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股東派生訴訟之激勵與約束探究
【摘要】新《公司法》首次確立了股東派生訴訟，該制度的完善過(guò)程就是在激勵與約束之間尋找最佳平衡點(diǎn)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是漫長(cháng)的。需要不斷的努力和大膽的嘗試。本文主要圍繞如何激勵與約束股東派生訴訟而展開(kāi)，希望對我國股東派生訴訟制度的建立與完善有所裨益。
【關(guān)鍵詞】股東派生訴訟 激勵 約束
一、引言我國現行法律制度承認公司具有法律人格但在公司具體享有權利、承擔責任方面對自然人的依賴(lài)卻也是不爭之事實(shí)。單就理論而言，公司機關(guān)擔當人，如董事、監事、經(jīng)理等，與公司的利益應是一致的他們應當為了公司的最大利益而工作，但實(shí)踐中，董事、監事、經(jīng)理等損害公司利益之事時(shí)有發(fā)生。由于受董事、監事、經(jīng)理等內部人控制，公司對此種利益損害通常很“麻木”而公司的“麻木，看似僅與公司自己有關(guān)，實(shí)則不然。公司雖然具有法律上的人格，但從經(jīng)濟利益歸屬角度來(lái)看公司利益的真正分享者應是股東，公司利益受損，其最終受到損害的只能是股東，尤其是中小股東。所以世界各國各地區的商法大都賦予了股東在公司利益受損而公司怠于起訴時(shí)，以自己名義代公司提起派生訴訟的權利。我國借2005年修訂《公司法》之機于第152條增設股東派生訴訟制度填補了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股東派生訴訟制度，絕非一個(gè)法律條文所能及。所以，最高人民法院關(guān)于適用(公司法>若干問(wèn)題的規定(二)(征求意見(jiàn)稿)》(下文簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》)對股東派生訴訟1作了具體規定。
股東派生訴訟肇始于英美普通法已有一兩百年的歷史。其問(wèn)股東派生訴訟，除了擔當保護中小股東、完善公司治理結構等彰顯其本旨的使命外，也出現了違背本旨，乃至干擾公司正常經(jīng)營(yíng)的不當形式。這些不當訴訟主要表現為：(1)原告股東和律師為獲取個(gè)人利益而與董事通謀提起的投機訴訟;(2)股東為爭奪公司的控制權而提起的騷擾性訴訟;(3)股東為謀取非法利益而向公司提起勒索性訴訟等。適當提高股東提起派生訴訟的門(mén)檻可以降低不當訴訟發(fā)生的機率，對居心叵測的股東構成一定的約束。但在具有息訟傳統的我國除了約束外，更多的還是應當思考如何激勵股東提起派生訴訟。
激勵派生訴訟就是通過(guò)減少障礙，使股東提起派生訴訟的難度降低或增加可能性具體有以下幾種方式：
1.明確股東派生訴訟為非財產(chǎn)訴訟按照民事訴訟的一般規則，原告提起訴訟時(shí)。應當預先墊付訴訟費用，股東派生訴訟自然也不能例外。但是，如果把股東派生訴訟視為財產(chǎn)案件并依原告股東請求額計算訴訟費用的話(huà)。;會(huì )增加原告股東的訴訟負擔，從而在客觀(guān)上阻卻派生訴訟的提起。例如，最近經(jīng)常見(jiàn)諸報端的顧雛軍事件，如果股東以顧挪用科龍公司34億資金為由提起派生訴訟依照《訴訟費用交納辦法》該股東起訴時(shí)應墊付的受理費無(wú)疑是天文數字。面對高昂的訴訟費用，中小股東們通常會(huì )選擇放棄。日本早在1950年修改商法時(shí)就增設了股東派生訴訟�？蓪�(shí)踐中提起的派生訴訟少之又少，直接原因就是由于當時(shí)日本法律將派生訴訟規定為財產(chǎn)訴訟使得股東提起派生訴訟必須承擔巨額的受理費用。所以，1993年再次修改商法時(shí)就;股東派生訴訟改為非財產(chǎn)案件。在我國首次建立股東派生訴訟之時(shí)應借鑒日本曲折立法的經(jīng)驗和教訓，;股東派生訴訟明確規定為非財產(chǎn)訴訟實(shí)行定額收費。遺憾的是，《征求意見(jiàn)稿》卻沒(méi)有涉及此問(wèn)題，即意味著(zhù)原告股東提起派生訴訟將按照《訴訟費用交納辦法》墊付巨額受理費，這將構成股東提起派生訴訟的巨大障礙。
2賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權原告股東勝訴時(shí)，其墊付的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔。但其所支付的律師費和其他合理費用則無(wú)權獲得補償。這種現狀將會(huì )大大抑制在派生訴訟中本來(lái)就得不償失的股東提起派生訴訟的積極性，從而大大降低派生訴訟啟動(dòng)的可能性。筆者認為，為調動(dòng)廣大股東監督公司經(jīng)營(yíng)的積極性。有效維護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權從敗訴被告處獲得其墊付的法定訴訟費用外。還有權請求公司在原告股東支付的律師費及其他必要費用內支付相當合理的金額。
3.賦予勝訴原告股東直接受償權股東派生訴訟的勝訴利益應當完全歸公司所有原告股東只能按其持股比例間接受償。而這種間接受償在某些股東就公司利益受損存在過(guò)錨時(shí)也不對過(guò)錯與否區別對待，過(guò)錯股東與無(wú)過(guò)錯股東同樣享有間接受償權。這對于原告股東是不公平的，同時(shí)也會(huì )抑制股東提起派生訴訟的積極性。
美國判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：一是股東派生訴訟是對濫用公司財產(chǎn)的內部人提出時(shí);二是股東派生訴訟中存在善意股東與過(guò)錨股東時(shí)三是公司不再是持續運營(yíng)的興旺企業(yè)時(shí)。
因此為了完善我國的股東派生訴訟制度，有必要借鑒美國的判例法在特定情形下，賦予勝訴原告股東直接受償權。筆者建議賦予勝訴原告股東直接受償權時(shí)，應注意下列問(wèn)題：
(1)是否只能在公司股東存在過(guò)錨與無(wú)過(guò)錨之分時(shí)方可賦予無(wú)過(guò)錨的勝訴原告股東直接受償權?不一定。賦予勝訴原告股東直接受償權的首要目的是為了保護股東提起派生訴訟的積極性其次才是為了避免過(guò)錯股東與無(wú)過(guò)錯股東同等享有間接受償權，這一不公平現象出現。所以無(wú)論在涉訴公司中的股東是否存在過(guò)錯問(wèn)題，都應當賦予勝訴原告股東直接受償權。
(2)勝訴原告股東在什么范圍內享有直接受償權?按照國外的立法例，勝訴原告股東一般是按照持股比例享有勝訴利益例如某派生訴訟勝訴后，法院判決被告賠償10萬(wàn)元，若原告股東持股比例為1O%，則可直接享有1萬(wàn)元。這樣的規定操作性強，也不影響其他股東的間接受償權，所以筆者建議，我國派生訴訟勝訴原告股東直接受償的范圍也可根據持股比例予以確定。在存在過(guò)錯股東時(shí)，計算持股比例應;降過(guò)錯股東的股份排除在外。例如，某公司注冊資本1.O萬(wàn)元其中股東甲出資50萬(wàn)元，股東乙出資10萬(wàn)元，其他股東出資40萬(wàn)元。股東甲兼任公司董事期間損害公司利益股東乙提起以甲為被告的派生訴訟。原告股東乙勝訴法院判決被告甲賠償損失10萬(wàn)元。;過(guò)錨股東即甲的股份排除在外，則原告股東乙可直接受償2萬(wàn)元。
(3)原告股東直接受償的利益是由法院在作出勝訴判決時(shí)一并作出，還是在勝訴后原告股東另行向公司提出請求筆者認為由法院在作出勝訴判決時(shí)一并作出較為妥當。股東提起派生訴訟是由于公司怠于自己起訴。而公司怠于提起訴訟多數情況下是因內部人(往往就是派生訴訟被告本身)阻撓而致。當公司因派生訴訟勝訴獲得利益時(shí)阻撓派生訴訟的內部人同樣也會(huì )阻礙原告股東實(shí)現直接受償權如果由法院在勝訴判決中明確原告股東的直接受償權，有利于;勝訴原告股東的直接受償權落到實(shí)處，從而更好的保護股東提起派生訴訟的積極性。
4有條件適用舉證責任倒置按照民事訴訟誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證的一般規則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔賠償責任的同時(shí)應對其主張的事實(shí)，即被告損害公司利益的事實(shí)，承擔舉證責任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務(wù)資料、經(jīng)營(yíng)資料基本上都在公司內部管理人員的控制之下，尤其當掌握資料的內部管理人員成為派生訴訟被告時(shí)，公司不但不會(huì )配合股東收集證據反而會(huì )千方百計地隱藏乃至銷(xiāo)毀證據。在此種情況之下，要求股東承擔舉證責任是十分不公平的。所以有學(xué)者建議;睜股東派生訴訟界定為特殊侵權并實(shí)行舉證責任倒置。從減輕原告股東負擔激勵派生訴訟的角度看，舉證責任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實(shí)際控制人以及因合同侵權或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應適用舉證責任倒置。股東較之于公司內部管理人員收集證據困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權。
5擴大原告股東的范圍傳統公司理論所構建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關(guān)聯(lián)的基礎之上所以，一般認為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展母子公司的大量出現，與本公司利益密切相關(guān)的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權利具有客觀(guān)基礎。此種派生訴訟又稱(chēng)為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現在不論是聯(lián)邦法院的判例還是州法院的判例都承認此種訴訟。通過(guò)賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是;降能夠提起派生訴訟的股東人數增加數倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三。股東派生訴訟的約束機制約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過(guò)濾掉濫訴、不良訴訟或無(wú)意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設置。
股東在派生訴訟中使用的訴權本來(lái)應屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權的尊重，各國各地區的派生訴訟立法均設置了前置程序，即股東在正式訴訟前應書(shū)面告知公司該事宜前置程序的設置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構建的股東派生訴訟制度也設置了前置程序，但對該程序的設置存在以下問(wèn)題：
(1)何為“情況緊急7公司法規定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內未提起訴訟。三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經(jīng)過(guò)前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認為對于情況緊急的理解應以時(shí)間的緊迫性為標準，而不能以數量的大小為標準如財產(chǎn)即將被轉移、行使權利的期限或訴訟時(shí)效即將超過(guò)等即為典型情形，其中財產(chǎn)的多少或權利體現的經(jīng)濟利益的大小則在所不問(wèn)。
(2)建立說(shuō)明理由制度。公司機關(guān)收到股東書(shū)面請求后如果拒絕訴訟或三十日內未提起訴訟公司法僅規定股東可以直接向法院提起訴訟沒(méi)有要求公司說(shuō)明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應當建立說(shuō)明理由制度，理由如下：第一，要求公司說(shuō)明理由�？梢远酱俟菊J真調查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續提起派生訴訟的重要參考從而減少無(wú)意義的訴訟。
4有條件適用舉證責任倒置按照民事訴訟誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證的一般規則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔賠償責任的同時(shí)應對其主張的事實(shí)，即被告損害公司利益的事實(shí)，承擔舉證責任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務(wù)資料、經(jīng)營(yíng)資料基本上都在公司內部管理人員的控制之下，尤其當掌握資料的內部管理人員成為派生訴訟被告時(shí)，公司不但不會(huì )配合股東收集證據反而會(huì )千方百計地隱藏乃至銷(xiāo)毀證據。在此種情況之下，要求股東承擔舉證責任是十分不公平的。所以有學(xué)者建議;睜股東派生訴訟界定為特殊侵權并實(shí)行舉證責任倒置。從減輕原告股東負擔激勵派生訴訟的角度看，舉證責任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實(shí)際控制人以及因合同侵權或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應適用舉證責任倒置。股東較之于公司內部管理人員收集證據困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權。
5擴大原告股東的范圍傳統公司理論所構建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關(guān)聯(lián)的基礎之上所以，一般認為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展母子公司的大量出現，與本公司利益密切相關(guān)的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權利具有客觀(guān)基礎。此種派生訴訟又稱(chēng)為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現在不論是聯(lián)邦法院的判例還是州法院的判例都承認此種訴訟。通過(guò)賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是;降能夠提起派生訴訟的股東人數增加數倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三。股東派生訴訟的約束機制約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過(guò)濾掉濫訴、不良訴訟或無(wú)意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設置。
股東在派生訴訟中使用的訴權本來(lái)應屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權的尊重，各國各地區的派生訴訟立法均設置了前置程序，即股東在正式訴訟前應書(shū)面告知公司該事宜前置程序的設置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構建的股東派生訴訟制度也設置了前置程序，但對該程序的設置存在以下問(wèn)題：
(1)何為“情況緊急7公司法規定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內未提起訴訟。三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經(jīng)過(guò)前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認為對于情況緊急的理解應以時(shí)間的緊迫性為標準，而不能以數量的大小為標準如財產(chǎn)即將被轉移、行使權利的期限或訴訟時(shí)效即將超過(guò)等即為典型情形，其中財產(chǎn)的多少或權利體現的經(jīng)濟利益的大小則在所不問(wèn)。
(2)建立說(shuō)明理由制度。公司機關(guān)收到股東書(shū)面請求后如果拒絕訴訟或三十日內未提起訴訟公司法僅規定股東可以直接向法院提起訴訟沒(méi)有要求公司說(shuō)明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應當建立說(shuō)明理由制度，理由如下：第一，要求公司說(shuō)明理由�？梢远酱俟菊J真調查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續提起派生訴訟的重要參考從而減少無(wú)意義的訴訟。
2原告股東資格的限制對原告股東資格進(jìn)行限制是約束派生訴訟的重要手段之一，受到各國各地區公司立法的青睞。各國各地區對原告股東資格所作的限制主要體現在對原告股東持股時(shí)間和持股數量的要求。我國也有相應要求現行公司法規定，股份公司股東只有連續18O日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的方可提起派生訴訟，而有限公司股東提起派生訴訟不受持股時(shí)間和持股數量的限制。這種做法是值得肯定的，因為有限公司較之股份公司具有較強的人合性和封閉性股東之問(wèn)，股東與公司的利益聯(lián)系較股份公司緊密所以沒(méi)有必要再對有限公司股東進(jìn)行限制。
3確立訴訟費用擔保制度《征求意見(jiàn)稿》第三十條規定。股東以公司董事、監事或高級管理人員為被告提起股東代表訴訟時(shí)，董事、監事或高級管理人員在答辯期間提供證據證明原告可能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保的。人民法院應當準許。這樣的規定無(wú)疑對于防止濫訴可以起到直接的積極作用，但該條有以下幾點(diǎn)值得商榷：
(1)以他人為被告的股東派生訴訟是否適用訴訟費用擔保制度?該條訴訟費用擔保的規定僅涉及以公司董事、監事或高級管理人員為被告的股東派生訴訟。這意味著(zhù)以他人為被告的派生訴訟是根本不適用訴訟費用擔保呢，還是在有證據證明原告股東存在惡意訴訟的情況下。法院可以自由裁量是否要求原告提供訴訟費用擔保呢7訴訟費用擔保的功能更多是體現在通過(guò)增加股東經(jīng)濟負擔約束濫訴，而非保護董事、監事和高級管理人員。所以，筆者建議將訴訟費用擔保在所有形式的股東派生訴訟中推行，并且其適用既可依被告申請也可由法院依職權決定。
(2)“惡意”怎樣界定呢?傳統民商法通常以“知與不知”來(lái)區別惡意與善意。筆者認為。這里的惡意可以解釋為。原告明知被告沒(méi)有對公司負責的理由，其惡意是對被告而言。而非對公司。
4.敗訴原告的責任提起派生訴訟敗訴。從理論上講，原告股東所面臨的責任主要包括兩方面：一是對被告的責任，二是對公司的責任。對于第一種責任美國和日本均無(wú)相關(guān)規定。只有我國臺灣地區《公司法》第215條有相關(guān)規定，即股東提起的派生訴訟所依據之事實(shí)，顯屬虛構，經(jīng)終局判決確定時(shí)，提起此項訴訟之股東，對被訴之董事因此所受之損失負賠償責任。我國現行《公司法》所規定的派生訴訟被告可以分為兩類(lèi);一是董事監事及高級管理人員。二是除董事、監事及高級管理人員以外的他人。第～類(lèi)被告因派生訴訟所遭受的損失可以通過(guò)公司或參保經(jīng)營(yíng)者責任保險得到獲得必要補償，所以沒(méi)有必要由敗訴股東負責。對于第二類(lèi)被告即董事、監事及高級管理人員以外的第三人。派生訴訟或多或少對其生產(chǎn)生活，乃至信譽(yù)都會(huì )產(chǎn)生一定的負面影響，所以原告股東應對此承擔一定的責任。筆者認為只有惡意股東才承擔此賠償責任，即起訴時(shí)明知被告無(wú)對公司負責的法定理由。對于第二種責任，即對公司的責任。國外公司立法均有所涉及如《日本商法典》第268條之2的第2項規定：股東敗訴的場(chǎng)合。非有惡意的場(chǎng)合，對公司不承擔損害賠償的責任;我國臺灣地區《公司法》第214條規定：提起派生訴訟的原告敗訴。致公司受有損害。起訴股東對公司負賠償責任。筆者認為在我國派生訴訟中應規定敗訴原告股東存在惡意時(shí)對公司負賠償責任。因為依據我國前置程序的規定公司除非自己親自提起訴訟，僅拒絕原告的訴訟請求并不能阻止派生訴訟的進(jìn)行，也就是說(shuō)當公司明知派生訴訟對自己不利時(shí)也無(wú)能為力。原告股東執意進(jìn)行的派生訴訟，被法院判決敗訴后對公司會(huì )產(chǎn)生一定的不利影響造成一定的損害，惡意股東即明知訴訟會(huì )對公司造成損害，理應對公司承擔賠償責任。確立惡意股東在敗訴時(shí)的賠償責任對于以不正當目的提起的派生訴訟而言是一種必要的事后約束手段。
四、結語(yǔ)雖然我國確立了股東派生訴訟制度。但這僅僅是一個(gè)開(kāi)始，對該制度的完善還有一個(gè)漫長(cháng)的過(guò)程。過(guò)度的激勵放松了對濫訴的管制，會(huì )干擾公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，過(guò)分的約束過(guò)高設置派生訴訟的門(mén)檻又不利于保護中小股東的利益，同時(shí)也會(huì )使公司治理失去一種有效手段。股東派生訴訟的完善過(guò)程就是在激勵與約束之間尋找最佳平衡點(diǎn)的過(guò)程。在適度的激勵與約束中建立健全起來(lái)的派生訴訟才能夠真正發(fā)揮保護中小股東完善公司治理的作用。
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