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美國商標法中的反向假冒理論
北京中級人民法院于1994年5月受理了我國第一起商標反向假冒案，1998年6月作出了判決。該案例曾在知識產(chǎn)權界引起了一場(chǎng)不大不小的討論。有人以為“似乎難以自圓其說(shuō)”（注：鄭成思主編，《知識產(chǎn)權研究》，第1卷，中國方正出版社1995年版。），還有人以為這“在國外是老題目，并且是已經(jīng)解決了”（注：鄭成思著(zhù)，《知識產(chǎn)權論》，法律出版社，1998年版，第218頁(yè)。）。筆者無(wú)意于在本文中對此作出評論。美國關(guān)于反向假冒的學(xué)說(shuō)及其判例甚為發(fā)達，近年來(lái)有所發(fā)展。在評價(jià)、鑒戒之前，不妨先看看美國知識產(chǎn)權中反向假冒理論是如何發(fā)展的。比較研究外國同類(lèi)的法律制度既可以反思本國法律制度存在的題目，又可以啟迪本國法律制度的改革（注：勒內。達維德著(zhù)，當代主要法律體系，上海譯文出版社，1986年版，第4頁(yè)。）。希冀本文能夠推動(dòng)我國對反向假冒理論的深進(jìn)研究。一、反向假冒學(xué)說(shuō)的發(fā)展
幾年前，有支“迷你”樂(lè )隊成功地發(fā)行了一張唱片，但后來(lái)該成員承認他們沒(méi)有實(shí)際參加唱片的演唱。這引起了整個(gè)美國流行音樂(lè )界的震動(dòng)。20世紀70年代后期，當汽車(chē)用戶(hù)發(fā)現通用汽車(chē)安裝的發(fā)動(dòng)機比老式汽車(chē)的更差，用戶(hù)們同樣感到憤怒。法院已被要求判定：借用他人的創(chuàng )意是否構成“盜竊”思想。固然這些案例是單獨發(fā)展的，但已形成具有共同特征的一類(lèi)案例。這些案件貫串了一個(gè)普遍的題目：有些人從他人制造的商品中獲取信譽(yù)。這種虛假的信譽(yù)違反了我們基本的公平理念。法律必須干預以解決那些利用他人商品來(lái)建立自己信譽(yù)的題目。法律根據不同情況而從眾多形式中選擇了“反向假冒”。
極力�？粗浦顾双@得虛假信譽(yù)的人，通常就是實(shí)際制造商品的人。目前法律明確地給予了制造者一個(gè)補救措施，反向假冒之訴。很多案件已經(jīng)認同：不管是再次銷(xiāo)售還是銷(xiāo)售類(lèi)似商品，商品的設計者或制造者，都可以反對虛假表述商品來(lái)源的競爭者。法院在普通法中找到不公平競爭法，或蘭漢姆法作為可訴案由。大部分法院或學(xué)者以為反向假冒是可訴的。
固然，反向假冒學(xué)說(shuō)只是在近20年來(lái)逐步形成的，但法院對反向假冒案件的斗爭卻持續了整整一個(gè)世紀。整個(gè)世紀以來(lái)，法院以為，不能辨認商品的來(lái)源是一種錯誤。
如同美國高等法院在國際新聞服務(wù)（INS）案中所說(shuō)：此項判決已經(jīng)在知識產(chǎn)權法中產(chǎn)生了深遠影響。該案中，被告將已由一個(gè)組織收集并首先播放的新聞內容予以復制。固然大部分意見(jiàn)都集中在新聞，但這仍然說(shuō)明，被告將其復制的新聞以自己的名義播放，是一種“虛假表達”的行為，是可訴。Holmes法官具體闡述了其所理解的欺詐：固然被告可以自由地復制新聞，但他應告知公眾，首次播放者才是新聞的真正來(lái)源。被告的行為如同假冒案，涉及到最基本的“***”（注：INS，248U.S.at247—248（Holmes，J，concurring））。
1929年第七巡回法院的一個(gè)判決更直接地切中要害。在聯(lián)邦電力公司訴福來(lái)克斯努姆案中，被告為原告制造的商品提供服務(wù)，在一次服務(wù)中，被告將原告的商標換成了自己的，這就意味著(zhù)被告制造了商品。法院以為：被告的虛假表述已構成了普通法中的不正當競爭。
在隨后的50年里，有些法院贊同反向假冒之訴，有些并不同意，以為不能辨認商品來(lái)源是不可訴的�；仡欁月�(lián)邦電力公司以后的50年來(lái)的案例，反向假冒很明顯地還未同具有內聚力的法學(xué)理論融合。法院承認，不能辨認商品來(lái)源可能導致一些損害，但在侵權法中是否這種損害可以獲得賠償尚未達成一致。
廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。賦予此訴以生命的因素主要有兩個(gè)：第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學(xué)者們對那個(gè)時(shí)期的案例予以了分類(lèi)和重述。特別是對因虛假信譽(yù)而可能導致?lián)p害的討論，繼續影響著(zhù)今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案中的觀(guān)點(diǎn)。史密斯是一個(gè)演員，在一部電影中扮演一個(gè)角色，發(fā)行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹往，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求。法院按照蘭漢姆法的第43條第（2）項支持了原告。以為替換構成了“錯誤說(shuō)明或虛假表述”，在第43條（a）項含義之內，因此應予以恢復。固然，史密斯案不是承認反向假冒的首例，但法院的深進(jìn)分析頗具影響力。隨后為各個(gè)法院所采納。
法院開(kāi)始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，很多作者或藝術(shù)家在不能辨認其作品時(shí)，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書(shū)籍、歌曲、圖紙以及其他藝術(shù)作品。事實(shí)上，自1980年以來(lái)，反向假冒已被美國法院普遍接受。
二、反向假冒的構成要件
美國法院不僅贊同反向假冒是可訴的，而且以為是一項成功的請求所包含的構成要件。固然法院沒(méi)有正確地陳述這些因素，但已普遍接受下面的一種典型分析（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。
1.商品必須來(lái)源于原告反向假冒的關(guān)鍵是被告從他人的商品中獲得信譽(yù)。假如商品源于被告或第三人，那么就不存在著(zhù)反向假冒的請求。
當然判定銷(xiāo)售的商品來(lái)源于何處還是一個(gè)題目。反問(wèn)假冒的一個(gè)基本內容是消費者被欺騙了，被告不老實(shí)地利用他人商品為自己創(chuàng )造信譽(yù)。假如消費者知道這些事實(shí)，將不存在著(zhù)欺詐，仍視為來(lái)源于被告。因此法院必須從消費者的角度，而不是從科學(xué)家或工程師的角度，來(lái)判定商品來(lái)源。
反向假冒可以分為“再次銷(xiāo)售”和“復制”兩種類(lèi)型。在再次銷(xiāo)售案中，原告是商品的真正制造者。原告也許自己制造，或要求第三人按照說(shuō)明制造相關(guān)的部件。涉及藝術(shù)家或作者的案件均可回進(jìn)此類(lèi)。每個(gè)原告都要對其終極產(chǎn)品負責。此類(lèi)案件的商品來(lái)源判定相當簡(jiǎn)單。被告在獲得原告首先制造的商品后，又將該商品作為自己的商品再次銷(xiāo)售。很明顯，原告是商品的原創(chuàng )者。
固然有很多再次銷(xiāo)售的反向假冒，但大部分反向假冒仍屬于假冒類(lèi)。在假冒案中，被告確實(shí)制造了商品或安排了商品的制造，但與原告設計或制造的商品極其相似。當然，在商品獨特的情況下，應適用版權法、專(zhuān)利法或商標法的侵權。反向假冒并不能取代這些請求，但能處理一些單獨的或分立的損害請求。原告因反向假冒起訴不是直接挑戰被告復制的權利，只是請求被告復制后，如實(shí)告知消費者誰(shuí)是商品的真正設計者或制造者。此類(lèi)案件的來(lái)源題目更為復雜。即使是最簡(jiǎn)單的案例——被告嚴格地按原告的商品進(jìn)行復制，終極的商品也是原、被告雙方共同勞動(dòng)的結果。法院必須從消費者的眼光來(lái)衡量，確定商品的原始設計者或實(shí)際制造者。
2.原告必須努力通過(guò)商品在消費者心中建立信譽(yù)反向假冒的關(guān)鍵就是被告從他人商品中獲得商譽(yù)。固然不恰當地取得信譽(yù)在道德上應受譴責，但假如原告不能證實(shí)信譽(yù)將當然產(chǎn)生，那么這就不具有可訴性。對于匿名商品來(lái)說(shuō)，就沒(méi)有反向假冒請求。因此當原告將商品銷(xiāo)售給公眾時(shí)，必須采取措施來(lái)確保消費者知道誰(shuí)是商品的真正制造者。在很多案件中，原告將名稱(chēng)、商標附于商品上，或將標識、名稱(chēng)與商品聯(lián)系在一起，來(lái)獲得信譽(yù)。 3.未經(jīng)原告同意，被告虛假地表述商品的來(lái)源反向假冒與商標法聯(lián)系最密切。兩種訴訟的目的都在于保護消費者。虛假表述來(lái)源是構成反向假冒的重要因素。假如原告同意被告對商品來(lái)源作不當描述，那么這將不能提起反向假冒。最典型的形式是“商標許可”，很多零售商通過(guò)一個(gè)合同從一個(gè)制造商那里購買(mǎi)商品，并答應零售商以自己的名稱(chēng)、標識來(lái)銷(xiāo)售。固然這種行為可能對消費者產(chǎn)生誤導，但原告的同意使得起訴被告不當陳述商品來(lái)源成為不可能。
4.虛假表述可能引起消費者混淆法律禁止虛假表述，欺騙消費者。由于消費者一般通過(guò)商品的來(lái)源來(lái)判定商品的質(zhì)量，所以對商品來(lái)源的虛假表述永遠是欺詐。這一因素適用于一般解釋。
5.原告必須因虛假表述而受到損害原告必須證實(shí)，被告不僅欺騙了消費者，而且這種欺騙導致了原告的損失。反向假冒的損害與其他不正當競爭案件的損失不同。在典型的虛假廣告或商標侵權案中，原告的損失是吹糠見(jiàn)米的——否則消費者將購買(mǎi)原告的商品，而不是從被告那里購買(mǎi)。這些失往的銷(xiāo)售將剝奪原告預期利潤。在反向假冒案中，原告不能證實(shí)存在同樣損失。即使被告承認原告是商品的真實(shí)來(lái)源，消費者也許仍從被告那里購買(mǎi)。實(shí)際上在很多案件中，固然商品來(lái)源于原告，但消費者更喜歡向被告購買(mǎi)，特別是當原告對制造的商品享有很高信譽(yù)時(shí)。但是，法院在判定原告的損失時(shí)，還是有點(diǎn)困難。最典型的是，原告的損失是未來(lái)的商譽(yù)損失。即使在被告公然了原告是商品的真正制造者后，原告的損失不會(huì )馬上消失。對商品有滿(mǎn)足消費經(jīng)歷的消費者，會(huì )將獲得的商譽(yù)同原告聯(lián)系起來(lái)。當這些消費者購買(mǎi)商品時(shí)，商譽(yù)就會(huì )引導他們往選擇原告的商品。假如被告虛假表述商品來(lái)源，原告將會(huì )失往未來(lái)商譽(yù)。
三、反向假冒的法律依據
美國法院在適用法律時(shí)，一般選擇聯(lián)邦蘭漢姆法和州不正當競爭法。聯(lián)邦蘭漢姆法的主要規則并沒(méi)有規定反向假冒，只是在第43條（A）項中涉及到貿易上的虛假表述。法院發(fā)現第43條（A）項是一個(gè)很有用的條款，可以擴張解釋適用于各種欺詐案。因此法院當然選擇該條作為法律依據。另一些法院則以州不正當競爭法作為訴訟根據。很多案件通過(guò)普通侵權法及其延伸，或不正當競爭來(lái)解決。
當然，也有一些反向假冒案的請求，在版權法或專(zhuān)利法中尋找法律根據。版權或專(zhuān)利請求的關(guān)鍵是對標的復制，并不涉及商品的來(lái)源。實(shí)際上，被告復制享有版權或專(zhuān)利權的標的，即使他向消費者告知了商品的真正來(lái)源，還應承擔侵權責任。在反向假冒案中，經(jīng)常伴隨著(zhù)版權和專(zhuān)利請求。這不是由于原告�？匆揽窟@些法律來(lái)恢復虛假表述造成的損失，而是由于很多反向假冒請求中涉及到對具有獨創(chuàng )性商品的復制。在版權法和專(zhuān)利法中有兩個(gè)條款可以適用于反向假冒。第一個(gè)就是專(zhuān)利法第292條——禁止在產(chǎn)品上使用虛假專(zhuān)利標識或已過(guò)專(zhuān)利期限的標識。該條不僅可以適用于銷(xiāo)售者在其制造的產(chǎn)品上使用專(zhuān)利標識，而且也可以適用于被告復制或再次銷(xiāo)售他人商品。因此該條也能成為一些案件可選擇的案由。第二個(gè)就是版權法第106條（A）項。該條對“視覺(jué)藝術(shù)作品”的創(chuàng )造者提供了各種權利，包括在其創(chuàng )作的作品中，甚至將作品出售給他人以后，享有“表明作者”的權利。這與反向假冒完全一致，只是適用范圍過(guò)于狹窄，不能作為反向假冒的一般根據。（1）這種權利僅存在于“藝術(shù)作品”。一般是指繪畫(huà)、圖片、印刷品、照片和雕塑。（2）該條甚至不能適用于所有視覺(jué)作品的反向假冒案中，表明作者的權利似乎只能應用于藝術(shù)家親身創(chuàng )作的作品。由于存在著(zhù)如此明顯的限制，所以版權法很少適用于反向假冒。
因此法院盡不費力地將蘭漢姆法第43條（A）項擴展到反向假冒案中。該條規定：任何人在任何商品或包裝上，在貿易活動(dòng)中，使用任何文字、術(shù)語(yǔ)、名稱(chēng)、標識、圖案或組合，或虛假來(lái)源標識，對事實(shí)作虛假或引人誤解的描述，或對事實(shí)作虛假或引人誤解的表述。（A）可能引起混淆，或造成錯誤，或對一方同另一方的關(guān)系、聯(lián)系、聯(lián)合，或對來(lái)源、發(fā)起人，或他人對其商品、服務(wù)、貿易行為許可，或（B）在貿易廣告或促銷(xiāo)中，對他或她或他人的商品、服務(wù)、貿易行為的品質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地，所作的虛假表述。任何人應在因上述行為，使他或她受到或可能受到損害而提起的民事糾紛中，承擔民事責任。固然該條規定在商標法中，但其適用范圍遠遠超過(guò)商標。無(wú)論是好，還是壞，已被證實(shí)該條對于控制貿易領(lǐng)域很多類(lèi)型的虛假表述具有重要作用。被告通過(guò)商品來(lái)源的表述給購買(mǎi)者虛假信息，進(jìn)而影響購買(mǎi)者的購買(mǎi)決定，可能傷害商品商譽(yù)。蘭漢姆法為解決此題目提供了一種中立的方法。
除此以外，大多數反向假冒之訴的原告還可利用各州的法律，諸如同一貿易欺詐法、不正當競爭法和消費者保***。同一貿易欺詐法禁止導致“相似地混淆或對來(lái)源、發(fā)起人、許可或商品、服務(wù)的認證作出引人誤解的行為”。該法案可以擴展到反向假冒，包括所有欺詐行為。反向假冒通過(guò)錯標商品來(lái)源進(jìn)行欺詐。最近對不正當競爭法進(jìn)行的第三次重述，提供了一個(gè)正確處理反向假冒的完整條款。第5條對此作了相應規定：一個(gè)人應對他人負責……在購買(mǎi)他們生產(chǎn)、制造或提供的商品、服務(wù)時(shí)，假如銷(xiāo)售者作出了一個(gè)可能欺詐或誤導購買(mǎi)者看法的表述，進(jìn)而使人們產(chǎn)生錯誤熟悉——銷(xiāo)售者或第三人是商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、制造者、提供者，那么這種表述可能造成他人貿易損失。
尋找到可以適應的法律只是解決反向假冒的第一步。反向假冒主要保護的是具有創(chuàng )造性的商品。而這些商品幾乎毫無(wú)例外地受版權法或專(zhuān)利法的保護。反向假冒似乎侵犯了版權或專(zhuān)利權保護領(lǐng)域。因此這些聯(lián)邦法律可能優(yōu)先于各州法，具有優(yōu)先權。
四、反向假冒的質(zhì)疑
反向假冒在美國如此的受歡迎，以致于該理論已從再次銷(xiāo)售產(chǎn)業(yè)機器發(fā)展到藝術(shù)和文學(xué)作品的案件中。大多數法院審理此類(lèi)案件，只是簡(jiǎn)單地援用美國早期的判例來(lái)支持原告的請求，沒(méi)有仔細思考此案由是否恰當。答應原告因反向假冒而獲得賠償，似乎“感到正確”。究竟被告通過(guò)不是他創(chuàng )造的商品，虛假地獲得信用，對公眾說(shuō)謊。這種行為具有明顯的不公平性——被告不勞而獲。反向假冒并不質(zhì)疑被告再次銷(xiāo)售或復制商品的權利，而是要求被告不隱瞞商品來(lái)源的真實(shí)情況。然而，這些模糊的感覺(jué)并不一定正確，并不足以作為公正的案由。在貿易世界里，到處布滿(mǎn)了不勞而獲的情況，貿易的繁榮不可避免地產(chǎn)生相似。事實(shí)上，并不是所有的復制——只有少部分——是可訴的。最近，瓊�？寺逅菇淌趯γ绹聪蚣倜爸V提出質(zhì)疑（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。他以為反向假冒理論涉及兩個(gè)基本題目。第一，被告對消費者購買(mǎi)的商品的來(lái)源作虛假表述，欺騙消費者；第二，被告聲稱(chēng)是商品的來(lái)源，從消費者對商品建立的商譽(yù)中獲利。反向假冒理論就是建立在這兩個(gè)立論基礎之上的。但這兩個(gè)立論是否正確，值得懷疑。
1.欺詐消費者反向假冒的贊同者答應原告起訴的理由在于，有助于防止被告欺詐消費者。事實(shí)上，被告簡(jiǎn)單地以其名稱(chēng)或標識銷(xiāo)售商品，并不當然構成欺詐。在當今社會(huì )中，具有發(fā)達的分銷(xiāo)鏈和龐大的零售商，消費者習慣于從不著(zhù)名的商家購買(mǎi)商品。只有少數情況下，消費者依靠標識或表述來(lái)判定商品來(lái)源，并利用他們的經(jīng)驗來(lái)估計商品的質(zhì)量。消費者在布滿(mǎn)競爭的市場(chǎng)上選擇商品時(shí)，依靠來(lái)源的聲譽(yù)來(lái)判定質(zhì)量。一個(gè)看見(jiàn)標有XYZ的商品的消費者期看商品同XYZ標識所有者具有相同的聲譽(yù)。在反向假冒案中，消費者以為商品來(lái)源于被告，假如被告對其商品沒(méi)有任何信譽(yù)，消費者就對其商品沒(méi)有任何特殊期看，那么消費者就沒(méi)有被欺騙。即使被告已具有一定聲譽(yù)，也不存在欺詐。被告從原告那里獲得商品，該商品同消費者期看的同樣好。只要被告一直銷(xiāo)售原告的商品，使用自身的標識也不構成欺騙。
粗略回顧商標法，就會(huì )發(fā)現一個(gè)原則，法律并不要求表明信息的來(lái)源。很多分銷(xiāo)商，特別是超市或藥店，從制造商那里購買(mǎi)商品，貼上自己的標識，然后賣(mài)給公眾。沒(méi)有人聲稱(chēng)這種作法是欺詐。所以不可能將反向假冒作為控制欺詐的方法。假如正確熟悉商品來(lái)源對消費者的重要性，那么很多反向假冒就不是欺詐。
2.保護來(lái)源創(chuàng )造的商譽(yù)消費者不是出于利他目的而使用商標提供關(guān)于商品來(lái)源的信息。相反，他們使用商標是使利潤最大化。對商品有滿(mǎn)足經(jīng)歷的消費者會(huì )記住一些商標，在將來(lái)更可能購買(mǎi)這一品牌。一個(gè)商品給消費者提供了合適的方法來(lái)區分喜歡或不喜歡的商品，銷(xiāo)售者利用標識來(lái)獲得以前銷(xiāo)售制造的商譽(yù)。這是普遍用來(lái)支持反向假冒的理由。商譽(yù)的創(chuàng )造依靠經(jīng)歷。被告并沒(méi)有從他人的勞動(dòng)中獲利。由于在反向假冒案中，消費者并沒(méi)有將商品同原告聯(lián)系在一起，不受任何前期對商品滿(mǎn)足經(jīng)歷的影響而作出購買(mǎi)決定。
一方面，假如商品受版權法、專(zhuān)利權法的保護，法院會(huì )義無(wú)反顧保護權利人的利益。另一方面，原告已獲得了他可以正當期看的全部商譽(yù)。原告在開(kāi)始銷(xiāo)售商品的時(shí)候，已有機會(huì )獲利。首次銷(xiāo)售已對原告的商譽(yù)有所進(jìn)步。但原告不能在商品售出以后的再次銷(xiāo)售中獲得商譽(yù)。正如一個(gè)人在最初銷(xiāo)售時(shí)可以自由地換掉所有商品標識，被告也應有自由往置換原有標識。原告不能控制購買(mǎi)者的再次銷(xiāo)售，�？此纳唐吩谖磥�(lái)獲得信譽(yù)是不公正的。法律對原告提供獲得信譽(yù)的權利，對原告來(lái)說(shuō)無(wú)異于意外之財。
因此，反向假冒的公正性值得懷疑。答應原告獲得售出以后商品的未來(lái)的商譽(yù)，將威脅到版權法和專(zhuān)利法在鼓勵發(fā)明的需要和競爭自由之間建立的平衡。反向假冒給予對市場(chǎng)沒(méi)有任何貢獻的競爭者，一種不公平的上風(fēng)權利。
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