任，是指待證事實(shí)的存在與否不能確定、真偽不明時(shí)，由哪一方當事人對不利后果進(jìn)行負擔的責任和風(fēng)險。
待證事實(shí)真偽不明，是指“在訴訟結束時(shí)，當所有能夠釋明事實(shí)真相的措施都已經(jīng)采用過(guò)了，但爭議事實(shí)仍然不清楚(有時(shí)也稱(chēng)無(wú)法證明、法官心證模糊)的最終狀態(tài)”[3]。由于結果意義的舉證責任建立在法官不能因事實(shí)不清而拒絕裁判的理念之上，它所解決的是待證事實(shí)真偽不明時(shí)法官如何裁判的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是對事實(shí)真偽不明的一種法定的風(fēng)險分配形式。正如羅森貝克所言，“證明責任的本質(zhì)和價(jià)值在于，在重要的事實(shí)主張的真實(shí)性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實(shí)主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決”[4]。“在證明責任所包含的行為責任和結果責任中，真正能夠代表其本質(zhì)的當屬結果責任，因為行為責任只是一種表面現象，而結果責任才屬本質(zhì)問(wèn)題”[5]。這是行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任之間關(guān)系的核心，也是理解舉證責任含義的關(guān)鍵。
《證據規定》第2條關(guān)于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。 沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規定，具有明顯的行為意義的舉證責任的特征。盡管長(cháng)期以來(lái)一直將《證據規定》中舉證責任的含義解釋為包含結果意義的舉證責任，但結果意義舉證責任的內容在《證據規定》的條文中并沒(méi)有明確的體現。新民事訴訟法解釋第90條雖然延續了《證據規定》第2條的內容，但在第108條中明確規定了待證事實(shí)真偽不明時(shí)法官如何作出判斷，體現了結果意義舉證責任的基本內容。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋對舉證責任內容的規定更為全面、科學(xué)。
2、將要件事實(shí)作為理解舉證責任分配的基礎，以法律要件分類(lèi)說(shuō)中規范說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)為理論依據，對舉證責任分配規則作出明確規定。
關(guān)于舉證責任分配，一般認為，英美法系國家采取實(shí)質(zhì)標準，即根據證明對象與證明主體之間的利益關(guān)系來(lái)分配舉證責任[6]，“舉證責任分配由事實(shí)審法官基于經(jīng)驗，依據公正、便利及政策性考慮，在雙方當事人之間進(jìn)行分配”[7]。而大陸法系國家關(guān)于舉證責任分配規則的理論，居統治地位的為法律要件分類(lèi)說(shuō)。
法律要件分類(lèi)說(shuō)以德國學(xué)者羅森貝克提出的規范說(shuō)最具代表性。羅森貝克認為，民事實(shí)體法規范本身已經(jīng)具備舉證責任分配的原則，這是立法者預先設置的結果。因此，法律規范之間，或者存在補充關(guān)系，或者存在相斥關(guān)系，二者必居其一。[8]他將民事實(shí)體法規范分為兩大類(lèi)：一為權利發(fā)生規范，是指能夠引起權利發(fā)生的法律規范;二為對立規范，包括權利妨礙規范，即在權利發(fā)生開(kāi)始時(shí)妨礙權利發(fā)生的效果，使權利不能發(fā)生的法律規范;權利消滅規范，即在權利發(fā)生之后使已經(jīng)存在的權利歸于消滅的法律規范;權利限制規范，即在權利發(fā)生之后，權利人欲行使權利時(shí)，能夠使權利的效果予以遏制或消除，從而使權利不能實(shí)現的法律規范。在對實(shí)體法規范分類(lèi)的基礎上，凡主張權利存在的當事人應當對權利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)負舉證責任，否認權利存在的當事人應當就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件或者權利限制法律要件存在的事實(shí)負舉證責任。審判實(shí)踐中，在出現待證事實(shí)真偽不明時(shí)，法官根據這種舉證責任分配的規則，對真偽不明的待證事實(shí)進(jìn)行歸類(lèi)，確定對該事實(shí)負有舉證責任的當事人，并據此判決由其承擔不利后果。法律要件分類(lèi)說(shuō)著(zhù)的規范說(shuō)自誕生以來(lái)，盡管不斷遭受批評和挑戰，但迄今仍然無(wú)法撼動(dòng)其作為大陸法系國家和地區舉證責任分配的通說(shuō)地位。
我國民事實(shí)體法的規范結構與大陸法系國家的實(shí)體法規范結構基本相同，各種法律要件相對明確，區分和適用權利發(fā)生規范、限制規范、妨礙規范、消滅規范在司法實(shí)踐中具備條件。法律要件分類(lèi)說(shuō)相對于其他學(xué)說(shuō)，規則上相對清晰、簡(jiǎn)單，也具有較強的操作性。因此，依據法律要件分類(lèi)說(shuō)中規范說(shuō)的基本觀(guān)點(diǎn)理解舉證責任分配問(wèn)題，在我國的民事訴訟實(shí)踐中由來(lái)已久�！蹲C據規定》第2條關(guān)于舉證責任內容的規定，長(cháng)期以來(lái)一直解釋為法律要件分類(lèi)說(shuō)基礎上的舉證責任分配的一般規則，這種觀(guān)點(diǎn)在審判實(shí)踐中也廣為接受。但在《證據規定》的條文中，并無(wú)要件事實(shí)的表述，也沒(méi)有在對要件事實(shí)分類(lèi)的基礎上對舉證責任分配規則的明確規定。新民事訴訟法解釋第91條在對要件事實(shí)分類(lèi)的基礎上，對舉證責任分配的一般規則作出明確規定。第91條將要件事實(shí)的內容表述為“法律關(guān)系的基本事實(shí)”，主要考慮到我國民訴法上使用主要事實(shí)或基本事實(shí)的用語(yǔ)而并無(wú)法律要件事實(shí)的表述，故使用“基本事實(shí)”的概念以與立法保持一致，其含義與要件事實(shí)相同，均指權利及法律關(guān)系的構成要件所依賴(lài)的事實(shí)。
二、關(guān)于證明標準問(wèn)題
證明標準也稱(chēng)證明要求、證明度，是指在訴訟證明活動(dòng)中，對于當事人之間爭議的事實(shí)，法官根據證明的情況對該事實(shí)作出肯定或者否定性評價(jià)的最低要求。從當事人角度而言，證明標準為當事人完成證明責任提供了一種現實(shí)的、可預測的尺度，使訴訟證明成為一種限制性的認識活動(dòng)，而非無(wú)止境的求真過(guò)程;從裁判者的角度而言，證明標準是裁判者對待證事實(shí)是否存在的內心確信程度;從證明標準的性質(zhì)而言，證明標準具有法定性，是一種法律規定的評價(jià)尺度，當事人對待證事實(shí)證明到何種程度才能解除證明責任、裁判者基于何種尺度才能認定待證事實(shí)存在，必須嚴格按照法律規定進(jìn)行。
無(wú)論大陸法系國家還是英美法系國家，均以蓋然性作為民事訴訟的證明標準，只是對蓋然性程度的要求不同。蓋然性是指一種可能的狀態(tài)，是一種可能而非必然的性質(zhì)。大陸法系國家和地區在民事訴訟中普遍采用高度蓋然性的證明標準，“就是在證據無(wú)法達到確實(shí)充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經(jīng)證明事實(shí)的發(fā)生具有高度蓋然性，法官即可予以確認”。[9]德國學(xué)者以刻度盤(pán)為例子對蓋然性作出形象直觀(guān)地描述：假定刻度盤(pán)兩端為0%和100%，將刻度盤(pán)兩端之間分為四個(gè)等級：1%-24%為非常不可能，26%-49%為不太可能，51%-74%為大致可能，75%-99%為非�？赡�。其中0%為絕對不可能，100%為絕對肯定，50%為可能與不可能同等程度存在。據此，民事訴訟的證明標準應當確定在最后一個(gè)等級，即在窮盡了可以獲得的所有證據之后，如果仍然達不到75%的證明程度，則應當認定事實(shí)不存在;超過(guò)75%的，應當認定待證事實(shí)存在。[10]
英美法系國家民事訴訟的蓋然性證明標準，通常表述為蓋然性占優(yōu)或蓋然性權衡，是指負有證明責任的當事人必須證明他所主張的事實(shí)存在的可能性大于不存在，如果蓋然性對等，亦即事實(shí)審理者無(wú)法做出判斷，負擔證明責任的當事人將敗訴。[11]蓋然性占優(yōu)或蓋然性權衡，在美國通常表述為優(yōu)勢證據標準，它要求“訴訟中一方當事人所提供的證據比另一方所提供的證據更具有說(shuō)服力或者更令人相信……這一標準在確定哪一方在證據的數量和質(zhì)量上更有優(yōu)勢不做高度要求。一些評論家將這種證明標準表達為51%的概率，意即只要一方當事人證據的優(yōu)勢超過(guò)51%他就可以勝訴”。[12]
一般認為，《證據規定》第73條第1款對證明標準作出了規定，但對證明標準的具體內容存在不同理解。多數人認為，這表明我國確立了高度蓋然性的民事訴訟證明標準，但也有人認為認為這一條內容理解為優(yōu)勢證據標準的規定[13]。究其原因，主要是該條規定在技術(shù)上存在不周延之處，未科學(xué)界定證明案件事實(shí)所應達到的程度，亦未采取典型的蓋然性規則的表述。為此，新民事訴訟法解釋第108條從本證和反證的證明度要求出發(fā)，對證明標準的蓋然性規則進(jìn)行描述，明確規定了本證需要使法官的內心確信達到高度可能性即高度蓋然性的程度才能被視為完成證明責任，由此確立了我國民事訴訟的高度蓋然性證明標準。
三、關(guān)于舉證時(shí)限問(wèn)題
舉證時(shí)限是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或者人民法院指定的期限內提供證明其事實(shí)主張的相應證據，逾期不提供將承擔相應不利后果的一項民事訴訟制度�！蹲C據規定》在我國第一次以法律文件的形式確立了舉證時(shí)限制度，經(jīng)過(guò)十幾年審判實(shí)踐的檢驗，其基本原則被2012年民事訴訟法修改決定所肯定，正式吸收到法律之中。
新民事訴訟法解釋在《民事訴訟法》第56條的基礎上，通過(guò)總結《證據規定》實(shí)施以來(lái)的審判實(shí)踐經(jīng)驗，對舉證時(shí)限制度作出原則性規定。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋中的舉證時(shí)限制度存在比較大的變化和調整。主要體現在以下幾個(gè)方面：
1、舉證期限上的變化。
舉證期限是舉證時(shí)限制度的基礎，舉證期限的確定也是舉證時(shí)限制度首先需要解決的問(wèn)題。舉證期限在性質(zhì)上屬于民事訴訟的期間，法律對舉證期限的規定，意味著(zhù)當事人負有遵守期間、在期間內完成舉證的法定義務(wù)。
根據《證據規定》第33條第1款規定，人民法院應當在送達案件受理通知書(shū)和應訴通知書(shū)的同時(shí)送達舉證通知書(shū)，在舉證通知書(shū)中明確舉證期限及逾期舉證的后果，即在受理訴訟的階段確定舉證期限。但在案件受理時(shí)指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿(mǎn)時(shí)間不一致，當訴訟中出現追加當事人等復雜情況時(shí)，會(huì )導致程序操作上的不便。而根據現行民事訴訟法第133條第4項的規定，“需要開(kāi)庭審理的(案件)，通過(guò)要求當事人證據交換等方式，明確爭議焦點(diǎn)”，這意味著(zhù)審理前準備是所有第一審訴訟案件的必經(jīng)程序。而在審理前準備階段，特別是雙方當事人到場(chǎng)的情況下指定舉證期限，由于雙方期限屆滿(mǎn)時(shí)間相同，也便于訴訟程序的操作�；谏鲜鲈�，新民事訴訟法解釋改變了《證據規定》的做法，在第99條將確定舉證期限的時(shí)間修改為審理前準備階段，以貫徹落實(shí)《民事訴訟法》第133條第4項的規定，更好地滿(mǎn)足審判實(shí)踐的要求。此外，考慮新民事訴訟法解釋與《證據規定》相比，舉證期限的起算點(diǎn)從受理時(shí)變更為審理前準備階段，因此將《證據規定》第33條第3款規定的“人民法院指定的期限不少于三十日”修改為第一審普通程序案件的舉證期限不少于15日，從總的時(shí)間來(lái)看，舉證期限在時(shí)間上未必會(huì )縮短。
2、逾期舉證后果上的變化。
逾期舉證的法律后果，是舉證時(shí)限制度的核心，也是舉證時(shí)限制度發(fā)揮其價(jià)值功能的關(guān)鍵�！蹲C據規定》對于逾期舉證的后果，采取了以證據失權為原則、以不失權為例外的立場(chǎng)，逾期舉證的后果只有失權和不失權兩種情形，缺少緩沖的環(huán)節，在“證據隨時(shí)提出主義”向“證據適時(shí)提出主義”轉變的過(guò)程中顯得過(guò)于嚴厲。在2012年民事訴訟法修改的過(guò)程中，針對《證據規定》中舉證時(shí)限制度在施行中存在的問(wèn)題，采取了以不失權為原則、以失權為例外的思路，區分情況分層次設置舉證時(shí)限后果。
新民事訴訟法解釋根據《民事訴訟法》第65條的規定，在第102條中從以下幾個(gè)方面對逾期舉證的后果進(jìn)行規定：其一，根據當事人逾期提供證據的主觀(guān)過(guò)錯程度，適用不同的責任和后果，即：當事人因故意或者重大過(guò)失逾期提供證據的，原則上發(fā)生證據失權后果，但該證據涉及基本事實(shí)的證明的，不失權但要訓誡、罰款;對于非因故意或者重大過(guò)失逾期提供證據的，不發(fā)生證據失權后果，人民法院應采納證據但應對當事人予以訓誡。司法解釋第102條中“該證據與案件基本事實(shí)有關(guān)”，是指逾期提供的證據對于案件的基本事實(shí)有證明價(jià)值，而是否具有證明價(jià)值需要人民法院審查判斷，而不能僅依當事人的主張來(lái)確定。需要指出的是，證據失權后果屬于證據法上的責任，當事人非因故意或者重大過(guò)失逾期提供證據或者因故意或者重大過(guò)失逾期提供的證據與基本事實(shí)有關(guān)的，雖然不產(chǎn)生證據法上的不利后果，但其拖延訴訟的行為實(shí)質(zhì)上對民事訴訟造成妨害，因此產(chǎn)生訴訟法上的不利后果，即人民法院應當對逾期提供證據的當事人處以訓誡、罰款。其二，無(wú)論當事人逾期提供證據基于什么程度的主觀(guān)過(guò)錯，均不能免除向對方當事人賠償相應損失的責任。對方當事人要求其賠償因逾期提供證據致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。這種賠償損失的責任，并非訴訟法上的責任，其性質(zhì)上屬于私法上的責任。
四、關(guān)于非法證據的判斷標準問(wèn)題
非法證據問(wèn)題，在刑事訴訟領(lǐng)域討論較多。發(fā)源于英美法系國家的非法證據排除規則，也主要適用于刑事訴訟之中，其目的在于限制警察權的濫用。在民事訴訟領(lǐng)域，英美法系國家則持寬容的態(tài)度，一般并不排除非法證據的使用。大陸法系國家對于非法證據問(wèn)題，歷來(lái)存在法秩序一致性說(shuō)和分離原則的爭論。法秩序一致性說(shuō)認為，實(shí)體法與訴訟法均屬統一法秩序之一部分，故在實(shí)體法上違法收集的證據方法證據資料，在訴訟上應當排除。分離原則區分實(shí)體違法性與程序法利用的合法性，認為證據取得行為的實(shí)體違法性，與訴訟程序之利用并不相關(guān)。但就如何使不法者不能獲得利益、預防大眾為同樣行為以及使法規范價(jià)值得到平衡，又衍生出訴訟促進(jìn)、訴訟目的、當事人訊問(wèn)之可能性等理論觀(guān)點(diǎn)。[14]
《證據規定》第68條以取得證據的方法是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定作為非法證據判斷標準，在審判實(shí)踐中取得了比較好的法律效果和社會(huì )效果。但實(shí)踐中在一些特殊的情況下，這種判斷標準有時(shí)會(huì )遭遇合法權益之間的沖突。如在離婚案件中，涉及有配偶者與他人同居的事實(shí)時(shí)，由于該事實(shí)一般具有隱秘性，有關(guān)證據不易取得，配偶另一方在取得證據的過(guò)程中可能會(huì )對他人的隱私構成侵害。這種情況下嚴格按照《證據規定》第六十八條的標準適用，有時(shí)會(huì )產(chǎn)生不公平的結果，也不利于保護受害人的合法權益。
對此，有學(xué)者主張以重大違法作為排除非法證據的實(shí)質(zhì)性標準，并引入利益考量的方法確定是否構成重大違法。由于在非法證據排除問(wèn)題反映了法律制度中各種不同目標、價(jià)值和利益之間的競爭與沖突，而這些目標、價(jià)值和利益均有其合理性，因此在確定非法證據排除規則時(shí)，立法者和司法者常常出于“魚(yú)和熊掌不可兼得”的困境而無(wú)法達到兩全其美的效果。因此在非法證據的判斷上，應當綜合考量實(shí)體公正與程序正義的沖突，目的合法與手段違法的沖突，保護自己合法權益與侵犯他人合法權益的沖突，保護合法權益與維護法律秩序的沖突，以將非法證據排除規則建立在各種沖突的最佳平衡點(diǎn)上。[15]
新民事訴訟法解釋延續了《證據規定》以來(lái)最高人民法院排除非法證據的一貫立場(chǎng)，在判斷非法證據的標準上，違反法律的禁止性規定仍然作為一項判斷標準。違反法律的禁止性規定是指違反實(shí)體法上的規定，這里的實(shí)體法不限于民事法律，一切實(shí)體法規范均包括在內�！蹲C據規定》中“侵害他人合法權益”的標準，在本條中被表述為“嚴重侵害他人合法權益”，即對侵害他人合法權益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度，一定程度上體現了利益衡量的因素。這意味著(zhù)對他人合法權益造成一般性侵害的，不會(huì )導致證據被排除，因此，非法證據的判斷標準有所放寬。同時(shí)，增加了“嚴重違背公序良俗”的情形。由于在審判實(shí)踐中一直以侵權行為的構成作為判斷取證方法是否構成“侵害他人合法權益”的標準，違反公序良俗損害他人合法權益的情形因構成侵權行為，事實(shí)上已經(jīng)被“嚴重侵害他人合法權益”的標準所涵蓋。故“嚴重違背公序良俗”，是指證據在形成或者獲取過(guò)程中并無(wú)對他人合法權益的明顯損害，但其形成或者取得的構成本身違背公序良俗的情形。此外，與《證據規定》相比，本條對于非法證據的界定并不限于獲取證據方法的違法，證據形成本身違法亦構成非法證據。
五、關(guān)于公文書(shū)證問(wèn)題
公文書(shū)是與私文書(shū)相對應的概念，是指具有公共信用的公共管理機關(guān)在行使公權力的過(guò)程中基于權限所制作的文書(shū)。私文書(shū)是指公文書(shū)之外的文書(shū)。這些文書(shū)作為證據使用時(shí)為公文書(shū)證和私文書(shū)證。公文書(shū)根據其內容，可以分為處分性公文書(shū)和報告性公文書(shū)。處分性公文書(shū)是記載公共管理機關(guān)意思表示的公文書(shū)，如記載裁決或處罰決定的公文書(shū)等;報告性公文書(shū)是記載公共管理機關(guān)觀(guān)念表示或認識的公文書(shū)，如登記薄、戶(hù)籍等。公文書(shū)作為證據使用時(shí)的公文書(shū)證，具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是必須由具有社會(huì )公信力或者公共信用的公共管理機關(guān)在其職權范圍內制作，二是公文書(shū)的制作和發(fā)出應當符合法定條件，按照法定程序和方式進(jìn)行。
無(wú)論英美法系國家還是大陸法系國家，公文書(shū)證和私文書(shū)證都是書(shū)證最重要的分類(lèi)。之所以重要，在于公文書(shū)證和私文書(shū)證在證據力上存在很大不同。首先，在形式證據力上，無(wú)論處分性公文書(shū)證還是報告性公文書(shū)證，均具有形式證據力。“有關(guān)形式上的證據力的認定�；蚨嗷蛏俣即嬗型贫�。亦即，如根據文書(shū)的方式即內容認定為公文時(shí)，則推定為真實(shí)成立”。[16]我國臺灣地區民事訴訟法第355條規定，“文書(shū)，依其程式及意旨得認作公文書(shū)者，推定為真正。公文書(shū)之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關(guān)或公務(wù)員陳述其真偽”。以公文書(shū)證舉證的當事人不必證明公文書(shū)為真實(shí)，法院對于公文書(shū)證的形式證據力有疑義時(shí)，可以咨詢(xún)制作該公文書(shū)的機構或經(jīng)辦人員，依職權進(jìn)行核實(shí)。對方當事人如有爭執，應當舉出反證推翻公文書(shū)為真實(shí)的推定。這里的推翻并非是對公文書(shū)證真實(shí)性的反證，有爭執的當事人事實(shí)上要承擔公文書(shū)證不真實(shí)的本證證明責任。而私文書(shū)證并不具有當然的形式證據力。當事人對私文書(shū)證的真實(shí)性提出質(zhì)疑的，援引私文書(shū)證證明其事實(shí)主張的當事人，負有對私文書(shū)證真實(shí)性的本證證明責任，而有爭執的當事人只承擔反證的證明責任。其次，公文書(shū)證推定具有實(shí)質(zhì)證據力，即依文書(shū)的程式和意旨認定為公文書(shū)的，推定其內容為真實(shí)。對方當事人對此有爭執時(shí)，應當舉證予以推翻，即與形式證據力一樣，有爭執的當事人要承擔公文書(shū)證不真實(shí)的本證證明責任，即證明相反事實(shí)的存在。而私文書(shū)證是否具有實(shí)質(zhì)證據力，需要法官依自由心證進(jìn)行判斷。當事人一方對于私文書(shū)證的真實(shí)性提出疑義的，僅負有反證的證明責任，提供私文書(shū)證的當事人負有證明私文書(shū)證為真實(shí)的本證證明責任。關(guān)于公文書(shū)證與私文書(shū)證的實(shí)質(zhì)證據力，我國臺灣地區學(xué)者一般認為，應注意區分情況：“1、勘驗文書(shū)，因文書(shū)內容之作成，即系該法律行為之完成，若該文書(shū)為真正，原則上有實(shí)質(zhì)上證據力。例如法院判決書(shū)正本，如為真正，即可證明有法院之判決行為及宣告內容。2、報告文書(shū)，因系傳述文書(shū)制作人之觀(guān)察事實(shí)，雖文書(shū)為真正，但傳述之內容事實(shí)是否真實(shí)，非當然可得推認，其非當然有實(shí)質(zhì)上證據力。3、公文書(shū)如真正，且性質(zhì)上屬生效性文書(shū)者，應有實(shí)質(zhì)上證據力，若為報導性文書(shū)，除有反證足證公文書(shū)內容與待證事實(shí)不符外，通常均有實(shí)質(zhì)上證據力。4、私文書(shū)如為真正，亦應分別視其為生效性文書(shū)或報導性文書(shū)前者有實(shí)質(zhì)上證據力，后者非當然有實(shí)質(zhì)上證據力。實(shí)務(wù)上，常見(jiàn)之契約書(shū)屬前者，商業(yè)賬簿屬后者”[17]。
我國理論界對于公文書(shū)證和私文書(shū)證的證據力的理解與其他國家基本一致。但在實(shí)務(wù)界，公文書(shū)證和私文書(shū)證的區別長(cháng)期未得到應有的重視。在《證據規定》第77條中雖然有“人民法院就數個(gè)證據對同一事實(shí)的證明力,可以依照下列原則認定: (一)國家機關(guān)、社會(huì )團體依職權制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證”的規定，但這一規定一方面只是指引性規范，也未準確揭示二者本質(zhì)的區別;另一方面，規定某種證據證明力大于另一種，似有法定證據制度的嫌疑。因此，對于公文書(shū)證和私文書(shū)證證據力的區別問(wèn)題，有明確規定的必要。新民事訴訟法解釋第114條明確了公文書(shū)證證明力的特殊性，實(shí)際上也就揭示出公文書(shū)證與私文書(shū)證的區別。
根據新民事訴訟法解釋的規定，公文書(shū)證的制作主體是國家機關(guān)和其他依法具有社會(huì )管理職能的組織。在我國，國家機關(guān)和按照國家機關(guān)管理或者行使社會(huì )管理職能的共青團、婦聯(lián)、工會(huì )、行業(yè)協(xié)會(huì )等，均具有公共信用后者社會(huì )公信力，均可以成為公文書(shū)證的制作主體。公文書(shū)證是適格的主體在其職權范圍內制作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定職權范圍或者不符合法定程序或方式的文書(shū)，不具有公文書(shū)證的效力。公文書(shū)證的反證規則為有相反證據足以推翻，這是公文書(shū)證反證的典型特征，即反證者承擔相反事實(shí)的本證責任。人民法院在審查公文書(shū)證時(shí)，認為必要時(shí)即人民法院對公文書(shū)證的真實(shí)性有疑問(wèn)時(shí)，可以依職權核實(shí)，要求制作主體進(jìn)行說(shuō)明。
六、關(guān)于專(zhuān)家輔助人問(wèn)題
專(zhuān)家輔助人是《證據規定》創(chuàng )設的一種專(zhuān)家證據形式，2012年民事訴訟法第79條吸收了《證據規定》第61條的內容，在立法上確立了我國民事訴訟中鑒定與專(zhuān)家輔助人并存的“雙層”專(zhuān)家證據制度，對于我國民事訴訟的發(fā)展具有重要意義。新民事訴訟法解釋第122條、第123條延續了《證據規定》的基本思路，對民事訴訟法第79條進(jìn)行解釋?zhuān)瑢τ谝幏秾?zhuān)家輔助人制度適用，具有積極意義。
1、專(zhuān)家輔助人的性質(zhì)
專(zhuān)家輔助人在實(shí)踐中經(jīng)常被錯誤理解為專(zhuān)家證人，但事實(shí)上二者性質(zhì)上并不相同。專(zhuān)家證人與專(zhuān)家輔助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在實(shí)質(zhì)性差別。專(zhuān)家輔助人在訴訟中的功能只是單一的協(xié)助當事人就有關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的提出意見(jiàn)或者對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當事人的詢(xún)問(wèn)、與對方當事人申請的專(zhuān)家輔助人對質(zhì)等活動(dòng)也是圍繞著(zhù)對鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題的意見(jiàn)展開(kāi)的。其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動(dòng)，他并不具有法官的“專(zhuān)業(yè)助手”的功能。
而專(zhuān)家證人的功能則是雙重的。他在訴訟中，既要在事實(shí)發(fā)現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進(jìn)行訴訟，而輔助法庭事實(shí)發(fā)現的功能是其最主要和優(yōu)先的功能。英國民事訴訟規則35.3將專(zhuān)家證人的職責明確為“(1)專(zhuān)家的職責是就其專(zhuān)業(yè)知識范圍內的事項為法庭提供幫助;(2)這種職責優(yōu)先于其對聘請他或相他支付報酬的人的責任”。專(zhuān)家證人的這種功能與大陸法上鑒定人的功能非常接近。
專(zhuān)家證人與這種功能上的差異，決定了專(zhuān)家輔助人的性質(zhì)和訴訟地位不是專(zhuān)家證人。其一，由于專(zhuān)家證人制度與鑒定制度同樣具有在事實(shí)發(fā)現過(guò)程中輔助事實(shí)審理者對專(zhuān)業(yè)問(wèn)題做出決定的功能，如果我國民事訴訟制度在已經(jīng)遵循大陸法國家的做法確立了鑒定制度的同時(shí)，再設置專(zhuān)家證人制度，欠缺必要性與合理性，也不符合法律規則創(chuàng )設的內在邏輯。其二，英美法系國家的專(zhuān)家證人盡管與事實(shí)證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然歸屬于證人范疇。然而根據《民事訴訟法》和《證據規定》，我國并不允許證人表達意見(jiàn)證言，證人只能進(jìn)行“體驗性”陳述。這種對證人的要求顯然與本條關(guān)于專(zhuān)家輔助人的要求是不相容的。因此，將專(zhuān)家輔助人理解為專(zhuān)家證人的觀(guān)點(diǎn)是不正確的，它勢必導致“概念稱(chēng)謂上的混亂，理解上的不統一”，[18]也勢必影響該項規定在審判實(shí)踐中適用的效果。
專(zhuān)家輔助人與日本民事訴訟法上的訴訟輔助人非常相似。在日本民事訴訟法上，訴訟輔助人是指“隨同當事人、法定代理人或訴訟代理人在期日里一起出庭，進(jìn)行口頭陳述的人”。[19]訴訟輔助人只是法庭審理過(guò)程中的“附加人員”，他不能在法庭審理之外從事有關(guān)的訴訟行為。[20]對于訴訟輔助人的資格，法律通常沒(méi)有特別的限制，但一個(gè)人能否成為訴訟輔助人，仍需法庭的許可。[21]而“隨著(zhù)糾紛中專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化因素的增多，對于一些事項，即使是一些具有律師身份的訴訟代理人，也不具備這種專(zhuān)業(yè)知識，因此讓這種問(wèn)題的專(zhuān)家及技術(shù)者成為當事人或訴訟代理人的助手就顯得極為必要。有鑒于此，近來(lái)也有觀(guān)點(diǎn)倡導應當積極靈活地運用輔助人制度”。[22]從民事訴訟法第七十九條規定，結合《證據規定》第六十一條的內容來(lái)看，將專(zhuān)家輔助人理解為訴訟輔助人是恰當的，符合立法和司法解釋的本意和“有專(zhuān)門(mén)知識的人”的特點(diǎn)。
2、專(zhuān)家輔助人的功能
英美法系國家基于訴訟中貫徹“武器平等”的原則，由當事人聘請的專(zhuān)家證人就有關(guān)專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題進(jìn)行作證，通過(guò)雙方當事人或者代理人對專(zhuān)家證人的交叉詢(xún)問(wèn)，有利于事實(shí)審理者保持中立的立場(chǎng)，平衡雙方的意見(jiàn)做出裁決。這種做法充分反映出英美法對當事人主義訴訟理念的推崇。然而，英美法上的專(zhuān)家證人制度存在無(wú)法回避的缺陷，即專(zhuān)家證人的“黨派性”(Partisan)。而大陸法國家的鑒定人制度，由于鑒定人是法庭所任命的專(zhuān)家，獨立于雙方當事人，因而能夠更好地體現公正、中立和客觀(guān)的立場(chǎng)，有效地克服專(zhuān)家證人制度的“黨派性”的缺陷。[23]但由于當事人在專(zhuān)業(yè)問(wèn)題上的證據手段不如英美法系國家發(fā)達，導致法官在許多案件的事實(shí)審理中過(guò)多地依賴(lài)鑒定人，事實(shí)上是鑒定人而非法官在決定案件事實(shí)。在某種程度上，鑒定人作用的過(guò)度發(fā)揮削弱了法官的獨立性。
相比較而言，專(zhuān)家輔助人制度與鑒定制度相結合的雙層的專(zhuān)家證據制度，能夠有效地克服專(zhuān)家證人制度和鑒定人制度的不足，一方面，這種“雙層”專(zhuān)家證據制度以鑒定制度為基礎和主干，能夠保持鑒定制度的優(yōu)勢，充分體現專(zhuān)家(鑒定人)在專(zhuān)業(yè)問(wèn)題上的中立立場(chǎng)，有效地消除專(zhuān)家證人制度中的“黨派性”因素;另一方面，作為鑒定制度補充的專(zhuān)家輔助人制度為當事人提供了鑒定制度之外的充足的證據手段，從而對鑒定人的行為和作用形成有效的制約，防止鑒定人過(guò)度介入訴訟而成為實(shí)際的事實(shí)審理者，有利于法官綜合各方面的因素對訴訟中的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題做出更客觀(guān)的判斷。這種制度的確立，既是民事審判實(shí)踐經(jīng)驗的總結，也是對法治發(fā)達國家制度和規則批判繼受的成果，體現了立法機關(guān)對源于審判實(shí)踐的智慧和創(chuàng )新精神的認可和尊重。
根據新民事訴訟法解釋的規定，其一，專(zhuān)家輔助人出庭需要由當事人在舉證期限屆滿(mǎn)前提出申請，人數為一至二人，與《證據規定》的內容基本一致。其二，專(zhuān)家輔助人在訴訟中的活動(dòng)是圍繞專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題展開(kāi)的，包括對鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證、對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)等。其三，專(zhuān)家輔助人作為當事人的訴訟輔助人，其在法庭上的活動(dòng)視為當事人的活動(dòng)，故其對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行的陳述視為當事人的陳述，對專(zhuān)家輔助人的詢(xún)問(wèn)可以適用對當事人本人的詢(xún)問(wèn)規則。其四，訴訟輔助人的功能是輔助當事人訴訟，因當事人申請而出席法庭審理，故其出庭的費用不屬于訴訟費用的范疇，應當由申請的當事人負擔。
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