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公道疑點(diǎn)與疑點(diǎn)排除-兼論刑事訴訟證實(shí)責任的分配理論
關(guān)鍵詞: 證實(shí)責任/分配理論/公道疑點(diǎn)/疑點(diǎn)排除/刑事推定 【案情】案件一：甲、乙、丙三人從A市出發(fā)乘坐大巴到B市，甲、乙二人坐在大巴走廊尾部的左右兩側，丙坐在大巴中部靠近走廊。大巴行進(jìn)中，乙、丙二人交換位置，后乙乘前排乘客熟睡之機，將其旅行袋內的19萬(wàn)元現金竊取。失竊乘客很快發(fā)現失竊，乙在該乘客嚴厲的斥責中分兩次將贓款交出，其間丙曾上前干預，后三人均被公安機關(guān)抓獲。在案件偵查和起訴過(guò)程中，甲、丙除否認熟悉乙外，一致保持沉默。經(jīng)查：甲、乙系親兄弟，甲、丙系服刑同室7年的“獄友”；三人均有盜竊前科，甲、丙系盜竊累犯；三人在大巴上互通電話(huà)7、8次，但未能收集到通話(huà)內容。
案件二：犯罪嫌疑人張某因夫妻間關(guān)系分歧，遂產(chǎn)生報復妻、岳父之念，于2005年某日晚，其趁在家做飯之機，將買(mǎi)來(lái)的毒鼠強鼠藥投放于蒸雞蛋中，其岳父及妻食用了蒸雞蛋后，當晚其岳父中毒身亡，越日其妻被送往醫院搶救后脫險。案發(fā)越日，公安機關(guān)在現場(chǎng)勘察中發(fā)現：死者及傷者嘔吐物，死者胃、肝均檢出氟乙酰胺(毒鼠強)；其它食品中及用具上均未檢出氟乙酰胺。張某在公安機關(guān)曾經(jīng)作過(guò)幾次有罪供述，但是取得毒物、實(shí)施投毒、銷(xiāo)毀毒物的過(guò)程，以及毒物存在于何種食品中除供述外均無(wú)其它證據相印證；庭審中張某全部作無(wú)罪辯解，稱(chēng)有罪供述系公安機關(guān)刑訊逼供的結果，當晚自己也有中毒癥狀。然而，事件發(fā)生越日，公安機關(guān)并未對其進(jìn)行毒物檢測。
【評析】
上述兩案中是否已經(jīng)達到起訴標準，關(guān)于案件一中甲、丙二人的辯解，案件二中張某的辯解是否已經(jīng)形成公道疑點(diǎn)，案件一中可否對甲、丙二人的沉默作不利推定、可否根據現有證據對甲、乙、丙三人的盜竊共謀故意進(jìn)行推定等，存有多種爭議。爭議反映出我國目前刑事證實(shí)責任分配理論的混亂和匱乏，并集中反映在以下幾個(gè)方面：(一)我國目前應當如何確立刑事訴訟證實(shí)責任分配的一般原則；(二)作甚疑點(diǎn)形成責任，其屬于何性質(zhì)，應當達到何種標準；(三)作甚疑點(diǎn)排除責任，應當達到何種標準等；(四)刑事推定的基本范圍和條件應當如何設定。筆者就刑事訴訟中應當如何進(jìn)行證實(shí)責任分配，以切實(shí)在保障人權的條件下有效打擊犯罪，結合上述題目進(jìn)行相關(guān)探討。
一、刑事訴訟證實(shí)責任分配的一般原則
在刑事訴訟中，證實(shí)責任是一種訴訟法上的證實(shí)負擔，同時(shí)又是對實(shí)體法的犯罪構成進(jìn)行證實(shí)的義務(wù)擔當，因此證實(shí)責任規范不可避免地涉及實(shí)體與程序兩個(gè)方面，可以說(shuō)是溝通實(shí)體與程序之間的橋梁。刑事訴訟的基本價(jià)值取向、基本目的決定，在不同訴訟模式下但共同遵守的基本原則。刑事訴訟基本原則中的無(wú)罪推定原則、反對強迫自證其罪原則、有利于被告原則等，決定和指導著(zhù)刑事證實(shí)責任的具體分配，是刑事證實(shí)責任分配的基本根據。
首先，無(wú)罪推定原則確立了刑事證實(shí)責任分配的基本原則。但在不同的訴訟制度中，無(wú)罪推定在證實(shí)方面的含義是不盡相同的。就我國目前刑事訴訟而言，除實(shí)行“國家追訴主義”、“公訴由檢察官提起”外，訴訟模式屬于“混合式”，既有職權主義的特征，又有當事人主義的特點(diǎn)。其在訴訟中以當事人主義為主，職權主義為輔。故在證實(shí)責任分配上當以促進(jìn)控辯雙方積極舉證推進(jìn)訴訟的進(jìn)行。因此，基于無(wú)罪推定原則，對于被告犯罪之基本事實(shí)，認定有罪的舉證責任應屬訴追者即檢察官的爭點(diǎn)形成責任①；為排除任何公道之懷疑，檢察官就任何足以形成公道懷疑之事實(shí)應負提出證據責任，以達成說(shuō)服責任，此即檢察官的疑點(diǎn)排除責任②；一般情況下，檢察官完成基本構成要件事實(shí)的證實(shí)后，就推定違法性、有責性之事實(shí)存在，故被告假如反駁應屬行疑點(diǎn)形成責任。③
其次，有利于被告原則不僅決定被告的疑點(diǎn)形成責任的范圍和標準，而且還決定疑點(diǎn)排除責任在于控方以及疑點(diǎn)排除責任的標準。有利于被告原則是指在證據不足、案件事實(shí)存在疑點(diǎn)的情況下，應當作出有利于被告人的認定，即作無(wú)罪判決。這里所說(shuō)的“疑點(diǎn)”是指法官在形成確信過(guò)程中的疑點(diǎn)。任何裁判中都可能存在著(zhù)不確定性，題目在于這種不確定性應當達到何種程度才能構成動(dòng)搖或者排除法官確信的疑點(diǎn)？客觀(guān)的、量化的標準并不存在，既然疑點(diǎn)與確信之間存在著(zhù)對應關(guān)系，還是應當從法官確信的角度界定疑點(diǎn)。動(dòng)搖確信的“疑點(diǎn)”應當是法官在形成確信過(guò)程中以為值得留意的疑點(diǎn)。因而，被告僅就案件事實(shí)提出存在公道疑點(diǎn)，即可動(dòng)搖法官的心證，控方必須排除疑點(diǎn)到確信的程度才能對被告定罪，否則法院應為被告無(wú)罪的判決。
二、疑點(diǎn)形成責任
疑點(diǎn)形成責任是指被告在控方履行爭點(diǎn)形成責任后，基于利益性和必要性，行使辯護權提出無(wú)罪或罪輕的主張所產(chǎn)生的形成“公道疑點(diǎn)”的責任。如不履行疑點(diǎn)形成責任，可能導致其訴訟主張得不到支持的不利后果。從理論上講不能要求被告人證實(shí)自己無(wú)罪，當然，更不能要求被告人自證有罪。但是，在控方履行爭點(diǎn)形成責任后，使法官形成有罪的臨時(shí)心證后，被告為對自己負責，積極行使辯護權提出訴訟主張形成公道疑點(diǎn)，目的是推翻或改變法官的臨時(shí)心證。被告不能履行疑點(diǎn)形成責任的后果最多是其訴訟主張得不到支持，不會(huì )直接導致敗訴危險；被告即使選擇放棄或不積極行使權利，也不會(huì )直接導致敗訴。由于一方面在法官職權探知留意原則領(lǐng)域，敗訴并不是對當事人不作為的必然的不利后果；④ 另一方面即使辯方不予反駁，控方也需在排除公道懷疑后法官才會(huì )作出有罪判決。疑點(diǎn)形成責任是被告對自己負責的責任，是針對法官推進(jìn)訴訟的責任。
(一)疑點(diǎn)形成責任的屬性
首先，疑點(diǎn)形成責任源于權利而產(chǎn)生。被告人只有舉證、反駁控訴、證實(shí)自己無(wú)罪和罪輕的權利，被告人在任何情況下都沒(méi)有證實(shí)無(wú)罪的義務(wù)。責任和義務(wù)的區別還得從對當事人行為的(內在)評價(jià)中往找答案。義務(wù)的本質(zhì)在于，法律要求人們對義務(wù)無(wú)條件遵守，違反了義務(wù)就即是違法；而在存在責任的場(chǎng)合，當事人的行為是自愿的。與此相應，當事人違反責任，并不即是違法；而違反義務(wù)就是違法的，是應當被禁止的。責任的意義在于推進(jìn)和加快訴訟的進(jìn)程，它獨立于當事人的行為。因此可以說(shuō)，疑點(diǎn)形成責任源于(無(wú)罪或罪輕的)主張——主張源于(辯護權)權利——權利源于(刑事)糾紛——糾紛源于(控辯)同等。
其次，疑點(diǎn)形成責任基于危險而必要。被告為否認犯罪事實(shí)，或防衛原告之攻擊，有提出反對證據之責任，此責任之本質(zhì)系基于事實(shí)上之利益性與必要性。英國刑事法學(xué)家塞西爾·特納將被告人的這種證實(shí)稱(chēng)為“必要的肯定性反證”。他提出：“在某些情況下，為了當事人的利益，需要對罪行加以‘否定性證實(shí)’，而用以進(jìn)行這種否定證實(shí)的事實(shí)(假如存在的話(huà))又只有當事人自己知道，這時(shí)候，困難就產(chǎn)生了。由于在這種特殊的情況下，一旦控訴人提出的證據在一個(gè)有理智的人看來(lái)已足以對罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反證對罪行作出否定性證實(shí)的責任就落到了被告人身上。因此，假如他不能提出這種證據，就會(huì )被以為不具有這種證據，相應地就可以以為控告人的指控是能夠成立的�！雹� 因此，臺灣學(xué)者蔡墩銘以為，被告雖應受無(wú)罪之推定，但原告提起之證據顯然不利于被告時(shí)，被告為防御起見(jiàn)，每每提出正當化事由或阻卻違法事由作為犯罪不成立之理由，⑥ 以阻斷法官的臨時(shí)心證。
最后，疑點(diǎn)形成責任是基于訴訟推進(jìn)的技術(shù)需要。一方面被告之舉證雖非其義務(wù)，但為避免受不利之認定，被告不得不積極提出對其有利之證據⑦；另一方面假如任何人都可以對任何主張提出質(zhì)疑，不加以節制的話(huà)，任何一個(gè)人都可以簡(jiǎn)單地透過(guò)不斷追問(wèn)“為什么？”，使得提出主張者陷進(jìn)無(wú)止境地回答及舉證困境。而且，要求原告預期并提出證據反駁被告在某一特定案件中可能提出的數目不確定的抗辯，將是無(wú)效率的。為了避免這個(gè)困局，就有必要引進(jìn)證實(shí)責任的規則。這種規則的引進(jìn)，并不是要限制言說(shuō)參與者對于某些主張的質(zhì)疑，而是為了要使言說(shuō)者不會(huì )只變成質(zhì)疑者。⑧ 證據之有無(wú)，決定犯罪之成立與否，是以為使犯人獲得其應得刑罰之科處，原告之檢察官固需提出相當之證據；即在被告方面，為證實(shí)本人無(wú)罪，亦不能不提出相當之證據，以資防御。假設當事人不提出證據，或提出不充分之證據，則此項有利于被告或不利于被告之證據，未必為法院所知，而法院依不充分之證據而為事實(shí)之認定，其結果誠難令人滿(mǎn)足。⑨ 一般而言，無(wú)辜的被告要比有罪的被告更輕易在事實(shí)的裁判者眼前對罪名提出足夠的質(zhì)疑，從而取得無(wú)罪開(kāi)釋的判決。⑩ 因此，被告基于利益和必要履行疑點(diǎn)形成責任有利于訴訟的推進(jìn)。
(二)疑點(diǎn)形成責任的范圍和標準
被告的疑點(diǎn)形成責任就是基于積極抗辯中的訴訟主張而產(chǎn)生。辯護權行使的目的指向是阻止控訴主張的成立，具有很強的針對性。被告方的抗辯重在尋找控訴方的薄弱環(huán)節，以削弱控訴主張的可信性，減少其被法院認可的可能性。辯護權行使的針對性決定疑點(diǎn)形成責任范圍的特定性�？傮w上，提出主張反駁的疑點(diǎn)形成責任的對象屬于無(wú)罪或罪輕范圍，可分為：阻卻要件、阻卻有責、阻卻違法、阻卻程序等幾方面。關(guān)于阻卻違法性事實(shí)和阻卻有責性事實(shí)，在刑法理論上包括精神不正常、無(wú)意識、不可抗力、意外事件、正當防衛，緊急避險等事實(shí)。這些事實(shí)由被告方承擔疑點(diǎn)形成責任的理論依據在于：在構成要件事實(shí)已證實(shí)其存在之情況，一般以為得對違法性及有責性予以事實(shí)上推定，被告為證實(shí)阻卻違法性事由之存在，遂不得不提出反證。(11) 可見(jiàn)，證實(shí)阻卻違法性事實(shí)與阻卻有責性事實(shí)的責任在于控辯雙方之間的分配也是受推定影響的產(chǎn)物。假如被告人不提出阻卻違法性和有責性事由作為抗辯理由，這些事實(shí)很可能不會(huì )成為審理的爭點(diǎn)，法庭根據控訴方對犯罪構成要件事實(shí)的證實(shí)可徑行作出被告人有罪的判決。因此，被告人出于利益性和必要性，有義務(wù)形成該題目的爭點(diǎn)，使之有審理之必要。具體地說(shuō)，如精神不正常的證實(shí)，對該事實(shí)的證實(shí)責任分配系基于正常精神狀態(tài)的推定，也就是說(shuō)，對人們的行為一般都推定為在神智正常的狀況下進(jìn)行，行為人是理解其行為的意義和后果的，因而對行為人的精神狀態(tài)是沒(méi)有必要加以證實(shí)的。
在無(wú)罪推定原則以及對證實(shí)責任進(jìn)行分類(lèi)的條件下，法官的證實(shí)評價(jià)就成為證實(shí)責任轉移的關(guān)節點(diǎn)。假如法官在聽(tīng)取雙方當事人的證據以后能夠對案件的事實(shí)形成一定的確信，則法官對案件的事實(shí)題目通過(guò)了證實(shí)評價(jià)。這種評價(jià)是對案件事實(shí)題目的熟悉，它即可以是法官對案件事實(shí)在聽(tīng)取所有的證據以后做出的最后決斷，也可以是法官對某個(gè)具體的題目形成的暫時(shí)心證。但是，法官的證實(shí)評價(jià)卻并不是沒(méi)有任何標準的，對任何題目形成心證必須符正當律規定的證實(shí)標準。針對被告的疑點(diǎn)形成責任，使其主張得到確認也需達到法定的標準�？剞q雙方適用證實(shí)標準的差異性基本上得到了普遍認可，即被告方負擔證實(shí)責任時(shí)，與控方相較而言，證實(shí)標準大為降低。實(shí)在，被告疑點(diǎn)形成責任的標準因其性質(zhì)不同應適用不同標準。
首先是否認。否認是指當事人主張相對方主張的事實(shí)為不真實(shí)，或對相對方的申請或主張予以否定。按照當事人否認的內容和形式的不同，將否認分為：第一，單純否認，是指當事人主張相對方主張事實(shí)為不真實(shí)，相對方的主張事實(shí)直接予以否定。由于被告的單純否認并未提出主張故無(wú)疑點(diǎn)形成責任可言，即“抗辯者承擔證實(shí)責任，否認者不承擔證實(shí)責任”。第二，間接否認，是指當事人從積極方面主張與相對方的主張事實(shí)盡不相關(guān)，對相對方的主張事實(shí)予以間接否定。如不在現場(chǎng)即屬間接否認。被告的間接否認系新的主張，性質(zhì)屬于本證，其立證應達到上風(fēng)證實(shí)的標準。對于“證據占上風(fēng)”的確切含義，學(xué)者和判例迄今為止未形成一個(gè)同一的解釋?zhuān)且粋�(gè)非常微妙且難以解釋的題目。毫無(wú)疑問(wèn)，證據占上風(fēng)的證實(shí)低于排除公道懷疑標準。筆者以為，上風(fēng)證實(shí)即51％規則，即存在的可能性大于不存在的可能性。
其次是抗辯。在訴訟中，抗辯是針對請求權提出的一種防御的方法，是指當事人通過(guò)主張與相對方的主張事實(shí)不同的事實(shí)或法律關(guān)系以排斥相對方的主張�？罐q分為實(shí)體法的抗辯和訴訟法的抗辯。就訴訟法的抗辯而言，即阻卻程序違法或阻卻證據能力，由于程序正當或具有證據能力屬根據經(jīng)驗規則的一般性假定，由于經(jīng)驗規則的運用只導致依據自由的證實(shí)評價(jià)對當事人主張的真實(shí)性進(jìn)行確認的結果，所以，訴訟法上的抗辯只需達到有公道存在可能性即可。
就實(shí)體法的抗辯而言，阻卻要件屬于反證，只要證實(shí)一般構成要件中存在“公道懷疑”即可，故而其證實(shí)標準只需達到有公道存在可能性即可。被告若主張阻卻違法或阻卻有責事由時(shí)，由于阻卻違法與阻卻有責系在證實(shí)基本要件情況下推定而來(lái)，那么主張阻卻違法或阻卻有責即相當于本證，因而其證實(shí)標準應為上風(fēng)證實(shí)。當被告就此事由提出全部證據后，法院必須判定被告是否已提出足夠的證據。若被告未提出證據，或提出的證據達不到法律規定的程度，則不得考慮阻卻違法或有責的主張，亦即不得認定阻卻違法或有責的成立，如同被告未主張阻卻違法或有責。(12) 在主張阻卻違法或阻卻有責中，被告人的證實(shí)責任也不完全一樣。根據社會(huì )價(jià)值的不同，可得寬恕辯護中被告人一方通常應當承擔較大的證實(shí)責任，正當理由辯護中被告人一方通常承擔較小的證實(shí)責任。(13)
三、疑點(diǎn)排除責任
疑點(diǎn)排除責任是指控方在履行爭點(diǎn)形成責任啟動(dòng)訴訟后，為使指控罪狀成立，排除一切公道疑點(diǎn)存在的責任。若控方不能履行疑點(diǎn)排除責任將導致敗訴(14) 的不利結果。檢察官所提出的證據具有如何之說(shuō)服力，若裁判者仍有公道的可疑(只要有一個(gè)公道的可疑即可)，懷疑被告可能系無(wú)辜之人，檢察官即是未盡應有的說(shuō)服責任，裁判者必須為被告無(wú)罪判決。(15) (一)疑點(diǎn)排除責任的范圍
疑點(diǎn)排除責任的范圍是指那些屬于應當排除的公道疑點(diǎn)，對于疑點(diǎn)排除責任范圍的界定，需要考慮以下因素：
其一，應當將疑點(diǎn)排除責任的范圍題目與控辯雙方的訴訟主張聯(lián)系起來(lái)考慮。由于既然訴訟證實(shí)、證實(shí)責任等概念均以控辯雙方的訴訟主張為基點(diǎn)，在疑點(diǎn)排除責任的范圍題目上，忘記控辯雙方的訴訟主張顯然是無(wú)法想象的。在刑事訴訟中，刑事證實(shí)疑點(diǎn)排除責任的范圍包括實(shí)體法、程序法以及證據法上的系爭要件事實(shí)。其二，研究疑點(diǎn)排除責任的范圍題目，不能忽視研究這一題目的實(shí)踐意義。之所以要明確界定疑點(diǎn)排除責任的范圍，是為了在訴訟的證實(shí)過(guò)程中明確目標，把握訴訟中的核心題目或者爭議焦點(diǎn)。其三，應當將疑點(diǎn)排除責任的范圍與證實(shí)要求聯(lián)系起來(lái)考慮。刑事訴訟中的實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)需要控辯雙方運用證據加以證實(shí)，但是證實(shí)要求方面則有所不同。對于實(shí)體法事實(shí)中作為犯罪構成要件的事實(shí)、傾向于從重、加重被告人刑罰的事實(shí)，要進(jìn)行嚴格證實(shí)，其他的實(shí)體法事實(shí)則可進(jìn)行自由證實(shí)；對于程序法事實(shí)，只需進(jìn)行自由證實(shí)。
就疑點(diǎn)排除責任的具體范圍而言，簡(jiǎn)言之，就是基本要件事實(shí)加上爭議事實(shí)。原因在于：首先，基本要件事實(shí)的疑點(diǎn)排除是啟動(dòng)和推進(jìn)訴訟的條件。啟動(dòng)訴訟后，若基本要件事實(shí)存在疑點(diǎn)，檢察官又不能排除基本要件事實(shí)中存在的公道疑點(diǎn)，則將導致敗訴而終止訴訟。在針對被告人的刑事訴訟中，不僅要對具備構成罪責的所有要素，而且還要對不具備阻卻責任和阻卻刑罰的所有要素加以證實(shí)，也就是說(shuō)，所有這些事實(shí)均須由公訴人承擔疑點(diǎn)排除責任。因此，假如在一個(gè)刑事訴訟中涉及正當防衛的爭議，就必須對不具備正當防衛的條件予以積極的確認，這樣才能對被告人作出有罪判決；假如法院對被告人的行為是否屬于正當防衛存有疑問(wèn)，必須對被告人作出無(wú)罪判決。(16) 指導現代刑事訴訟的基本原則是：只有當能夠確定具備了全部主客觀(guān)要件，且不存在阻卻責任或阻卻刑罰要素，或者不存在排除責任或排除刑罰要素時(shí)，國家的刑罰權——與民事訴訟中原告的請求權不同——始可行使。(17)
其次，爭議事實(shí)決定訴訟推進(jìn)過(guò)程中的疑點(diǎn)排除責任的具體范圍。在刑事訴訟中，凡屬于有爭執之事項，必須提出證據予以證實(shí)，又法官必須依證據而對爭執之事實(shí)予以判定，并形成心證，最后依其所形成之心證而為裁判。(18) 在具體情況下，當事人或者說(shuō)承擔證實(shí)責任確當事人，沒(méi)有必要對所有的重要主張都進(jìn)行證實(shí)。無(wú)爭議的主張沒(méi)有必要加以證實(shí)，甚至當那些有爭議的主張在法院看來(lái)是顯而易見(jiàn)的，或者當法院基于對審判活動(dòng)的整體考慮，例如，基于經(jīng)驗規則不需要取證，即對某主張是真實(shí)的或不真實(shí)的獲得心證時(shí)，同樣沒(méi)有必要加以證實(shí)。
(二)疑點(diǎn)排除責任的標準
檢察官疑點(diǎn)排除責任的履行也需達到一定的證據要求，即疑點(diǎn)排除責任的證實(shí)標準，若未達到證據要求與其未履行疑點(diǎn)排除責任產(chǎn)生相同的后果。疑點(diǎn)排除責任的證實(shí)標準也因其證實(shí)對象的不同而不同，對定罪量刑沒(méi)有影響或影響不大的爭議事實(shí)只需上風(fēng)證實(shí)即可，被告構成犯罪的每一個(gè)要素及可能影響定罪量刑的爭議事實(shí)必須證實(shí)到排除公道懷疑的程度。根據無(wú)罪推定原則的要求，起訴方對指控被告人犯罪事實(shí)的證實(shí)，必須達到“排除公道懷疑”的程度，這是刑事訴訟中的最高證實(shí)標準。由于熟悉上的限制，法律以為案件事實(shí)不可能達到盡對確定的程度，因此不要求證實(shí)到客觀(guān)真實(shí)標準�！芭懦缿岩伞边@一證實(shí)標準的適用范圍包括被告人是否有罪的題目以及構成要件的每一要素，(19) 既檢察官除被告構成犯罪的每一個(gè)要素外，還應對可能影響定罪量刑的爭議事實(shí)必須證實(shí)到排除公道懷疑的程度。
排除公道懷疑是認定被告有罪的證實(shí)責任點(diǎn)，證實(shí)責任點(diǎn)是法官心證的分水嶺，高于證實(shí)責任點(diǎn)法官就可以而且必須以為獲得了心證。(20) 法官心證形成要求兩方面的條件，一是法官經(jīng)過(guò)細致慎重的推理，以為確實(shí)已存在進(jìn)行終極事實(shí)認定的客觀(guān)基礎，即對客觀(guān)狀態(tài)上達到的解明度和證實(shí)度的熟悉；另一方面則要求法官憑良心和誠摯，從人格上確信被起訴的犯罪已經(jīng)發(fā)生，被告從事了該犯罪這一事實(shí)的存在，即內心確信的狀態(tài)，只有達到了這兩個(gè)方面的條件，才以為法官達到了可以作出有罪判定的標準。(21)
四、刑事推定的范圍和條件
證實(shí)應包括證據證實(shí)和非證據證實(shí)兩種方式，非證據證實(shí)是對證據裁判主義的發(fā)展和補充。所謂“推定”是根據某一基礎事實(shí)斷定另一項推定事實(shí)存在的法律規則，因而，推定的實(shí)質(zhì)是證實(shí)方法的一種。推定作為一種特殊的證實(shí)方式，是基于事實(shí)相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，具有類(lèi)型化。刑事推定可以減少控方一些不必要的舉證，使刑事訴訟中的證實(shí)責任分擔盡可能公道。
(一)刑事推定的范圍
一是可能性推定的普適性。在刑事訴訟中，存在一些基本的普適性推定。如在證實(shí)基本犯罪構成要件成立后，推定不存在有責阻卻或違法阻卻等事由；在公務(wù)職員的正式行為包括司法行為可推定為有規律地、正當地執行的；一個(gè)人的精神狀態(tài)推定為正常，具有正常思維并能自由判定的人的行為被推定為是這個(gè)人意志的產(chǎn)物，但是，這個(gè)推定可以反駁。這些基本的普適性推定是訴訟程序得以進(jìn)行的保障。
二是不利推定的許容性。不利推論主要指根據沉默權或者拒盡回答某一題目而推定嫌疑人或被告人有罪，即使沉默權或拒盡回答作為認定有罪依據；不利評論是指為了讓事實(shí)的裁判者作出這樣的推論，而就沉默或拒盡回答題目發(fā)表不利于被告人的意見(jiàn)，對有裁決權的法官或陪審團施加影響。塞西爾·特納對關(guān)于沉默進(jìn)行不利推定的理由作了如下解釋?zhuān)骸耙环N較為復雜而又更為經(jīng)常的情況是，當著(zhù)某個(gè)人的面作出某種陳述，假如這種陳述是虛假的，這個(gè)人自然就會(huì )反駁，而他保持沉默，‘沉默即可視為同意’，這就意味著(zhù)他承認了該陳述的真實(shí)性�！�(22) 大陸法系學(xué)者對此作了相同的解釋?zhuān)麄円詾樵谝环疆斒氯岁愂龅氖聦?shí)嚴重的不利于另一方時(shí)，另一方不可能保持沉默而不予以反駁。
(二)刑事推定的條件
多數學(xué)說(shuō)以為，刑事推定之規定除了形式上必須有法律明定外，實(shí)質(zhì)上應同時(shí)符合下述幾項要件，始能與無(wú)罪推定原則不生抵觸：第一，高度之設置必要性，系指依法政策及社會(huì )通常判定，有必要明文規定可由條件事實(shí)推定待證事實(shí)(推定事實(shí))存在之高度必要性存在。第二，舉證之困難性，系指就追訴者之檢察官而言，要提出證據證實(shí)推定事實(shí)存在極為困難。第三，公道之關(guān)聯(lián)性，系指由條件事實(shí)推認推定事實(shí)之存在系屬公道、相當、亦即條件事實(shí)與推定事實(shí)之間具有公道關(guān)聯(lián)性而言。第四，反證之輕易性。對被告而言，要破解推定，亦即提出證據顯示推定事實(shí)之不存在并非困難。最后，就推定之效果及反證之內容而言，關(guān)于推定之效果，應采“可能的推定”，并非“強制性的推定”(23)。再者，被告僅提出證據使法院對于推定事實(shí)存在產(chǎn)生懷疑的程度即可，而不必反證證實(shí)至推定事實(shí)不存在或具證據優(yōu)越性。刑事推定在具體運用時(shí)，在證據上首先要求基礎事實(shí)達到排除公道懷疑的標準，其次要求基礎事實(shí)和推定事實(shí)之間存在“公道聯(lián)系”，并達到“極有可能”標準，否則，運用刑事推定是危險的。假如被證事實(shí)和推定基本事實(shí)之間沒(méi)有公道聯(lián)系，假如從其他事實(shí)的證實(shí)中得出的某一事實(shí)的推論(由于兩個(gè)之間缺乏聯(lián)系)是主觀(guān)臆斷，那么，一項法定推定就不能維持。
然而，目前在我國很多應建立的刑事推定制度尚無(wú)明確規定，造成控方證實(shí)的困難，指控的無(wú)力，使一些犯罪難以受到指控。因此有必要在立法上鑒戒其他國立法得相關(guān)規定以減輕檢察官舉證困難的負擔。
就上述兩案而言：針對案件一中對乙的指控是不存在爭議的，就甲、丙而言，筆者以為現有證據已經(jīng)達到起訴標準，即現有證據基本能夠證實(shí)甲、丙二人的行為有定罪的極大可能性。首先，甲、乙、丙三人上車(chē)后選擇的特殊座位，后排走廊便于看風(fēng)，中間靠走廊的位置便于行竊，甲、乙、丙三人車(chē)上互通電話(huà)，并交換了座位為行竊做好了充分預備；其次，乙行竊暴露后丙上前干預，說(shuō)明丙明知乙的行竊行為；最后，甲、乙、丙三人的犯罪前科這一品格證據在該案中具有重要作用，通過(guò)上述證據和品格證據，根據經(jīng)驗法則也就是按照常識和經(jīng)驗完全可以推定甲、乙、丙的盜竊共謀，讓法官形成甲、乙、丙有罪的臨時(shí)心證。而甲、丙二人的簡(jiǎn)單否認互不熟悉并未形成“公道疑點(diǎn)”，由于兄弟和獄友是不可能不熟悉的，不能達到阻斷法官臨時(shí)心證的作用，而甲、丙二人的沉默只能讓法官形成對其不利的推斷，由于假如指控是錯誤的，甲、丙二人自然就會(huì )反駁，而甲、丙二人保持沉默，“沉默即可視為同意”這就意味著(zhù)他們承認了該指控的真實(shí)性，從而推定他們是盜竊的共犯。
針對案件二中張某，一方面，張某固然在公安機關(guān)曾經(jīng)作過(guò)幾次有罪供述，但是其取得毒物、實(shí)施投毒、銷(xiāo)毀毒物的行為，毒物存在于何種食品中除供述外并無(wú)其它證據與有罪供述相印證，因此該案并未達到有定罪可能性的起訴標準；另一方面，張某后來(lái)全部作無(wú)罪辯解，稱(chēng)有罪供述系公安機關(guān)刑訊逼供的結果，當晚自己也有中毒癥狀，已經(jīng)形成了阻斷有罪的“公道疑點(diǎn)”，由于事件發(fā)生越日公安機關(guān)并未及時(shí)對其進(jìn)行毒物檢測，從而失往了檢測的條件，不可能排除該“公道疑點(diǎn)”，因此法院只能對張某作無(wú)罪判決。
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