論股東派生訴訟中被告的范圍

關(guān)鍵詞: 股東派生訴訟 被告 衡平
內容提要: 對于股東派生訴訟被告、尤其是我國公司法中的“他人”的范圍，并沒(méi)有明確而具體的規定。該制度的衡平法性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)監視功能以及訴訟本錢(qián)和司法的局限性等確定該種訴訟被告范圍的基本參數，決定了應按照功能等值的思路確定“他人”的范圍，將股東派生訴訟的被告限定在公司經(jīng)營(yíng)層無(wú)意或無(wú)力起訴的人范圍之內。 　 一、引 言　 現行《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）引進(jìn)了股東派生訴訟制度，根據《公司法》第152條第1款，董事、監事、高級治理職員無(wú)疑可以成為該種訴訟的被告，但同條第2款規定“他人侵犯公司正當權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟�！比绾未_定這里的“他人”的范圍，卻是一個(gè)需要認真對待的題目。 不僅如此，域外立法關(guān)于此題目的態(tài)度，也有以美國為代表的自由式和以日本為代表的限制式之別，而并非定于一尊。 對這一題目的不同回答直接決定著(zhù)股東派生訴訟的適用范圍，進(jìn)而影響該制度的功能發(fā)揮。本文首先分析了股東派生訴訟制度的規范性質(zhì)、功能、訴訟自身的局限性，并以此作為確定其被告范圍的基本參數，進(jìn)而得出了關(guān)于股東派生訴訟被告范圍、特別是《公司法》規定的上列“他人”范圍的具體結論。 　 二、參數之一：股東派生訴訟制度的衡平法性質(zhì)及其適用上的補充性　 股東派生訴訟制度淵源于英美法系的衡平法，該制度自產(chǎn)生以來(lái)，無(wú)論從其產(chǎn)生背景，還是從實(shí)際運作情況及功能發(fā)揮角度觀(guān)察，一直表現為救濟公司人格獨立及由其衍生的資本多數決、公司經(jīng)營(yíng)權獨立等公司法核心制度分歧目的性的對應性安排。相對于公司法的核心制度安排，股東派生訴訟制度的規范性質(zhì)屬于衡平性規范。 　 衡平法和衡平性規范的目的是救濟普通規定的不足。衡平（equity）一詞主要有三種含義：它最普通的含義是正義的代名詞，表示“均勻”、“公平”；其次是法律技術(shù)上的含義，指當法律規定僵化而不能適應社會(huì )需要時(shí)，對之進(jìn)行補救的一種特別方法；第三個(gè)含義則是專(zhuān)指英國法律中通過(guò)***官的司法活動(dòng)發(fā)展起來(lái)，旨在對普通法不足之處進(jìn)行補救的一整套原則和規范的總和。 (P46)衡平不僅既是一種價(jià)值追求，又是一種法律技術(shù)手段，而且表征著(zhù)具有某種特定品格的法律規范，即為追求作為價(jià)值的“衡平”，通過(guò)作為技術(shù)手段的“衡平”，形成了“衡平”法。也就是說(shuō)“除了把衡平當作公正使用的方法之外，它還被用來(lái)使某些改變法律規則之效力的一般原則特定化”。 (P12)　 衡平性規范的功能在于溝通一般正義與個(gè)別正義。社會(huì )關(guān)系的一般性、共相與法律的普遍性相得益彰；而其個(gè)別性、殊相則可能使普遍性碰到困難。在前一種情況下，法律的適用一如其目的，是實(shí)現正義的工具；在后一種情況下，法律的適用卻與其價(jià)值發(fā)生背離，成為正義的敵人。 (P138)早在古希臘，亞里士多德就提出用衡平方法糾正法律規定的這種分歧目的性。 (P11)1473年后，衡平方法廣泛應用于英國糾正普通法過(guò)于苛刻及嚴重的形式主義的實(shí)踐中，訴訟當事人直接向國王的申訴，由國王交由樞密大臣處理，樞密大臣以自己的名義作出判決，并因此發(fā)育出英國的衡平法。盡管，衡平法在與普通法發(fā)生沖突時(shí)，具有居上的效力，衡平法院能發(fā)出禁制令阻止當事人繼續進(jìn)行在普通法院的訴訟或阻止他強制執行勝訴判決，但在適用范圍方面，衡平法是補充法、衡平法追隨普通法， (P1-2)通常情況，普通規范具有適用上的優(yōu)先性，“法官不得向衡平性規范逃避”。只有普通規范適用于個(gè)案，尤其是保護權利方面，嚴重背離法律的根本目的時(shí)，才能撇開(kāi)普通規范，直接根據衡平性規范判案，衡平性規范成為凌駕于普通規范之上的判決依據。即便如此，衡平法依然承認并強制執行普通法上的權利與義務(wù)，只是進(jìn)一步承認并強制執行其他的權利與義務(wù)。 (P2) 　 股東派生訴訟正是運用衡平方法矯正公司核心制度安排分歧目的性的產(chǎn)物。公司法發(fā)展的早期，基于公司人格的獨立性，公司和股東利益的保護長(cháng)期以來(lái)一直遵循“多數原則”，在對董事或股東或其他人因違反義務(wù)而對公司實(shí)施了不當行為要求賠償或恢復所提起的訴訟中適格的原告是公司。任何個(gè)人或少數股東均不能針對這種行為提起訴訟，這種訴訟權利屬于公司專(zhuān)有。法院也不會(huì )支持少數股東或任何個(gè)人基于這種理由而提出的訴訟請求，參與公司內部事務(wù)。Foss v．Harbottle一案則將這些制度安排進(jìn)一步作了明確，該案由“多數原則”發(fā)展出兩個(gè)相關(guān)的基本原則（principles），其一為“適當原告”（proper plaintiff）原則，對于針對公司的不法行為，公司應該以自己的名義和自己的人格或者是以法律指定的公司代表人的名義起訴。其二為“內部治理”（internal management）原則，公司經(jīng)營(yíng)層在其權限范圍內行動(dòng)場(chǎng)合，法院不干預公司的內部治理。確立適當原告避免了訴訟的多重性，而內部治理規則直接表明了法院不愿干預公司內部事務(wù)。 (P434)立基于公司是獨立于股東的法律實(shí)體這一公司法基石原則，Foss v．Harbottle確立的原則以對公司內部經(jīng)營(yíng)機構有利的方式將糾紛從與司法程序分離。只是在例外的情況下， 特別是當那些負責人的行為構成了欺詐時(shí)，才能排除Foss v．Harbottle確立之原則的適用，轉而采用其他救濟公司和股東權利的途徑。但此時(shí)訴訟的訴因依然存在于公司，直接受到損害的一般是公司。股東受到的損害間接地來(lái)自公司所受的損害，而不是直接遭受的，首先應由公司提起訴訟請求損害賠償，公司怠于行使此項權利才有股東派生訴訟的必要�；�于普通法與衡平法各自的功能定位，為根據Foss v．Harbottle確立的原則例外提起股東派生訴訟，少數股東必須證實(shí)的一個(gè)因素是被指稱(chēng)的錯誤行為人有足夠的表決權，可以確保假如事項在股東大會(huì )上被提起，股東將投票終止訴訟。 (P498)因此，為了提起股東派生訴訟，原告必須提出證據證實(shí)：被告在公司內處于控制地位以及存在對少數派的欺詐行為， (P239)不法行為人侵犯公司利益的行為及其對公司的不當控制或影響，構成了股東提起派生訴訟的必要條件。也就是說(shuō)股東派生訴訟適用于公司內部治理機制被扭曲、不能有效實(shí)現公司治理目標場(chǎng)合，在此場(chǎng)合通過(guò)股東的行動(dòng)啟動(dòng)司法程序干預對實(shí)際控制公司之人的專(zhuān)權行為予以矯正。不僅如此，假如股東存在其他救濟手段，股東派生訴訟也無(wú)適用的必要。只有其他既存的諸如壓迫救濟（***remedy）等救濟手段不足以對股東提供充分的保護場(chǎng)合，才有股東派生訴訟的適用。 (P5-10) 　 因此，作為衡平性規范，股東，派生訴訟制度只能適用于因公司受到內部控制人的不當控制或影響、公司人格獨立制度之個(gè)別正義場(chǎng)合，作為對立性的制度裝置，矯正后者的分歧目的性，發(fā)揮溝通一般正義與個(gè)別正義的橋梁作用。無(wú)論是立法，還是具體的司法操縱中，必須留意考察嚴格堅持公司人格獨立原則的后果，只有堅持這一原則，因公司受到不當控制或影響，將產(chǎn)生嚴重的不正義后果時(shí)，才能考慮股東派生訴訟的適用�；�于此，我國股東派生訴訟被告范圍的確定，即對《公司法》152條所規定之“他人”的解釋?zhuān)瑧��?zhù)眼于股東派生訴訟制度的衡平性，將該制度定位于公司內部治理機制不能有效救濟公司利益受損的特殊情況，也就是按照功能等值的思路，其被告應被界定為具有類(lèi)似于董事、監事和高級治理職員的地位、對公司具有正當控制能力的人。而對公司無(wú)正當控制能力之人不能正當扭曲公司內部治理機制，公司對于他們是否采取訴訟行動(dòng)，應完全委諸于公司經(jīng)營(yíng)層的貿易判定。這種判定是終局的，不受股東的挑戰。 　 三、參數之二：公司既定的治理機制及由此決定的股東派生訴訟監視功能　 Foss V．Harbottle明確的原則具有諸多上風(fēng)，擇其要者：減少了股本法律行動(dòng)的多重性、讓有能力作出決策的經(jīng)營(yíng)層決定公司的重要決策、縮減了惡意訴訟的范圍。不僅如此，現代公司治理中，無(wú)論在規范層面，公司法如何界定股東會(huì )與董事會(huì )的權力，“兩權分離”都是一個(gè)無(wú)法回避的事實(shí)，也是公司制度持久魅力的源泉。正是以分權為基礎的公司內部治理機制，使包括股東在內的公司當事方能夠充分享受專(zhuān)業(yè)化治理所帶來(lái)的專(zhuān)門(mén)化增益。關(guān)于公司制度的任何其他安排都只能立基于充分發(fā)揮公司這種基本權力結構的功能，彌補其可能出現的局限性，修正其可能衍生的負效應，而不能沖擊、更不能破壞這種即使是立法也不能改變的公司實(shí)際既存狀態(tài)。也就是說(shuō)，不能賦予股東任意干涉公司經(jīng)營(yíng)的特權，公司內部的分權結構，即將治理的權力賦予董事會(huì )在大多數公司中是一個(gè)公道的安排。假如股東為確保公司遵守公司章程而在任何情況下都可以自由起訴，委派程序就可能被削弱。 (P492)股東派生訴訟制度亦概莫能外，它只能追隨公司內部權力分配格式，發(fā)力于無(wú)法單純仰賴(lài)公司權力運行機制維護公司利益之處。 　

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