判斷行為的社會(huì )危害性時(shí)不應考慮主觀(guān)要素

　　【關(guān) 鍵 字】

　　刑法學(xué)/主觀(guān)要素/主觀(guān)違法要素/社會(huì )危害性

　　社會(huì )危害性是我國刑法學(xué)中的一個(gè)基礎概念，也是刑法學(xué)研究的重點(diǎn)之一。犯罪論研究的目的之一，就是合理妥當地說(shuō)明行為是否具備成立具體犯罪所必需的社會(huì )危害性。但是，在我國刑法學(xué)中，社會(huì )危害性又是一個(gè)常為學(xué)者們所詬病的概念。① 有學(xué)者甚至感嘆：“傳統的社會(huì )危害性理論……已經(jīng)完全成為吞噬個(gè)體正當權利的無(wú)底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手”，② 并預言：“只要社會(huì )危害性范疇在我國刑法領(lǐng)域內繼續占據統治地位，刑事法治就永遠難見(jiàn)天日，夭折在搖籃里是早晚的事�！雹�

　　筆者認為，社會(huì )危害性概念之所以受到學(xué)者們的批判，最主要的原因是在判斷對象上加入了主觀(guān)要素，導致社會(huì )危害性?xún)群�含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我國刑法學(xué)通說(shuō)一方面指出：“行為的嚴重社會(huì )危害性是犯罪的本質(zhì)特征，所謂行為的社會(huì )危害性，是指行為對我國社會(huì )主義初級階段的社會(huì )關(guān)系造成實(shí)際危害或者現實(shí)威脅”，④ 即把社會(huì )危害性看作為行為的客觀(guān)屬性；但另一方面又認為：“社會(huì )危害性的有無(wú)以及程度，不只是由行為在客觀(guān)上所造成的損害來(lái)評價(jià)的，還包括行為人主觀(guān)方面的要件在內”，⑤ 即在行為的客觀(guān)屬性的判斷當中，加入了行為人的主觀(guān)要素。

　　在判斷行為的社會(huì )危害性時(shí)，考慮行為人的主觀(guān)要素，會(huì )出現什么結果呢？簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是導致客觀(guān)屬性的主觀(guān)化。如果說(shuō)社會(huì )危害性是指行為對刑法所保護的社會(huì )關(guān)系或者合法權益的“實(shí)際侵害或者現實(shí)威脅”，那么，其判斷的對象和基礎當然應當是行為所造成的實(shí)際損害或者現實(shí)威脅，而行為人的主觀(guān)要素不得考慮在內。因為主觀(guān)意思在沒(méi)有轉化為外部行為或者結果的時(shí)候，是不存在“實(shí)際損害或者現實(shí)威脅”的。在社會(huì )危害性的判斷中考慮行為人的主觀(guān)意思，會(huì )導致同樣的行為或者結果因行為人的主觀(guān)意思不同而結論不同的后果。在現實(shí)司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的“沒(méi)有中飽私囊的貪腐行為或者將賄賂所得用于扶貧的行為沒(méi)有社會(huì )危害性，不能作為犯罪看待”的觀(guān)點(diǎn)就是其體現。本來(lái)，沒(méi)有中飽私囊或者沒(méi)有用于揮霍，只能說(shuō)是行為人的主觀(guān)惡性較小、責任較輕，但并不能抹殺貪腐、賄賂行為本身所具有的社會(huì )危害性，而上述觀(guān)點(diǎn)卻完全無(wú)視這一點(diǎn)�？梢�(jiàn)，一旦將主觀(guān)要素作為社會(huì )危害性的評價(jià)基礎，便會(huì )產(chǎn)生顛倒黑白，模糊罪與非罪界限的效果。因此，在社會(huì )危害性的判斷上摻入主觀(guān)要素，是社會(huì )危害性概念所存在的致命缺陷，也是導致其備受責難的主要原因。

　　筆者認為，在判斷行為的社會(huì )危害性時(shí)，不應考慮行為人的主觀(guān)內容，而只能從該行為客觀(guān)上是否侵犯了刑法所保護的社會(huì )關(guān)系或者利益的角度來(lái)考慮，否則就會(huì )使社會(huì )危害性的認定喪失統一標準，導致犯罪認定的任意化、主觀(guān)化。下面筆者結合德、日等國刑法學(xué)中有關(guān)主觀(guān)違法要素的理論，對上述觀(guān)點(diǎn)加以論證。

　　一、主觀(guān)違法要素的由來(lái)

　　在德、日等國刑法學(xué)中，主觀(guān)要素對行為的社會(huì )危害性即違法性⑥ 的認定有無(wú)影響，是一個(gè)爭論已久的問(wèn)題，被稱(chēng)為“檢驗刑法學(xué)者的刑法立場(chǎng)的試金石”。

　　到19世紀末，德、日等國的刑法學(xué)認為，行為本身是否具有社會(huì )危害性與行為人是否要對該行為負責是兩個(gè)不同的問(wèn)題，應分別放在違法性與責任這樣兩個(gè)不同階段上考慮。在違法性的階段，純粹以外部的客觀(guān)事實(shí)為基礎，只要行為對刑法所保護的法益造成了實(shí)際侵害或者現實(shí)威脅，就一律判定為違法，而行為人的年齡、故意、過(guò)失、期待可能性以及身份等要素，則一律作為對行為人進(jìn)行譴責的要素，被列為責任階段考慮的內容。這種在違法階段考慮客觀(guān)危害而在責任階段考慮主觀(guān)狀態(tài)的觀(guān)點(diǎn)被稱(chēng)“客觀(guān)違法論”。在這種違法論之下，正如“違法是客觀(guān)的，責任是主觀(guān)的”這一命題所顯示的一樣，行為與行為人的人格大致分離，并且為了保證實(shí)現“法律的責任只是懲罰外部行動(dòng)”的近代刑法理念，在違法性和責任的判斷中，違法性判斷在前，而責任判斷在后，即優(yōu)先考慮行為的法益侵害性。

　　但是，進(jìn)入20世紀以后，德國有一些學(xué)者提出，主觀(guān)要素對行為違法性的認定具有影響。⑦ 最初提出這一點(diǎn)的是費希爾（H.A.Fischer），但他只是將其作為民法上的問(wèn)題看待，而沒(méi)有在刑法上加以展開(kāi)。黑格勒（Augst Hegler）在1915年所發(fā)表的題為《犯罪的標志》的論文中，從刑法的角度對這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了研究。本來(lái)，德、日等國的刑法是嚴格地遵循責任原則，講求主、客觀(guān)要素之間的一一對應關(guān)系的，即有什么樣的客觀(guān)要素，就一定規定有相應的主觀(guān)要素，如就故意殺人罪而言，其構成要件是“故意殺人”，因此，成立本罪就必須具有“非法剝奪他人生命”的客觀(guān)要素和對“非法剝奪他人生命具有認識”的主觀(guān)要素。行為人的主觀(guān)認識與非法剝奪他人生命的客觀(guān)事實(shí)之間相互對應，只不過(guò)前者被作為責任要素，而后者被作為違法要素而已。但是，黑格勒認為，在刑法規定當中，存在一種不符合上述責任原則要求的主觀(guān)要素，這就是所謂“超過(guò)的內心傾向（uberschiebende Innentendenz）”。他認為，德國刑法中所規定的，作為盜竊罪的主觀(guān)要件的“非法占有目的”，就是其適例。與成立故意必須有與故意內容相對應的客觀(guān)要素不同，成立盜竊罪不一定要有與“非法占有目的”相對應的“非法占有事實(shí)”（取得他人財產(chǎn)所有權的事實(shí)）。由于這種不要求具有與其相對應的客觀(guān)事實(shí)的主觀(guān)要素不能被歸類(lèi)到責任要素之中，因此，只能將其看作制約侵害法益行為的所謂“主觀(guān)違法要素（subjektive Rechtswidrigkeitselemente）”。M.E.邁耶也認為，正如老師對學(xué)生實(shí)施的懲戒行為，以教育學(xué)生本人為目的而進(jìn)行時(shí)合法，而以對學(xué)生家長(cháng)進(jìn)行報復為目的而實(shí)施時(shí)則非法一樣，有時(shí)行為的違法性完全取決于行為人的內心要素，即主張存在主觀(guān)違法要素。邁茲格在1924年發(fā)表了題為《論主觀(guān)的不法要素》的論文，1926年又發(fā)表了《論刑法上的構成要件的意義》。在這些論文當中，他將主觀(guān)違法要素看作主觀(guān)的構成要件，并且將構成要件與違法性聯(lián)系在一起，提出了使用不法（Unrecht）概念的新構成要件論。另外，他把包含有主觀(guān)違法要素的犯罪分為表現犯、傾向犯、目的犯三種�，F在，主觀(guān)違法要素的概念在德國刑法學(xué)中被廣泛承認。⑧

　　在日本，佐伯千仞于1933年發(fā)表了題為《構成要件論序論》的論文，1937年又發(fā)表了題為《論主觀(guān)的違法要素》的論文。在這些論文中，他承認包含有主觀(guān)違法要素⑨ 的犯罪即表現犯、傾向犯、目的犯，并對日本刑法中的具體犯罪進(jìn)行了分析。⑩ 佐伯千仞的這種見(jiàn)解，對日本的學(xué)說(shuō)具有強烈影響， 承認主觀(guān)違法要素的立場(chǎng)最終成為一般認識。幾乎是在同一時(shí)期，日本另一著(zhù)名學(xué)者龍川幸辰在1938年出版的《犯罪論序說(shuō)》中也承認主觀(guān)違法要素，但在第二次世界大戰之后，他改變了主意，否認主觀(guān)違法要素的存在。(11)

　　第二次世界大戰后，在日本刑法學(xué)中，隨著(zhù)目的行為論的興起，強調違法性的本質(zhì)在于“違反社會(huì )倫理規范的法益侵害”的二元行為無(wú)價(jià)值論認為，在社會(huì )危害性即違法性的判斷上，不僅要考慮侵害或者威脅法益的“行為結果”，還要考慮以行為種類(lèi)、方法、行為人的主觀(guān)目的等為內容的“行為樣態(tài)”，從社會(huì )倫理秩序的要求出發(fā)，看其是否符合社會(huì )一般觀(guān)念即是否具有社會(huì )相當性，若符合社會(huì )一般觀(guān)念，即便行為客觀(guān)上產(chǎn)生了侵害法益的結果，也仍然不能認定其違法。這樣，行為偏離社會(huì )相當性即背離社會(huì )一般人的看法就成為違法性的核心。在這種觀(guān)念之下，不僅“目的犯中的特定主觀(guān)目的”、“傾向犯中的一定內心傾向”、“表現犯中的心理過(guò)程”是影響違法性的主觀(guān)要素，而且一切犯罪的主觀(guān)要素即故意，過(guò)失，也都成為違法評價(jià)的判斷資料。在這種背景之下，廣泛認可主觀(guān)違法要素的見(jiàn)解變得有力，并且在一段時(shí)間內，成為日本刑法學(xué)界的通說(shuō)。(12)

　　二、對主觀(guān)違法要素的批判

　　在主觀(guān)違法要素論興起的同時(shí)，對它的批判也連綿不斷。德國學(xué)者貝林格就認為，所謂違法，就是違反規范，即沒(méi)有實(shí)施法規范所要求的行為。對違法概念應當客觀(guān)地理解，它與行為人的責任無(wú)關(guān)。行為客觀(guān)上符合刑法規范的定型的時(shí)候，就具有構成要件符合性；行為與客觀(guān)的法秩序相沖突，就具有違法性；行為人主觀(guān)上具有故意、過(guò)失的心理狀態(tài)的時(shí)候，就具有有責性。換言之，所有的主觀(guān)要素都是責任要素，不應當與違法性的問(wèn)題放在一起考慮。(13) 龍川幸辰也說(shuō)：“表現犯、傾向犯、目的犯的主觀(guān)要素，均與行為的動(dòng)機相關(guān)，因此，將其看作為決定責任輕重的標準之一的理解是正確的，沒(méi)有必要認可主觀(guān)違法要素�！�(14)

　　近年來(lái)，在日本，隨著(zhù)結果無(wú)價(jià)值論的興起，否定或者限制主觀(guān)違法要素的傾向更加明顯，很多學(xué)者認為應當全盤(pán)否定主觀(guān)違法要素。如前田雅英教授認為：“采用以法益來(lái)說(shuō)明違法性的立場(chǎng)的前提是，‘思想或者內心的卑劣不應當成為刑罰的對象’的價(jià)值判斷。如此說(shuō)來(lái)，內心問(wèn)題，不應當是違法評價(jià)的對象。由于認為行為人的主觀(guān)不會(huì )導致行為的客觀(guān)的法益侵害性發(fā)生變化的觀(guān)點(diǎn)更加自然，所以應當將主觀(guān)方面從違法性的判斷對象中排除出去�！�(15) 同樣，曾根威彥教授也主張：“如果以保證違法判斷的客觀(guān)性，將違法和責任嚴格區分開(kāi)來(lái)的結果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)為前提，就應當堅持本來(lái)意義上的傳統的客觀(guān)違法論，即便承認主觀(guān)違法要素的存在，它也應當只限于能夠還原為法益侵害的極為例外的場(chǎng)合”，(16) 否認超出法益侵害之外獨立存在的主觀(guān)違法要素。還有一些學(xué)者雖然承認主觀(guān)違法要素的存在，但主張對其范圍應當盡量加以限制。如平野龍一教授認為：“即便說(shuō)主觀(guān)違法要素能夠存在，但這絕對不是一件好事情。因為，主觀(guān)違法要素的確定自身就很危險，而且還會(huì )導致法律干涉內心的結果……因此，在立法論和解釋論上，最好不要根據主觀(guān)要素，而僅僅根據客觀(guān)要素來(lái)劃定犯罪的成立范圍�！�(17) 同樣，山口厚教授也認為：“違法性的本質(zhì)是侵害或者威脅法益，由于法益是否被侵害與行為人的意思無(wú)關(guān)，因此，主觀(guān)違法要素基本上不能認可，只有在作為構成要件要素的結果是侵害法益的危險的場(chǎng)合，才可以例外地說(shuō)，行為人的行為意思（不是單純的對事實(shí)的認識），通過(guò)對法益侵害的有無(wú)以及程度產(chǎn)生影響而成為違法要素�！�(18)

　　對主觀(guān)違法要素的批判，主要是基于以下?lián)�心：它可能使近代刑法學(xué)所確立的“違法判斷是客觀(guān)的，責任判斷是主觀(guān)的”的基本原理毀于一旦。詳言之，一旦承認存在對法益侵害具有影響的主觀(guān)要素，在違法性的判斷上，必須考慮主觀(guān)要素，那么，就違法觀(guān)而言，會(huì )發(fā)生侵害法益這種“物的違法觀(guān)”向違反社會(huì )倫理秩序這種“人的違法觀(guān)”的演變，結果在違法性的認定上，導致結果無(wú)價(jià)值論向行為無(wú)價(jià)值論轉換。(19) 對此，肯定主觀(guān)違法要素的學(xué)者持否定態(tài)度。他們認為，既然行為是行為人主觀(guān)意思支配下的外部身體活動(dòng)，具有主、客觀(guān)合一的整體構造，那么，在“違法評價(jià)對象”當中，當然要包含主、客觀(guān)兩方面的因素；至于說(shuō)堅持“違法的客觀(guān)性”，實(shí)際上只要堅持“違法評價(jià)的基準”是客觀(guān)的就可以了，這樣，依然可以維持近代刑法學(xué)所堅持的客觀(guān)違法論。這種見(jiàn)解，被稱(chēng)為“修正的客觀(guān)違法論”。(20)

　　但是，上述所謂“修正的客觀(guān)違法論”是經(jīng)不起推敲的。因為“修正的客觀(guān)違法論”所說(shuō)的違法客觀(guān)性，不是指違法判斷對象的客觀(guān)性，而是指違法判斷基準的客觀(guān)性。這意味著(zhù)在進(jìn)行違法判斷的時(shí)候，必須將各個(gè)人的具體情況列入違法判斷的對象之內，不僅行為對法益的侵害和威脅應當加以考慮，連行為人的年齡、責任能力、故意、過(guò)失、目的、動(dòng)機等也必須考慮在內。如同樣是造成他人死亡的行為，完全可能因為行為人的不同身份或者不同心境，在該行為是否侵害法益即是否違法的問(wèn)題上，得出截然不同的結論。行為人如果對結果持希望或者放任的心理態(tài)度，人們就會(huì )說(shuō)這種行為的社會(huì )危害性較大，違法性程度較高；而如果對殺人結果持疏忽大意或者過(guò)于自信的心理態(tài)度，就會(huì )說(shuō)這種行為的社會(huì )危害性較小，違法性程度較低。但實(shí)際上，這兩種行為在造成他人生命被剝奪的實(shí)害結果上并沒(méi)有任何差別。其差別僅僅在于，行為人對所發(fā)生的結果所持的主觀(guān)態(tài)度不同而已，但這種主觀(guān)心理態(tài)度是行為人主觀(guān)責任上的問(wèn)題，而不是客觀(guān)結果上的問(wèn)題。如此說(shuō)來(lái)，根據這種“修正的客觀(guān)違法論”所得出的結論，與主張“違法性只和具有責任能力的人的行為有關(guān)，違法的問(wèn)題實(shí)際上就是責任問(wèn)題，二者之間沒(méi)有什么區別”的“主觀(guān)違法論”見(jiàn)解之間，沒(méi)有什么區別。因此，批判意見(jiàn)認為，“修正的客觀(guān)違法論”與“主觀(guān)違法論”之間只有一紙之隔。

【判斷行為的社會(huì )危害性時(shí)不應考慮主觀(guān)要素】相關(guān)文章：

關(guān)于人力資本作為企業(yè)制度要素的考慮03-21

我國物權立法不應采納物權行為理論03-22

社會(huì )危害性與刑事違法性及其關(guān)系論03-22

淺析言語(yǔ)行為理論維度中文學(xué)要素再思考02-28

事實(shí)判斷抑或價(jià)值判斷12-06

論內幕交易的經(jīng)濟危害性03-18

論生產(chǎn)要素03-24

組織要素與要素管理三維度03-28

試析道路瀝青對水體危害性分析12-25