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電子信息化版權保護對策論文
一、復制權問(wèn)題
利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進(jìn)行復制行為，除了所謂“暫時(shí)復制”，還有應用計算機本身“復制”功能進(jìn)行操作以及應用下載軟件執行下載程序等方式。用計算機“復制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務(wù)商還是電子信息化作品作者本人，均無(wú)法得知進(jìn)行復制操作的行為人是否有權復制，更無(wú)法得知其復制行為是否為我國《著(zhù)作權法》規定的個(gè)人欣賞、使用或學(xué)習等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的控制帶來(lái)了極大的不便。
有人認為，應由因特網(wǎng)服務(wù)商履行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，防止自己的用戶(hù)非法復制。理由是因特網(wǎng)服務(wù)商從版權人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務(wù)商又與用戶(hù)簽訂因特網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，本著(zhù)我國民法理論及《民法通則》中闡述的權利的行使不得侵害他人合法權益的原則，因特網(wǎng)服務(wù)商應保證其用戶(hù)不損害版權人的合法權益。從法理上看，這種做法確實(shí)有道理，然而現實(shí)生活中卻不可行。這種做法意味著(zhù)服務(wù)商承擔了更多的審查、監督義務(wù)，作為平等主體的用戶(hù)完全可以拒絕非行政主體的服務(wù)商對自己的資質(zhì)和實(shí)體權利予以調查了解。由此，等于把服務(wù)商置于了一個(gè)兩難的境地：一方面可能面臨版權人一方主張版權權利，一方面又可能面對用戶(hù)的拒絕而致使審查不能�！皟擅娌挥懞谩钡慕巧墙^對不利于因特網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展的。
其實(shí)，“雙贏(yíng)”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡(luò )論壇)即給我們提供了一個(gè)啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會(huì )采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進(jìn)行屏蔽遮蓋，以維護網(wǎng)絡(luò )文明。各因特網(wǎng)服務(wù)商也可借鑒這種做法，可以在與用戶(hù)的服務(wù)協(xié)議條款中約定，如果用戶(hù)進(jìn)行違法活動(dòng)或通過(guò)非法手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )民事行為，服務(wù)商可直接將相關(guān)內容予以屏蔽；或者版權人要求任何復制其作品內容的行為均需得到其許可，則服務(wù)商亦可采取屏蔽的辦法對該類(lèi)作品予以保護，待用戶(hù)征得許可后再單獨對該用戶(hù)撤銷(xiāo)屏蔽。
二、“侵權”與“合理使用”的區分認定問(wèn)題
合理使用的問(wèn)題其實(shí)就是由復制權問(wèn)題引申出來(lái)的一個(gè)問(wèn)題。涉及復制權問(wèn)題時(shí)，最困難的環(huán)節就在于區分復制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀(guān)意圖及損害結果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問(wèn)題，實(shí)際上討論的就是“侵權”的認定問(wèn)題。
針對“因特網(wǎng)服務(wù)商是否應對其用戶(hù)進(jìn)行非善意復制行為負責”的問(wèn)題，曾有人指出，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商應當因其用戶(hù)從事非善意復制行為而代為承擔責任。主要理由是用戶(hù)的侵權行為是通過(guò)因特網(wǎng)服務(wù)商的設備實(shí)現的，服務(wù)商和用戶(hù)有業(yè)務(wù)關(guān)系，最可能了解用戶(hù)的身份和行為，進(jìn)而阻止侵權行為；而且，相對于版權人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無(wú)人為因特網(wǎng)付錢(qián)，但用戶(hù)為服務(wù)商的中介商的中介服務(wù)付錢(qián)，無(wú)人管理互聯(lián)網(wǎng)，但服務(wù)商可以管理自己的仿網(wǎng)絡(luò )系統。然而，筆者并不贊同這種由服務(wù)商承擔替代責任的觀(guān)點(diǎn)。服務(wù)商承擔替代責任，就意味著(zhù)服務(wù)上的行為侵權。而在我國民法對一般侵權行為認定的四個(gè)構成要件中，可以看出，其實(shí)服務(wù)商并沒(méi)有違法行為存在。違法行為是“復制”，版權人主張權利是因非法復制行為而引起，實(shí)施這一行為的主體是用戶(hù)而不是服務(wù)商，只有用戶(hù)的行為才滿(mǎn)足侵權行為四大構成要件。在我國民法理論及實(shí)踐當中，只有存在雇傭關(guān)系或監護關(guān)系才可能出現承擔替代責任的情況。顯然，這里不存在雇傭關(guān)系和監護關(guān)系，法律無(wú)法因一種服務(wù)協(xié)議而確定一方應為另一方承擔替代責任，盡管可能設立追償制度以盡量地挽回服務(wù)商的經(jīng)濟損失，但于合同義務(wù)，于版權侵權之債的相對性來(lái)看，對服務(wù)商都是顯失公平的。
筆者建議，可以設立由服務(wù)商與直接侵權人及用戶(hù)承擔共同責任的制度�？傮w說(shuō)來(lái)，即在因特網(wǎng)服務(wù)商獲取足夠的信息去推斷一個(gè)用戶(hù)探詢(xún)版權侵權存在時(shí)，如果原告能夠證明侵權存在，服務(wù)商沒(méi)有查詢(xún)或推斷沒(méi)有侵權時(shí)，因特網(wǎng)服務(wù)商將承擔共同責任。這樣，服務(wù)商就會(huì )有動(dòng)力去積極地查詢(xún)其網(wǎng)絡(luò )，削減侵權的可能性。一般地，如果調查結果表明用戶(hù)侵犯版權成立，服務(wù)商會(huì )中止服務(wù)。如果服務(wù)商經(jīng)查證無(wú)法確認侵權是否成立，例如不知道用戶(hù)的行為是否屬于合理使用，那么應當認為，只要服務(wù)商做出了形式審查行為，并且有合理理由證明其確實(shí)無(wú)法確認侵權行為是否成立，即可免除其責任。
綜上所述，在某一用戶(hù)正在進(jìn)行侵權時(shí)或根據當時(shí)的情況服務(wù)商應當知曉該用戶(hù)正在侵權，而服務(wù)商沒(méi)有積極地履行形式審查義務(wù)并采取相應、合理的措施時(shí)，該服務(wù)商就應當與該直接侵權人一起承擔共同責任。
我們可以從這幾個(gè)方面來(lái)對“合理使用”和“侵權”加以區分以便認定。首先，何為“主觀(guān)過(guò)錯”？用戶(hù)在網(wǎng)頁(yè)上瀏覽，由此而產(chǎn)生的“暫時(shí)復制”不算過(guò)錯。但用戶(hù)在瀏覽之后將網(wǎng)頁(yè)上的內容復制并固定到計算機或其他載體上就存在過(guò)錯了。如何判斷用戶(hù)的“主觀(guān)過(guò)錯”是否存在？聯(lián)系上文闡述的服務(wù)商形式審查義務(wù)，服務(wù)商可以在提供服務(wù)時(shí)在用戶(hù)瀏覽完準備進(jìn)行“復制”或“下載”操作時(shí)，對用戶(hù)進(jìn)行訊問(wèn)，如“請確認該用戶(hù)已獲授權以便復制或下載該作品”。這種詢(xún)問(wèn)就可以視為服務(wù)商形式審查義務(wù)的履行。倘若用戶(hù)欺騙服務(wù)商稱(chēng)其已獲授權許可，則一旦涉及侵權糾紛時(shí)，服務(wù)商即可以“已審查用戶(hù)是否適格”為由抗辯于請求服務(wù)商承擔共同責任的主張。其次，就“違法行為”的認定而言，真正的違法行為時(shí)用戶(hù)的復制與下載行為，要認定服務(wù)商的共同侵權責任，就只能在服務(wù)商沒(méi)有履行形式審查義務(wù)時(shí)才能認定，也就是說(shuō)，對于版權權利人來(lái)說(shuō)，直接導致其權利受損的是用戶(hù)進(jìn)行了未經(jīng)許可的復制或下載行為，而服務(wù)商則是因未盡形式審查義務(wù)而導致這一違法行為直接產(chǎn)生，故應承擔共同責任。因此，在服務(wù)商未予審查時(shí)，其怠于審查的行為和用戶(hù)進(jìn)行復制或下載一并構成了“違法行為”。服務(wù)商對用戶(hù)行為進(jìn)行審查直接決定了權利人的合法權利是否將會(huì )受到損害，即損害事實(shí)是否會(huì )形成。所以，可以認為服務(wù)商的形式審查行為直接影響著(zhù)違法行為與受損事實(shí)之間的關(guān)系。
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