制度變遷中的法律人視野(一)

[內容摘要]法律人促進(jìn)法治，但調查表明，由于其可能的視野局限，法律人也可能成為制度良好變遷的阻力主體。相對非法律人而言，由于其對法律形式邏輯的過(guò)度偏好，對社會(huì )現實(shí)認識的忽視；對公平、正義的過(guò)度重視及對效率的忽視尤其對法經(jīng)濟學(xué)等務(wù)實(shí)的工具和視角的偏廢；對法律功能的理想化的理解，對法律工具的過(guò)度偏好，而形成一種法律的慣性思維，從而排斥其他的視角和工具，導致相對短視。為確保良好制度變遷的及時(shí)、有效實(shí)現，法律人應該擁有更寬的視野。這要求其必須在超越部門(mén)法學(xué)的基礎上，掌握法經(jīng)濟學(xué)和法社會(huì )學(xué)等研究制度變遷的最基本工具，并對社會(huì )現實(shí)有一個(gè)深入、客觀(guān)的了解和把握。這對于立法、法學(xué)研究和法學(xué)教學(xué)中的法律人都相當必要。

　　[關(guān)鍵詞]制度變遷，法律人，視野，部門(mén)法學(xué)，法經(jīng)濟學(xué)，法社會(huì )學(xué)

　　一、法律人視野的提出

　　法律人[1]的視野是決定其對法律問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)和態(tài)度的主要因素之一。這是筆者在對《消費者權益保護法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《消法》）第49條研究的過(guò)程中得出的基本結論之一。為了解《消法》第49條的功能實(shí)現和制度變遷問(wèn)題，筆者曾于2002年8月至2003年11月，在廣東深圳、浙江諸暨、四川內江三地作過(guò)問(wèn)卷調查。在該調查中，有一個(gè)調查結果值得關(guān)注。當問(wèn)及“對知假買(mǎi)假行為是否應該適用《消法》第49條的規定”[2]時(shí)，613人中有110人持否定觀(guān)點(diǎn)，占18%；在受訪(fǎng)的30位經(jīng)營(yíng)者中，持否定觀(guān)點(diǎn)者為28人，占93%；在受訪(fǎng)的310位低收入者中，持否定觀(guān)點(diǎn)者為28人，占9%；在受訪(fǎng)的33位法律人中，持否定觀(guān)點(diǎn)者為20人，占60%.按各自持否定觀(guān)點(diǎn)的比例比較，法律人是低收入者的6.7倍，是平均的3.3倍，僅低于經(jīng)營(yíng)者。（見(jiàn)圖一）（因系統原因圖無(wú)法上傳，故略。下同。）調查中，93%的經(jīng)營(yíng)者持否定態(tài)度，是完全可以理解的事，因為這直接涉及到他們的自身利益；但60%的法律人持否定態(tài)度，比例如此之高，值得研究。調查資料顯示，對于其否定的原因，在持否定態(tài)度的20位法律人中，有13人選擇“知假買(mǎi)假者不是《消法》中的消費者”，占65%.這表明法律人對《消法》第2條有關(guān)消費者的規定的了解和理解是其持否定態(tài)度的主要因素。既然《消法》明確規定其僅適用于為生活消費需要購買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)的自然人，那知假買(mǎi)假者明顯不在其范圍內。這是其持否定觀(guān)點(diǎn)的主要理由。這種以法律條文做為惟一的評判標準的做法在大陸法系國家無(wú)疑是正確的，但如果把法律條文作為永久的評判標準，可能就會(huì )出錯。因為制度規則本身并非永恒，隨著(zhù)社會(huì )情勢和制度環(huán)境的變遷，制度變遷也是必然的事。在出現特殊的情形而導致制度可能變遷之時(shí)，對制度、制度環(huán)境、及出現的特殊情形作綜合的、全面的研究是必要的，而不僅僅運用條文作出簡(jiǎn)單化的處理。如果法律人的視野在任何時(shí)空僅僅限于條文本身，其視野局限可能使其成為良好制度變遷的障礙。

　　二、兩組針對性的調查及對調查結果的分析

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　　為了印證上述判斷，并進(jìn)一步了解影響法律人視野的因素及對其觀(guān)點(diǎn)的影響程度，筆者在近半年內作了兩組對比性的調查。調查主要在S大學(xué)和S市進(jìn)行，部分調查在X大學(xué)等地進(jìn)行。共調查538人。為對比研究以了解法律人和非法律人之間的觀(guān)點(diǎn)差異及不同學(xué)歷、社會(huì )經(jīng)歷對其觀(guān)點(diǎn)的影響，本調查在兩組6類(lèi)共12群人中進(jìn)行。（見(jiàn)表一、表二）被選擇的調查資料涉及或可能涉及制度變遷問(wèn)題。其一為手寫(xiě)假保單問(wèn)題，其二為正當防衛問(wèn)題。每個(gè)調查資料只設一個(gè)選擇題，其中手寫(xiě)假保單問(wèn)題的選擇有標準答案，正當防衛問(wèn)題的選擇沒(méi)有標準答案。調查資料及相關(guān)問(wèn)題簡(jiǎn)述如下。

　　調查資料一：2004年2月12日，CCTV對我國航空意外保險領(lǐng)域中的手寫(xiě)假保單現象進(jìn)行了報導。手寫(xiě)假保單是指由人工填寫(xiě)的不留底單的保單。這是一種典型的欺詐行為。因為乘客投保后大多隨身攜帶保單乘機，如果飛機墜毀，保單與人一起消失，乘客家屬無(wú)法主張權利。如果飛機正常，因沒(méi)有出現事故，乘客自然不會(huì )主張保險權利。兩種情形下，欺詐非常容易得逞。據記者調查，當前這種人身保險領(lǐng)域中的手寫(xiě)假保單現象相當嚴重。[3]對此，你認為保監會(huì )應該：A.多渠道監管，如采取懸賞舉報制度。B.采用多種責任形式，并加重處罰力度。C.取消手寫(xiě)保單。D.其他。

　　由于有關(guān)手寫(xiě)假保單的專(zhuān)題在各媒體上作過(guò)較多報導，所以調查中要求看過(guò)相關(guān)報導的人不填問(wèn)卷表，以保證調查信息的可比性。受訪(fǎng)者以選擇“取消手寫(xiě)保單”或“取消手寫(xiě)保單”、“其他”為正確，其余所有選擇為錯誤。這是基于如下的考慮和原因：不留底單的手寫(xiě)保單之所以較普遍出現，其原因正是政府對其監管的困難。與電子保單相比，對不留底單的手寫(xiě)保單進(jìn)行監管難度非常大。如果必須要監管，則監管成本會(huì )非常高，高到使監管不可行的程度。正因如此，保監會(huì )作出了取消所有人身意外類(lèi)手工保單的決定。這也正是考慮到了對手寫(xiě)保單的執法難度以及高額執法成本。如果保監會(huì )擁有無(wú)限的人、財、物等執法資源，則手寫(xiě)保單就無(wú)須取消。因為對每個(gè)開(kāi)具手寫(xiě)保單的單位，只要派駐人員進(jìn)行實(shí)時(shí)監督，則不留底單的保單可能就不會(huì )出現。但這種方式的監管在一個(gè)資源稀缺的社會(huì )中肯定不可能普遍展開(kāi)。取消手寫(xiě)保單與保留手寫(xiě)保單并加強監管兩種制度相比，需要保監會(huì )監督的對象完全不同，監督難度和監督成本因此存在巨大差異。保監會(huì )對手寫(xiě)保單制度的監管主要在于手寫(xiě)保單是否留有底單。徹底取消手寫(xiě)保單后，保監會(huì )的監管主要在于是否還有手寫(xiě)保單存在。很顯然，對后者的監管要容易得多，監管成本也會(huì )更少，制度績(jì)效也會(huì )更高。因此選擇“取消手工保單”的受訪(fǎng)者會(huì )比選擇“采用多種責任形式，并加重處罰力度”等項的受訪(fǎng)者有更廣的視野、更務(wù)實(shí)的判斷法律問(wèn)題的視角和方法。

　　調查資料二：據報道，2003年，沈陽(yáng)一位女出租車(chē)司機遭一男子孫某持刀搶劫。當孫某下車(chē)后，該司機連續數次開(kāi)車(chē)撞向孫某，并將其撞傷，花去醫藥費700元。你認為該司機的行為是否應該屬于正當防衛？[4]

　　在該調查中，以選擇“應該是正當防衛”作為分析問(wèn)題的依據。這主要基于如下考慮：雖然嚴格按照《刑法》第20條的條文，司機的行為并不屬于正當防衛。絕大部分的受訪(fǎng)者正是基于此而作出“不是正當防衛”的判斷。正當防衛作為一種私力救濟，確實(shí)應該受到限制，其范圍的擴大更應該謹慎。但私力救濟和公力救濟之間并不必然存在絕對的界限，其界限的確定除了應考慮兩種救濟形式的本質(zhì)屬性外，還應考慮救濟所涉及的其他因素。在該案例中，情形比較特殊，可能會(huì )涉及到制度的變遷。在確定是否應該屬于正當防衛時(shí)，除了應該考慮條文外，還應該考慮當前社會(huì )治安的狀況、所有發(fā)生的案件被公權部門(mén)偵破并處理的比例[5]以及適當擴大私力救濟范圍的正面和負面影響的比較[6]等多種因素，否則在成文法體系下，制度變遷永久不會(huì )實(shí)現。所以，調查中，把認為應該是正當防衛的受訪(fǎng)者視為有相對更廣的判斷問(wèn)題的視野。需要指出的是，本調查并不試圖對受訪(fǎng)者的回答作出正確或錯誤的判斷，前已所述，該問(wèn)題事先沒(méi)有設定標準答案，所以，該調查的問(wèn)題是“是否應該屬于正當防衛”，而不是“是否是正當防衛”。

　　表一：正確回

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