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論知識產(chǎn)權（一）
論知識產(chǎn)權的概念、及其保護的含義(注1)蔣志培(注2)
知識產(chǎn)權的概念與范圍
知識產(chǎn)權的稱(chēng)謂來(lái)源于18世紀的德國(注3)，將一切來(lái)自知識活動(dòng)的權利概括為知識產(chǎn)權的主要是著(zhù)名比利時(shí)法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說(shuō)被廣泛傳播，得到很多國家和國際組織的承認(注4)。對我國來(lái)說(shuō)，知識產(chǎn)權是個(gè)外來(lái)語(yǔ)，是對INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權的概念或定義和其特點(diǎn)，我國學(xué)術(shù)界各種觀(guān)點(diǎn)和爭論頗多(注5)。有的學(xué)者主張從知識產(chǎn)權的范圍了解該概念(注6)，有的學(xué)者以為應當用概括式給知識產(chǎn)權下定義(注7)，還有的學(xué)者建議在民法學(xué)中建立大于知識產(chǎn)權范圍的無(wú)形財產(chǎn)權體系(注8)。
從國際上看，對規范知識產(chǎn)權領(lǐng)域立法、執法和一般民事行為重大的《世界知識產(chǎn)權組織公約》和《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》本身并未給知識產(chǎn)權下概括性的定義，它們只是規定列舉了知識產(chǎn)權應當包括的范圍和權利種類(lèi)。世界知識產(chǎn)權組織編著(zhù)的《知識產(chǎn)權法教程》則從知識產(chǎn)權保護客體的角度提出：知識產(chǎn)權是同情報有關(guān)的財產(chǎn)，這種情報能夠同時(shí)包含在全世界任何地方無(wú)窮數目復制件的有形物體中。這種財產(chǎn)并不是指這些復制件，而是指這些復制件中所包含的情報(注9)。但該教程無(wú)須經(jīng)過(guò)條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
對于條約和法律來(lái)說(shuō)，在一般情況下只要規定了權利的具體范圍和如何調整此種權利關(guān)系、保護此種權利的實(shí)現，也就完成了任務(wù)。而此種任務(wù)的完成，并不意味著(zhù)排除了應當在上在深進(jìn)對其熟悉的基礎上給予其合適的理論概括，包括賦予其正確的概念。
由于國際上有專(zhuān)門(mén)制定和操縱知識產(chǎn)權國際條約的世界知識產(chǎn)權組織等國際組織，國際知識產(chǎn)權制度、談判和各種理論觀(guān)點(diǎn)對我國影響頗深。以至于學(xué)者評價(jià)我國的知識產(chǎn)權事業(yè)的幾次"熱" 與"冷"根源均來(lái)自國際雙邊談判和國際公法領(lǐng)域(注10)。又由于知識產(chǎn)權制度進(jìn)進(jìn)我國事近20年的事，我國固然在知識產(chǎn)權理論教學(xué)研究的巨大成績(jì)(注11)，但應當承認我國現代的知識產(chǎn)權法律制度和理論是正在建立和發(fā)展中，不能說(shuō)成熟和完善，這不但由于我國現代知識產(chǎn)權制度的建立起步晚，還由于全球、的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權保護客體范圍和的不斷擴大和深化，不斷給知識產(chǎn)權法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產(chǎn)權的概念是有關(guān)知識產(chǎn)權立法活動(dòng)、司法實(shí)踐和理論研究的基礎，是一個(gè)必須明確的(注12)。因此，知識產(chǎn)權不但仍然是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的概念和迫切需要深化研究的領(lǐng)域，我們對知識產(chǎn)權概念的研究十分必要，而且隨著(zhù)對它及其他題目的研究將不斷澄清知識產(chǎn)權領(lǐng)域的一系列理論題目，并指導知識產(chǎn)權立法、司法和行政執法實(shí)踐，使我國知識產(chǎn)權法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來(lái)。
概括地說(shuō)，我國知識產(chǎn)權學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權的定義主要有三種觀(guān)點(diǎn)：
其一，范圍說(shuō)或列舉說(shuō)。知識產(chǎn)權概念的范圍說(shuō)或列舉式說(shuō)，源于《世界知識產(chǎn)權組織公約》第2條（8）款，又被對世界經(jīng)貿影響力更大世界貿易組織的與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議（簡(jiǎn)稱(chēng) TRIPS）的第一部分第一條所重復。上述兩個(gè)國際公約對知識產(chǎn)權規定的范圍，是當今世界各國知識產(chǎn)權法律制度的通例，"迄今為止，多數國家的法理專(zhuān)著(zhù)、法律，乃至國際條約，都是從規定范圍出發(fā)，來(lái)明確知識產(chǎn)權這個(gè)概念，或給知識產(chǎn)權下定議的"(注13)。
按照世界知識產(chǎn)權組織公約第2條（8）款規定的知識產(chǎn)權定義，知識產(chǎn)權包括下列權利：1、與文學(xué)、及作品有關(guān)的權利，即版權或著(zhù)作權。2、與表演藝術(shù)家的表演活動(dòng)、與錄音制品及廣播有關(guān)的權利，即鄰接權。3、與人類(lèi)創(chuàng )造性活動(dòng)的一切領(lǐng)域的發(fā)明有關(guān)的權利，即專(zhuān)利權（包括發(fā)明專(zhuān)利、實(shí)用新型和非專(zhuān)利發(fā)明的權利）。4、與科學(xué)發(fā)現有關(guān)的權利。5、與品外觀(guān)設計有關(guān)的權利。 6、與商品商標、服務(wù)商標、商號及其他貿易標記有關(guān)的權利。7、與防止不正當競爭有關(guān)的權利。8、一切其他來(lái)自產(chǎn)業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng )作活動(dòng)所產(chǎn)生的權利(注14)。TRIPS協(xié)議第一部分第1條2規定本協(xié)議知識產(chǎn)權是指本協(xié)議第二部分第1至7節中所包括所有權利，即1、版權與鄰接權；2、商標權；3、地理標志權；4、產(chǎn)業(yè)品外觀(guān)設計權；5、專(zhuān)利權、6、集成電路布圖設計權；7、未表露過(guò)的信息權。(注15)根據上述國際公約給知識產(chǎn)權下的定義，知識產(chǎn)權是指發(fā)明、發(fā)現、作品、商標、商號、反不正當競爭等一切智力創(chuàng )作活動(dòng)所產(chǎn)生的權利，"這是各國真正專(zhuān)家們多年討論的結果" 。(注16)
其二，概括說(shuō)。我國不少學(xué)者采用以概括式的對知識產(chǎn)權進(jìn)行定義。如高等學(xué)校法學(xué)統編教材《知識產(chǎn)權法教程》所下定義為："知識產(chǎn)權指的是人們可以就其智力創(chuàng )造的成果依法享有的專(zhuān)有權利"；又如《知識產(chǎn)權法詳論》(注17)對知識產(chǎn)權的定義是指知識產(chǎn)權所有人對其從事智力活動(dòng)而創(chuàng )造的智力成果依法享有的權利；再如《知識產(chǎn)權侵害賠償》中使用的知識產(chǎn)權概念，是指智力成果的創(chuàng )造人依法享有的對其智力成果的權利和工貿易活動(dòng)中貿易標記所有人對其貿易標記的權利的總稱(chēng)，包括產(chǎn)權和著(zhù)作權(注18)。
其三，無(wú)形財產(chǎn)體系說(shuō)。近幾年來(lái)，有的學(xué)者以為以知識產(chǎn)權名義統領(lǐng)下的各項權利，并非都是來(lái)自知識領(lǐng)域，亦非都是基于智力成果而產(chǎn)生，知識產(chǎn)權的"知識"一詞似乎是名不符實(shí)(注19)。因此該學(xué)者建議，參照無(wú)形資產(chǎn)的種別，在民法學(xué)中建立一個(gè)大于知識產(chǎn)權范圍的無(wú)形財產(chǎn)權體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)（包括知識經(jīng)驗形態(tài)、貿易信譽(yù)形態(tài)、經(jīng)營(yíng)資格形態(tài)）所產(chǎn)生的權利。該無(wú)形財產(chǎn)權包括創(chuàng )造性成果權、經(jīng)營(yíng)性標記權和經(jīng)營(yíng)性資信權等3類(lèi)權利(注20)。
所謂概念（CONCEPT）的含義，是指在頭腦里所形成的反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式(注21)；對某事物內在、潛伏和優(yōu)先的看法、總體的觀(guān)念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所謂定義，是指對于一種事物的本質(zhì)特征或一個(gè)概念的內涵和外延所作的扼要說(shuō)明(注23)；對詞語(yǔ)等確切含義的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)�？梢�(jiàn)確切的概念、正確的定義，無(wú)論中外，始終是人們追求深進(jìn)熟悉某一事物、正確把握該事物本質(zhì)屬性的明確表述。這種表述不但存在，而且在人類(lèi)熟悉世界的長(cháng)河中必須作出，并且能夠作得越來(lái)越完美。從熟悉論的角度看，人們對某一事物內在本質(zhì)的熟悉，是一個(gè)不斷深化、熟悉-實(shí)踐-再熟悉-再實(shí)踐、螺旋式上升，不斷反復無(wú)窮盡的過(guò)程；每一步熟悉的深化即使存在偏差或錯誤，都是向真理跨進(jìn)了一步。對知識產(chǎn)權概念和對該領(lǐng)域中其他的研究范圍也要遵循這種世界觀(guān)。
所謂范圍說(shuō)與概括說(shuō)分別從被研究對象的一翼進(jìn)手、深進(jìn)，范圍說(shuō)著(zhù)重在知識產(chǎn)權含概的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權都包括什麼權利一目了然；概括說(shuō)不滿(mǎn)足于對知識產(chǎn)權范圍中權利"帳單" 的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權的本質(zhì)，但有時(shí)又太牽強附會(huì )。無(wú)形財產(chǎn)體系說(shuō)看到了人們對知識產(chǎn)權概念熟悉的不滿(mǎn)足，力圖作出新的概括，解決人們的熟悉中、熟悉與實(shí)踐中存在的矛盾，意義重大。但以無(wú)形財產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權，不但在國內理論界和實(shí)踐部分存在理解題目，而且在與國際交往中也會(huì )使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說(shuō)大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知識產(chǎn)權）來(lái)得愉快。
假如進(jìn)一步深進(jìn)上述關(guān)于知識產(chǎn)權概念的三種主張，發(fā)現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點(diǎn)的不同，但很難就說(shuō)它們那一種主張就是片面的。那麼，能否在無(wú)形財產(chǎn)體系說(shuō)的熟悉理論基礎上，汲取范圍說(shuō)與概括說(shuō)的有益側重點(diǎn)，再提出對知識產(chǎn)權的一種新的定義，或者對以上敘述的定義進(jìn)行更深進(jìn)、新的理解呢？這是可能的。
在英美法系中，知識產(chǎn)權被解釋為受到專(zhuān)利、版權和商標法等保護，與設想、設計、創(chuàng )作、成果和文學(xué)作品有關(guān)的權利。每個(gè)法都賦予作者、藝術(shù)家、設計人等權利人以貿易利用其成果的權利，都創(chuàng )設了一類(lèi)無(wú)形財產(chǎn)(注25)。當今世界比以往任何時(shí)候，美術(shù)、技術(shù)和組織等的聰明產(chǎn)品是人類(lèi)最有價(jià)值的財產(chǎn)(注26)。知識產(chǎn)權的"知識"可能成為自命非凡、炫耀的概念，但它獲得了最通行的傳播；知識產(chǎn)權的"產(chǎn)權"確立了一個(gè)涉及鼓勵、促進(jìn)人類(lèi)創(chuàng )造性的法律角色的主要政策(注27)。知識產(chǎn)權法是關(guān)于保護、促進(jìn)人類(lèi)創(chuàng )造性而排除違法限制其成果傳播的法律，它涉及人類(lèi)聰明創(chuàng )造的全部：文學(xué)、可視藝術(shù)、音樂(lè )、戲劇、有用信息的編輯、機程序、生物工程、工程、技術(shù)、化學(xué)、產(chǎn)品設計、新植物種類(lèi)、半導體布圖設計、人類(lèi)識別特征和貿易識別符號等(注28)。
在大陸法系中，除德國最早出現知識產(chǎn)權的概念外，承襲了德國民法大部分的日本，在范圍上及用語(yǔ)上均有與德國相近的地方(注29)。法國民法典固然沒(méi)有規定知識產(chǎn)權的概念，但它卻是法國各種知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生的依據，它還使知識產(chǎn)權與有形財產(chǎn)權在轉讓等處置方面，以及在訴訟程序上進(jìn)一步得到同一(注30)。1992年法國頒布了《知識產(chǎn)權法典》，成為了大陸法系的一個(gè)突出典型。先受德國后受日本民事立法較大的我國知識產(chǎn)權學(xué)者以為，知識產(chǎn)權（INTELLECTUAL PROPERTY，簡(jiǎn)稱(chēng)IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，簡(jiǎn)稱(chēng)IPR，我國臺灣稱(chēng)為聰明財產(chǎn)權）指賦予財產(chǎn)權保護的心智創(chuàng )作品，有別于動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，一般以為是無(wú)體財產(chǎn)權。但是只有少數情形能享有法律上財產(chǎn)權的保護。法律上所保護者，由各國依照自己的國情及文明，予以界定(注31)。知識產(chǎn)權用語(yǔ)內涵隨著(zhù)與使用者而有不同。依照早期的歐陸用法，它針對著(zhù)作物，很少用來(lái)指商標。時(shí)出本日，此用語(yǔ)已獲得國際承認，出現在多項國際協(xié)定，包括范圍較觀(guān)廣，而且日益擴大的趨勢(注32)�？梢钥闯�，兩***系以至整個(gè)世界的知識產(chǎn)權界都是從本質(zhì)屬性和明確的范圍兩個(gè)方面界定知識產(chǎn)權和其概念。我們還能看到，固然技術(shù)發(fā)明、商品、文學(xué)作品等知識產(chǎn)權所依存的實(shí)體自古就有，但知識產(chǎn)權則只是在生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段后，才在法律中作為一種財產(chǎn)權出現(注33)，并且其涵蓋的范圍不斷擴大。
因此，我們在當今各類(lèi)被通稱(chēng)為知識產(chǎn)權法保護范圍的基礎上，應當首先著(zhù)力把握被知識產(chǎn)權所保護眾多對象的本質(zhì)，既留意保護對象的整體本質(zhì)，又要留意每一類(lèi)保護對象與它對象的本質(zhì)差別；然后（或同時(shí)）把握其整體和每類(lèi)所保護的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結合起來(lái)，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權及其概念。
筆者曾碰到這樣的案例：作者的一部普通書(shū)稿被印刷廠(chǎng)不慎丟失，作者以印刷廠(chǎng)侵犯其知識產(chǎn)權（著(zhù)作權）向法院提起訴訟，法院一審、終審判決被告侵犯了原告的知識產(chǎn)權（著(zhù)作權），判決該作品視為發(fā)表，被告賠償原告稿酬和精神損失共幾十萬(wàn)元。此案原告要求保護的和受訴法院判決予以保護的，是不是知識產(chǎn)權（著(zhù)作權）？還有一個(gè)案件，某字畫(huà)社委托某金屬制品廠(chǎng)制作合金紀念幣800套，雙方經(jīng)公證訂立合同并履行，該字畫(huà)社在經(jīng)抽樣驗收接受全部紀念幣后，公證現場(chǎng)銷(xiāo)毀了制作紀念幣的全部模具。事后兩年余，字畫(huà)社以接到消費者退貨發(fā)現部分紀念幣英文字"WORLD"少了字母R為由，向法院起訴該金屬制品廠(chǎng)歪曲篡改其設計作品、侵犯知識產(chǎn)權（著(zhù)作權），要求賠償損失。受訴法院判決該金屬制品廠(chǎng)構成侵權賠償字畫(huà)社損失幾百萬(wàn)元。第三個(gè)案例是某勘探大隊與某鄉鎮之間發(fā)生的糾紛。該勘探隊于70 年代對某縣石膏礦床進(jìn)行了地質(zhì)勘探，完成《某石膏礦地質(zhì)勘探報告》和《補充地質(zhì)勘探報告》。1991年6 月鐘某、陳某承包開(kāi)采石膏礦，使用了地質(zhì)勘探隊的地質(zhì)資料。雙方因鐘某等拒付地質(zhì)資料使用費引起糾紛，某地質(zhì)勘探隊向法院起訴要求保護其知識產(chǎn)權。一審法院判決經(jīng)審理以為原告不享有權利，駁回某地質(zhì)勘探隊的訴訟請求。后經(jīng)最高人民法院上訴審予以改判。最高法院以為，地質(zhì)勘探隊經(jīng)勘探取得的地質(zhì)資料，受我國礦產(chǎn)資源法和有關(guān)法規的保護，依法屬于有償使用范圍。地質(zhì)勘探隊依法對該資料享有使用權和轉讓權。某石膏礦及陳某等未經(jīng)許可使用該資料，并拒付公道使用費構成侵權，應當承擔侵權責任。最高法院根據該石膏礦床的地堪投進(jìn)及其重置本錢(qián)、勘探風(fēng)險、行業(yè)利潤，被告使用資料開(kāi)采礦床的規模、范圍、獲利情況等綜合考慮，終審判決石膏礦及鐘某、陳某等向地質(zhì)勘探隊支付人民幣209萬(wàn)元使用費，各被告間承擔連帶責任。
上述3個(gè)案例當事人爭訟的一個(gè)關(guān)鍵，就是原告向法院提起保護的權利是不是知識產(chǎn)權，他們享有什麼性質(zhì)的權利？在此，權利人和審判案件的法官所碰到的不僅僅是在知識產(chǎn)權法列舉的權利范圍內"對號進(jìn)坐"的題目，而的確有一個(gè)如何從本質(zhì)上把握知識產(chǎn)權的屬性、深刻熟悉知識產(chǎn)權本質(zhì)的題目，不該將不是知識產(chǎn)權的認定為知識產(chǎn)權，也不該將本屬知識產(chǎn)權范圍應當保護的卻不作為知識產(chǎn)權保護。從范圍上來(lái)說(shuō)，前兩個(gè)案件都是以知識產(chǎn)權范圍中的著(zhù)作權予以保護，表面上是在知識產(chǎn)權范圍內；后一個(gè)案件地堪資料還有屬于"聰明財產(chǎn)"的使用權和轉讓權嗎？這些都屬于對知識產(chǎn)權概念本質(zhì)把握的題目。我們有理由以為，深刻熟悉知識產(chǎn)權的本質(zhì)，把握知識產(chǎn)權的內在屬性，以及各類(lèi)知識產(chǎn)權屬性的區別，與把握知識產(chǎn)權法律規定的保護范圍，是同等重要的兩個(gè)方面，在知識產(chǎn)權的立法或最高審判機關(guān)行使司法解釋權的過(guò)程中，把握國際條約對知識產(chǎn)權內在屬性的規定性，比展示和列舉其保護范圍要重要得多。尤其在像我國知識產(chǎn)權保護機制起步不長(cháng)、國民知識產(chǎn)權觀(guān)念不強，知識產(chǎn)權法制又屢受干擾的情形下，從本質(zhì)上把握、從范圍上界定較全面、深進(jìn)地開(kāi)展對知識產(chǎn)權等概念的，是十分有意義的。
因此，筆者以為，在對知識產(chǎn)權本身和有關(guān)概念的中，應當留意：知識產(chǎn)權本身與知識產(chǎn)權的客體是不同的，知識產(chǎn)權的客體與其客體依存的載體也相互區別。在把握知識產(chǎn)權的概念和其特點(diǎn)時(shí)不應將它們相混淆。
知識產(chǎn)權保護的客體是一種"信息"(注34)，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場(chǎng)上價(jià)值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來(lái)源于人類(lèi)的智力創(chuàng )造性勞動(dòng)，信息的屬性是人類(lèi)智力創(chuàng )造的一種知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神權益。而知識產(chǎn)權則正是此種知識財產(chǎn)和精神財富在上的體現，知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權益是知識產(chǎn)權保護的客體。正像前世界知識產(chǎn)權組織總干事阿帕德 ·鮑格胥博士在WIPO日內瓦總部大樓大廳圓頂的題詞所說(shuō)的，"人類(lèi)的聰明才智是一切成果和發(fā)明成果的源泉。這些成果是人們美好生活的保證。國家的職責就是要保證堅持不懈的保護藝術(shù)和發(fā)明。"
在民法中，對獨立于民事主體的客體保護制度淵遠流長(cháng)，從羅馬法的客體制度到充分的大陸法系客體制度(注35)，以及英美法系的財產(chǎn)制度(注36)，其保護逐步擴大到知識財產(chǎn)的范圍。法國法學(xué)家將財產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和知識財產(chǎn)(注37)。在英國法中，知識產(chǎn)權屬于"訴訟上"的財產(chǎn)。還有一些西方學(xué)者也將其稱(chēng)為無(wú)形財產(chǎn)權(注38)。我國學(xué)者對知識產(chǎn)權保護客體則用過(guò)智力成果、無(wú)體財產(chǎn)、無(wú)形財產(chǎn)、知識產(chǎn)權、知識產(chǎn)品(注39)和聰明財產(chǎn)等。這些觀(guān)點(diǎn)都各有提出的理由和客觀(guān)依據，但又經(jīng)常使人并不滿(mǎn)足。在我國，到底如何概括知識產(chǎn)權的客體最為得當，也最能反映國際知識產(chǎn)權的發(fā)展潮流呢？
筆者贊成這樣的觀(guān)點(diǎn)，智力成果的概念偏重于客體的精神屬性，而知識產(chǎn)權則主要為一種財產(chǎn)權，INTELLECTUAL PROPERTY 我們譯為"知識產(chǎn)權"，但其含義僅為財產(chǎn)，并不能得出全部知識產(chǎn)權都具有"人身權"和"財產(chǎn)權"的雙重屬性，有學(xué)者曾透徹地過(guò)此(注40)。
無(wú)體財產(chǎn)、無(wú)形財產(chǎn)的表述，夸大了知識產(chǎn)權的"無(wú)形性"，主張無(wú)形性是知識產(chǎn)權第一和最重要的特點(diǎn)，且該特點(diǎn)把它們同一切有形財產(chǎn)及人們就有形財產(chǎn)享有的權利區分開(kāi)來(lái)(注41)。但是權利作為主體憑借法律實(shí)現某種利益所可實(shí)施行為的界限與范圍，概為無(wú)外在實(shí)體之主觀(guān)擬制。在此意義上，從羅馬法學(xué)家的近代民法學(xué)家將具有一定財產(chǎn)的權利視為無(wú)體物。將知識產(chǎn)權的客體與知識產(chǎn)權的本體都概括為無(wú)體物，顯然易造成法律概念上的混亂(注42)。民法上的無(wú)體物已有約定俗成的說(shuō)法，是為法律所擬制的權利(注43)。這也就是說(shuō)，無(wú)體財產(chǎn)除知識產(chǎn)權外還有先于知識產(chǎn)權而回結到"無(wú)體"之中的其他民事權利，如物權設定或債權轉讓的標的。
知識產(chǎn)權固然是國際公認的知識財產(chǎn)的概念，但將權利自身又作為自身權利的保護對象，就象毫無(wú)意義的同意反復不可采取，不利于正確地把握知識產(chǎn)權所保護的客體。
知識產(chǎn)品概念的提出確實(shí)是令人興奮的另辟蹊境，它表現了客體的非物質(zhì)性，也突出了其為人類(lèi)創(chuàng )造的兼具商品和財產(chǎn)特點(diǎn)產(chǎn)物的屬性。但是知識產(chǎn)品與知識財產(chǎn)兩個(gè)概念相較，知識產(chǎn)權的范圍和擁有其的主體范圍更廣泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 來(lái)描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更為普遍、更易為人們所接受一樣。此外知識產(chǎn)品的表述還易使人們對其與知識產(chǎn)權物質(zhì)載體相混淆。
考慮到知識產(chǎn)權中保護的精神權益內容，其與知識財產(chǎn)相關(guān)的精神權益也應當作為知識產(chǎn)權的客體。然而，涉及民事主體的精神權益不都與知識產(chǎn)權有關(guān)，因此，只有與知識財產(chǎn)相關(guān)的精神權益才能作為知識產(chǎn)權的保護對象。所以，筆者以為將知識產(chǎn)權保護的客體概括為知識財產(chǎn)和其相關(guān)的精神權益最為適當。
當今世界的發(fā)達國家，無(wú)一不是在人類(lèi)智力創(chuàng )造和知識財產(chǎn)聚集地、地發(fā)展階段不斷充盈、擴展知識產(chǎn)權保護的范圍，從而使人類(lèi)創(chuàng )造的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神財富或權益得以保護。知識產(chǎn)權此種屬性經(jīng)一、二百年的發(fā)展通過(guò)一系列國際公約、條約的簽訂已經(jīng)成為共叫。但是國際公約并不能取代各國的國內立法，更不能代替各國知識產(chǎn)權的執法和理論研究。在國際知識產(chǎn)權領(lǐng)域達成的共叫的基礎上，各國根據不同具體情況立法與執法，以及不斷發(fā)展的理論研究的重任責無(wú)旁貸地落在各國政府和知識產(chǎn)權法律界的肩上。因此，根據知識產(chǎn)權國際公約和國內知識產(chǎn)權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論，人類(lèi)智力創(chuàng )造的知識財產(chǎn)及相關(guān)精神權益是知識產(chǎn)權所保護的客體，知識產(chǎn)權是知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創(chuàng )造主體并保障其創(chuàng )造的知識財產(chǎn)和相關(guān)權益不受侵犯的一種專(zhuān)有民事權利。它是一種盡對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權的義務(wù)。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務(wù)，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。
我們從的整體和實(shí)質(zhì)方面區分和界定了知識產(chǎn)權的客體和知識產(chǎn)權的概念后，還應當以國際條約和國際公約、內國知識產(chǎn)權法規定的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權益的范圍和表現形式為標準，既把握權利的實(shí)質(zhì)又把握各類(lèi)知識產(chǎn)權領(lǐng)域具體情況和表現形式，把握權利的法定范圍，及不斷處于發(fā)展、變動(dòng)狀態(tài)的國際條約、內國法和知識產(chǎn)權界約定俗成的知識產(chǎn)權的范圍。在通常情況下，國際條約、公約是通過(guò)國內立法在內國發(fā)生拘束力的。因此，前述范圍的確定應當以本國知識產(chǎn)權法為標準和依據。
國內知識產(chǎn)權界對知識產(chǎn)權所具備的特征有不同的表述。通說(shuō)將知識產(chǎn)權的特性概括為無(wú)形、專(zhuān)有、地域、時(shí)間和可復制性(注44)。也有的學(xué)者將知識產(chǎn)權的特征概括為權利雙重、法定、專(zhuān)有、地域和時(shí)間性(注45)。還有學(xué)者概括為保護對象的創(chuàng )造性、客體的支配權利性、地域性和公共利益限制性(注46)。論述知識產(chǎn)權的特性，應當定義為知識產(chǎn)權本身的特征，即知識產(chǎn)權作為一種民事權利與其他民事權利相比較而具有的特征。不能將權利客體的特征與權利本身的特征相比較，這會(huì )產(chǎn)生概念的混淆和邏輯的混亂(注47)。另外也應當留意知識產(chǎn)權中的各類(lèi)組成部分如著(zhù)作權、商標權、專(zhuān)利權、技術(shù)秘密等都各有屬性的區別，有的特征某一類(lèi)知識產(chǎn)權具有或最為突出，而在其他類(lèi)知識產(chǎn)權則不具有或不很突出。這也決定對知識產(chǎn)權整體特征的概括。從上述三種具有代表性的主張，專(zhuān)有、地域和時(shí)間性基本上無(wú)爭議。法定性，有的學(xué)者稱(chēng)為依法確認性(注48)。法定性是揭示知識產(chǎn)權的產(chǎn)生或取得一般為法律的直接確認，依法確認的形式為先由權利人向主管機關(guān)申請，然后由主管機關(guān)負責審查(注49)。經(jīng)審查符正當律規定的條件，即由主管機關(guān)通過(guò)核準、授予或者登記等方式，賦予某一項知識財產(chǎn)、智力成果以受?chē)曳杀Ｗo的知識產(chǎn)權(注50)。所以將法定性作為知識產(chǎn)權的特征，專(zhuān)家們爭議也不是很大。權利的雙重性在著(zhù)作權領(lǐng)域表現得十分突出，且在把握著(zhù)作權概念時(shí)必須把握著(zhù)作權權利雙重性的特點(diǎn)，否則就不能把握著(zhù)作權的實(shí)質(zhì)和根本。但在其他眾多的知識產(chǎn)權家族中，并沒(méi)有人身權利的性質(zhì)，通常表現為單一的權利屬性(注51)。所以就權利的雙重性作為知識產(chǎn)權的整體特征，似有牽強(注52)。作為知識產(chǎn)權客體的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權益具有無(wú)形性的特點(diǎn)，但以為無(wú)形性是知識產(chǎn)權本身的特征就引起了邏輯上的混亂，不是所謂該項權利的無(wú)形性，而在于其權利客體即知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性特征(注53)。然而，鑒于知識產(chǎn)權客體無(wú)形確系知識財產(chǎn)有別于其他財產(chǎn)的獨特特點(diǎn)，也可以將其客體的非物質(zhì)性作為知識產(chǎn)權的特征之一。但是那種特征不能涵概各類(lèi)知識產(chǎn)權情形不僅有"權利雙重性"題目，還有貿易秘密就不具有時(shí)間性、發(fā)現權不具有獨占性等等。
因此，筆者以為，知識產(chǎn)權的特征可以概括為其權利客體的非物質(zhì)性與可復制性，法定性、獨占性、地域性和時(shí)間性。 其中前兩項為知識產(chǎn)權利客體與其他民事權利客體的差異而成為知識產(chǎn)權的特征；后四種為知識產(chǎn)權本身的特征。
我們在前文已經(jīng)論述過(guò)，知識產(chǎn)權的客體為知識財產(chǎn)和其相關(guān)精神權益。這一客體與其他民事權利客體如有形財產(chǎn)相比較，最為明顯的特征是非物質(zhì)性和可復制性。在人類(lèi)的生產(chǎn)活動(dòng)中，既生產(chǎn)出具有外在形體的物質(zhì)產(chǎn)品，又生產(chǎn)出不占有空間沒(méi)有外在形體的非物質(zhì)產(chǎn)品。知識財產(chǎn)和其相關(guān)精神權益就是人類(lèi)以智力勞動(dòng)創(chuàng )造出的非物質(zhì)產(chǎn)品，固然知識財產(chǎn)和精神權益有依存的物質(zhì)載體，但該載體不同于知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權益。只有把握知識財產(chǎn)和精神權益的非物質(zhì)性，才能更好地深刻理解和正確把握知識產(chǎn)權的內涵和外延，才能更好保護知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權保護客體的可復制性，是指知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權益雖"無(wú)形"但一般可以復制，假如不可復制就不能成為知識產(chǎn)權的客體。作者的思想、作品假如不復制在有形載體上如紙張、磁帶等，就不成為著(zhù)作權保護的對象；假如專(zhuān)利權保護的技術(shù)方案不能被復制在專(zhuān)利產(chǎn)品上，并能被不斷地復制，就不能受到知識產(chǎn)權的保護。Trips規定受保護的貿易秘密應當具有可復制性，否則其就不能在貿易領(lǐng)域中被利用，就不具有任何市場(chǎng)貿易價(jià)值。知識財產(chǎn)的可復制性，區別了其與一般原理等的界限。
知識產(chǎn)權法定、獨占、地域和時(shí)間性的四個(gè)本身的特征，其中法定性主要體現在知識產(chǎn)權的產(chǎn)生上，知識產(chǎn)權不但一般的是被國家賦予的一種權利，而且其主要權利的產(chǎn)生是具體的經(jīng)過(guò)法律程序而被國家法律所認可的。獨占性或稱(chēng)專(zhuān)有性，是知識產(chǎn)權存在形式的特征，它總是作為權利人的一項排他權利而存在的，假如不具有了權利人的獨占地位，權利人也就失往了權利。知識產(chǎn)權的獨占性，不同于其他民事權利的排他性，如在有形財產(chǎn)中，法律不限制人們對相同房產(chǎn)享有所有權，但對一所房產(chǎn)不能同時(shí)轉讓給多個(gè)受讓人。而在知識產(chǎn)權中，對一項技術(shù)享有的專(zhuān)利權可以排斥任何使用該項技術(shù)的人，甚至它是另行獨立開(kāi)發(fā)的此項技術(shù)。各類(lèi)知識產(chǎn)權的獨占性并不是都呈現出相同的表現形式。如貿易秘密的獨占性，并不能排斥他人通過(guò)正當手段取得的相同的貿易秘密。但以此否認貿易秘密的獨占性，也缺乏說(shuō)服力。知識產(chǎn)權的地域性和時(shí)間性，是為知識產(chǎn)權規定了時(shí)空范圍：地域性總是在一定主權國家的領(lǐng)域內或不同地區的法域內，眾多知識產(chǎn)權國際條約等的訂立，使地域性有時(shí)會(huì )變得模糊，但地域性的特征不但是知識產(chǎn)權最"古老"的特征(注54)，也是其最基礎的特征之一(注55)；時(shí)間性主要指知識產(chǎn)權的權利的有效期，其產(chǎn)生的更深刻的根源是對權利的一種限制，技術(shù)和知識都要得到廣泛地傳播，才能促進(jìn)的，過(guò)了法定的時(shí)間此種財富就回回于社會(huì )或君主，符合和知識發(fā)展傳播的和頻率，促進(jìn)人類(lèi)聰明勞動(dòng)的成果不斷產(chǎn)生。
知識產(chǎn)權制度的產(chǎn)生與發(fā)展
知識產(chǎn)權制度起源于歐洲，專(zhuān)利法最先問(wèn)世，英國1623年的《壟斷法規》（ Statute of Monopolies）是近代專(zhuān)利保護制度的出發(fā)點(diǎn)(注56)。繼英國之后，美國于1790年、法國于1791 年、荷蘭于1817年、德國于1877年、日本于1885年先后頒布了本國的專(zhuān)利法。固然1618年的英國首先處理了商標侵權糾紛，但最早的商標成文法應當被以為是法國1809年的《備案商標保***令》(注57)。1875年法國又頒布了確立全面注冊商標護制度的商標權法。以后，英國于1862年、美國于1870年、德國于1874年先后頒布了注冊商標法。世界上第一部成文的版權法當推英國于1710年頒布的《保護已印刷成冊之圖書(shū)法》(注58)，被稱(chēng)為《安娜女王法》。法國在18世紀末頒布了《表演權法》和《作者權法》，使與出版印刷更為密切相聯(lián)的的專(zhuān)有權逐步成為對作者專(zhuān)有權的保護(注59)。以后的大陸法系國家，也都沿用法國作者權法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后頒布了兩個(gè)《版權條例》，于1898年頒布過(guò)《版權法》。1899年日本參加了《保護文學(xué)作品伯爾尼公約》，當年在過(guò)往版權立法的基礎上頒布了《著(zhù)作權法》(注61)。反不正當競爭的概念來(lái)源于 19世紀50年代的法國，而世界上第一部反不正當競爭法一說(shuō)為1890年美國的《謝爾曼法》(注62)，一說(shuō)為1896年德國制定的《不正當競爭防止法》(注63)。但美國事最早產(chǎn)生意義上競爭法的國家，其立法包括反壟斷和反不正當競爭兩個(gè)方面，除大量判例外，還有《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿易委員會(huì )法》、《克萊頓法》和《魯賓遜-帕特曼法》(注64)。英國現代競爭立法相對較晚，但以案例法著(zhù)稱(chēng)的英國反不正當競爭的規范可以追溯到15世紀，較全面地反不正當競爭法則完成20世紀的中葉，較有代表性的法律有《限制性貿易治理法》、《轉售價(jià)格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德國對《不正當競爭防止法》重新進(jìn)行了制定，并多次進(jìn)行了修改。 1957年又頒布了《反對限制競爭法》，使德國的反不正當競爭法體系更加完善，為德國的高速發(fā)展起到重要作用。日本步德國的后塵，又在二戰后受美國的，其反不正當競爭立法主要有1933年的《反不正當競爭防止法》，該法以后經(jīng)過(guò)多次修改，1993年曾作了較全面的修改。在此法中具體界定了12種不正當競爭行為，加強了對不正當競爭行為的除法力度，除高額罰款外，還有刑事制裁(注66)。
知識產(chǎn)權國際公約、條約的制定對各國知識產(chǎn)權制度的建立和完善起到重要推動(dòng)作用，同時(shí)這些國際公約本身就又是知識產(chǎn)權制度的重要組成部分，也使知識產(chǎn)權制度逐步在世界范圍設立和擴展開(kāi)來(lái)。幾部主要的知識產(chǎn)權國際公約的訂立及其不斷修改、史代表了國際知識產(chǎn)權制度的發(fā)展和。當今世界，對知識產(chǎn)權國際公約的重視程度幾乎已經(jīng)超過(guò)了對知識產(chǎn)權內國法的重視，假如內國法不適合國際公約對知識產(chǎn)權的最低保護標準，還要不斷修改內國法。幾個(gè)主要的知識產(chǎn)權國際公約特別是世界貿易組織的《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》，幾乎把全球的國家和特殊區動(dòng)員起來(lái)，知識產(chǎn)權法律制度越來(lái)越趨于國際化了。因此，把握知識產(chǎn)權國際公約就如同把握了知識產(chǎn)權制度的標準和發(fā)展的趨向。知識產(chǎn)權制度不能不將幾個(gè)主要的相關(guān)國際公約作為研究的重要課題。真正界定知識產(chǎn)權保護范圍并稱(chēng)得上完整意義上的知識產(chǎn)權國際條約的，當屬《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》和《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》。它們覆蓋了產(chǎn)權和版權等廣范的知識產(chǎn)權范圍。除此之外，一個(gè)世紀以來(lái)，在產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權領(lǐng)域共有15 個(gè)國際公約，主要有《保護產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《專(zhuān)利合作條約》等。在版權領(lǐng)域共有10個(gè)公約，主要有《保護文學(xué)作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》、《保護表演者、錄音制品著(zhù)作者與廣播組織公約》等。此外還有《發(fā)現的國際登記條約》、《保護奧林匹克會(huì )徽條約》和《集成電路知識產(chǎn)權條約》。在知識產(chǎn)權的國際保護領(lǐng)域，還有一些地區性公約起著(zhù)獨特的作用，如《專(zhuān)利申請形式要求歐洲公約》、《歐洲專(zhuān)利權授予公約》等。在美國等世界發(fā)達國家的推動(dòng)下，知識產(chǎn)權國際公約不斷發(fā)展變化，保護范圍越來(lái)越廣，保護水平越來(lái)越高，保護標準及違反公約的爭端處理機制越來(lái)越具體、有效。我國正在加進(jìn)世界貿易組織過(guò)程中，《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（Trips）成為對我國知識產(chǎn)權立法和執法最有力的知識產(chǎn)權國際條約。我國的知識產(chǎn)權法律和執法機制以及知識產(chǎn)權事業(yè)正是在我國改革開(kāi)放、不斷融進(jìn)經(jīng)濟全球化的過(guò)程中發(fā)展壯大起來(lái)的，是在逐步承諾履行知識產(chǎn)權國際公約的過(guò)程中成熟和完善起來(lái)的。甚至回溯到晚清時(shí)期的知識產(chǎn)權制度，也不無(wú)國際商貿和保護"夷人權利"的烙印。
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