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仲裁中引入第三人制度的理論爭鳴與實(shí)踐態(tài)度
（一）理論爭鳴
仲裁第三人的提出無(wú)疑借鑒了民事訴訟法上第三人的概念。在理論界，關(guān)于仲裁中是否應引入“第三人”的問(wèn)題存在著(zhù)較大的分歧，學(xué)術(shù)界主要分化為兩派。
主張設立仲裁第三人制度的學(xué)者指出，在現代商業(yè)環(huán)境中，多方當事人糾紛越來(lái)越多，尤其是在仲裁最多的三個(gè)行業(yè)，即航運業(yè)、國際貨物買(mǎi)賣(mài)、國際建筑工程業(yè)中，而民事實(shí)體法中有關(guān)第三人享有民事實(shí)體權利充分說(shuō)明第三人有參與仲裁的必要，如不設立仲裁第三人制度則有可能導致仲裁事項侵犯第三人權益和矛盾裁決的出現。 認為在仲裁中設置第三人，有助于解決糾紛，提高程序的效率性和結果的公正性。 另外，這些學(xué)者還試圖從當事人意思自治原則的限制、仲裁協(xié)議效力擴張理論、當事人平等原則等尋找設立仲裁第三人的理論基礎。在具體的程序操作上，有學(xué)者提出仿照訴訟第三人制度，對有獨立請求權的第三人，仲裁庭應依其申請允許其參加仲裁活動(dòng)。而對于無(wú)獨立請求權的第三人，若其不參與仲裁將無(wú)法查清事實(shí)或損害他人利益或公共利益，也應允許其參加仲裁活動(dòng)。
持傳統觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者則反對在仲裁中引入第三人制度。他們認為，至少從目前來(lái)看，仲裁的契約性是占了上風(fēng)。相應地，契約性的仲裁就排斥了第三人參與仲裁的可能性。 而且，仲裁程序的申請人和被申請人在仲裁程序開(kāi)始時(shí)就是確定的，并且自始至終不應改變，所以仲裁程序中不應涉及當事人的追加和變更。 因此，如果允許第三人參加到仲裁程序中，必然使仲裁管轄蒙上訴訟化的色彩，具有非契約性和強制性，從而與仲裁的本質(zhì)相悖。另外，一旦第三方參與仲裁則勢必擴大知情人員的范圍，使當事人陷于原本不存在的危險境地從而違背了當事人選擇仲裁程序的初衷。如果允許在仲裁中追加第三人也無(wú)疑“會(huì )增加官司費用與事件上的延誤”。 這嚴重損害了仲裁程序所具有的保密性和經(jīng)濟性，使仲裁的優(yōu)點(diǎn)在無(wú)形中大打折扣。
（二）實(shí)踐態(tài)度
1.有關(guān)仲裁立法對仲裁第三人的規定
對第三人參加仲裁，目前各國很少有明文規定。荷蘭是少數在立法中規定仲裁第三人的國家之一。根據《荷蘭民事訴訟法典》第1045條規定，經(jīng)與仲裁結果有利害關(guān)系的第三人書(shū)面申請，仲裁庭可以允許該第三人參加或介入仲裁程序；如果第三人根據他與仲裁協(xié)議的當事人之間的書(shū)面協(xié)議參加仲裁，其參加、介入或聯(lián)合索賠可由仲裁庭在聽(tīng)取當事人的意見(jiàn)后許可；一旦獲準參與、介入或聯(lián)合索賠，第三人即成為仲裁程序的一方當事人。比利時(shí)的仲裁法與荷蘭法有相似的規定。在美國，由于聯(lián)邦仲裁法未對仲裁第三人的問(wèn)題明確規定，各州有權制定此問(wèn)題的法律。南卡羅納州和猶他州已經(jīng)通過(guò)了有關(guān)第三人被動(dòng)參加仲裁的立法，兩州的法律都沒(méi)有規定第三人主動(dòng)參加仲裁的問(wèn)題，而根據猶他州的上述規定，該州可能會(huì )禁止非合同當事人主動(dòng)參加仲裁。日本商事仲裁協(xié)會(huì )商事仲裁規則第26則也規定了第三人加入仲裁的條件：第三人同意；當事人同意；仲裁庭同意。只有同時(shí)滿(mǎn)足這三個(gè)條件，按照該仲裁協(xié)會(huì )的規則，第三人才可能參與仲裁。
在中國，第三人參加仲裁的觀(guān)點(diǎn)還沒(méi)有獲得立法支持。最高人民法院于2004年7月22日發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問(wèn)題的解釋》（征求意見(jiàn)稿）中，第一條第三款規定：第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。從這里可以看出，實(shí)際上對仲裁第三人是沒(méi)有明確規定，而且這里的第三人不同于前面我們爭論的仲裁第三人。這里的第三人是已經(jīng)被具體化的，必須是行使了仲裁協(xié)議一方當事人在仲裁事項中的權利才能對其有效。仲裁第三人不一定要行使仲裁事項中的權利，只要是仲裁結果與之有法律上的利害關(guān)系的仲裁協(xié)議外的第三人。
雖然后來(lái)征求意見(jiàn)稿沒(méi)有通過(guò)，但是應該看到它給我們提出了不同于理論上爭議的仲裁第三人的概念，這里的第三人已經(jīng)行使了仲裁協(xié)議一方當事人在仲裁事項中的權利。一般觀(guān)點(diǎn)認為這是仲裁協(xié)議效力擴張及于第三人，這種情況下仲裁事項中的權利應當是一種實(shí)體權利，即實(shí)體權利發(fā)生轉移，仲裁權利也隨之轉移，如當事人死亡、法人合并分立的情況下，權利及于繼承人和分離合并后的法人。
其實(shí)，在更早之前，最高人民法院通過(guò)具體個(gè)案方式表明了對仲裁第三人的態(tài)度，即1998年江蘇輕紡公司案：江蘇省物資集團輕工紡織總公司與香港裕億集團有限公司和加拿大太子發(fā)展有限公司，分別簽訂了進(jìn)口舊電機合同，這兩個(gè)合同均包括仲裁條款：“凡因本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方可以通過(guò)友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應提交中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )，根據該會(huì )的仲裁規則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力�！�
當兩合同項下的貨物運抵目的港后，輕紡公司發(fā)現，兩被告所交付的貨物不是合同中所約定的舊電機，便以?xún)杀桓媲謾酁橛�，在江蘇省高級人民法院起訴兩被告。兩被告則以合同訂有仲裁協(xié)議為由，對法院的管轄權提出異議。而江蘇省高級人民法院則裁定兩被告有欺詐行為，采取了與上海市高級人民法院對中技公司一案的判決中所作的相同推理。
兩被告不服訴至最高人民法院。1998年5月31日，最高人民法院在關(guān)于此案件上訴案的裁定中明確指出：“本案當事人均應受該合同條款的約束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人責任的情況下，輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行提起訴訟，當事人的合法權益仍然可以得到維護�！弊罡咴翰枚ǔ蜂N(xiāo)江蘇省高級人民法院的上述裁定，認為本案應當通過(guò)仲裁解決，人民法院對本案無(wú)管轄權。 本案深刻地解釋了我國《仲裁法》第15條關(guān)于仲裁協(xié)議獨立存在的規定，結束了以往有關(guān)地方法院就此類(lèi)案件以當事人就與合同有關(guān)的爭議提起侵權行為之訴為由，規避合同中的仲裁條款的局面。
而該案當中輕紡公司正是提出此種答辯，即認為“本案涉及第三人……只有人民法院審理此案，才能查清事實(shí)，保護當事人的合法權益”。本案的焦點(diǎn)不在于第三人是否能參加仲裁，但是最高人民法院的這個(gè)裁定從另一個(gè)側面卻表明：①仲裁庭在沒(méi)有仲裁協(xié)議的情況下不能追究第三人的責任；②第三人的利益并不會(huì )因為沒(méi)有參加仲裁而不能得到保護；③因第三人而主張由法院一并審理的抗辯無(wú)效。最高人民法院在此處并沒(méi)有認為此案可允許第三人參加仲裁，也沒(méi)有認為使仲裁協(xié)議的當事人及第三人一起受訴訟的約束從而達到保護當事各方利益的目的。在另一個(gè)案件中，最高人民法院也表達了同樣的意思，認為仲裁裁決不能涉及仲裁協(xié)議之外的當事人， 即使第三人是主債務(wù)的保證人；仲裁當事人有權以第三人為被告，單獨在法院提起訴訟。
從以上案例可以看出，1998年的最高人民法院公報是旗幟鮮明的反對仲裁第三人制度的建立。隨后2004年最高人民法院的征求意見(jiàn)稿中有所改良，規定承擔仲裁事項權利的是第三人，其他情況的第三人并不被承認。但是可以看出，除了實(shí)體權利承擔的情況以外，最高人民法院是反對設立仲裁第三人制度的。
2.有關(guān)仲裁規則對仲裁第三人的規定
所謂仲裁規則，亦可稱(chēng)為仲裁程序規則，是指仲裁機構、有關(guān)組織或團體、仲裁當事人或仲裁庭制定、確定或決定的，調整仲裁活動(dòng)具體進(jìn)行的規則。仲裁規則主要規范仲裁的內部運作過(guò)程，即主要支配和約束仲裁庭的具體仲裁活動(dòng)，仲裁第三人屬于仲裁程序運行過(guò)程中的一個(gè)規則，理應反映在承認和接受仲裁第三人制度的仲裁規則之中。
（1）《倫敦國際仲裁院仲裁規則》。根據倫敦國際仲裁院1998年的仲裁規則，倫敦國際仲裁院明確準許追加第三人，即使現有仲裁當事人一方反對，也可以追加第三人。但它要求被追加的第三人同意參加仲裁。
（2）《日內瓦商工會(huì )仲裁規則》。日內瓦商工會(huì )1992年1月1日生效的仲裁規則第17、18條對仲裁第三人進(jìn)行了規定。在第三人參加仲裁時(shí)仲裁庭的組成問(wèn)題上，當事人可以就仲裁員的指定方式達成協(xié)議。如果沒(méi)有這樣的協(xié)議，由商工會(huì )考慮當事人的建議另行指定。商工會(huì )就第三人參加仲裁的決定不應影響仲裁員對同一問(wèn)題的決定，不論仲裁員對第三人參加仲裁作何決定，對仲裁庭的組成不能提出反對。
（3）《國際商會(huì )國際仲裁院仲裁規則》。國際商會(huì )國際仲裁院的仲裁規則中并沒(méi)有關(guān)于第三人的具體規定，但是在實(shí)踐活動(dòng)中卻存在著(zhù)追加仲裁協(xié)議之外的當事人加入仲裁程序的判例。在這些案例之中，對于追加的仲裁協(xié)議之外的當事人只有出于自愿的情況下，仲裁庭才可以將其加入仲裁程序，而對于不愿意加入仲裁程序的案外第三人，仲裁庭一般不能強制將其加入已經(jīng)開(kāi)始或即將開(kāi)始的仲裁活動(dòng)中。
（4）《倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì )仲裁規則》。倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì )在1987年的仲裁規則中，允許仲裁庭在特定條件下決定將多方當事人的爭議合并審理，在其后的規則中，這一規定得以保留。這表明倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì )的仲裁規則也肯定仲裁第三人的存在。
（5）中國重慶市仲裁委和貴陽(yáng)市仲裁委的《仲裁暫行規則》。過(guò)去幾年，重慶和貴陽(yáng)仲裁委在適用的仲裁規則中加入“第三人”的內容。在現有《仲裁法》的框架下，以專(zhuān)章具體設計了“第三人參加仲裁程序”。 《仲裁暫行規則》規定：在仲裁庭組成前，第三人申請參加仲裁，仲裁委應在5日內通知三方當事人重新達成仲裁協(xié)議；能夠達成仲裁協(xié)議的，三方共同組庭；不能夠重新達成的，則決定回復原仲裁協(xié)議，讓第三人分類(lèi)有序參加�！吨俨脮盒幸巹t》引入民事訴訟中關(guān)于“有獨立請求權的第三人”和“無(wú)獨立請求權的第三人”的規定，在仲裁程序中分別賦予他們不同的權利和義務(wù)�！坝歇毩⒄埱髾嗟牡谌恕庇兄鲃�(dòng)申請仲裁和主動(dòng)請求中止原仲裁程序的權利，“無(wú)獨立請求權的第三人”只能在仲裁委通知其可以申請參加仲裁以后，被動(dòng)的申請參加仲裁。采用大數重合選員組庭的辦法。重慶和貴陽(yáng)仲裁委《規則》的做法都是：由三方當事人各自選20名仲裁員，再由仲裁委主任從當事人選定的60名仲裁員中，確定3名相重合的仲裁員組成仲裁庭，并在此三人中確定首席仲裁員。
貴陽(yáng)仲裁委《仲裁暫行規則》對第三人制度設計的特點(diǎn)是：①以三方當事人完全自愿為原則�！吨俨脮盒幸巹t》規定：第三人參加仲裁由本人自愿申請；第三人參加仲裁的申請，需取得另兩方當事人的同意；仲裁庭不能僅憑辦案的需要，依職權通知第三人參加仲裁。②以重新達成仲裁協(xié)議為前提。三方當事人的完全自愿，應落實(shí)在他們能重新達成仲裁協(xié)議的基礎上。新仲裁協(xié)議對仲裁庭的授權，是仲裁庭辦理涉及第三人仲裁案件的基礎與前提。
綜上可以看出，重慶和貴陽(yáng)仲裁委關(guān)于仲裁第三人的制度設計太過(guò)套用民事訴訟第三人的做法概念，有偷梁換柱的嫌疑，仲裁不同于和解、協(xié)商、民間調解，也與訴訟有著(zhù)本質(zhì)的區別。就其實(shí)質(zhì)而言，仲裁并非真正意義上的司法行為，也非行政行為，而是一種“準司法”行為。何況第三人加入仲裁還是需要意思自治且重新達成仲裁協(xié)議，如果第三人為逃避應該承擔的法律義務(wù)，則不會(huì )同意；第三人想參加仲裁，但當事人雙方不同意或一方不同意，依然是無(wú)法達到一個(gè)仲裁解決所有問(wèn)題的目的。且個(gè)人認為，這個(gè)《仲裁暫行規則》的規定不像訴訟那樣，而是相當于要重新設立新仲裁，訴訟第三人參加并不改變原訴訟，而第三人參加并重新達成新協(xié)議，形成新仲裁不能把加入的第三方就像訴訟一樣定位為第三人。新達成的仲裁協(xié)議中明確規定三方的權利和義務(wù)，形成的仲裁與原仲裁不同，三方都是仲裁協(xié)議當事人，就不存在仲裁第三人的問(wèn)題。
通過(guò)上述對世界范圍內一些國家的仲裁立法以及有關(guān)仲裁機構的仲裁規則的考察，我們可以發(fā)現，目前已經(jīng)有一定數量的國家以及仲裁機構接受了仲裁第三人制度，這在一定程度上說(shuō)明了仲裁第三人制度存在的必要性與合理性。當然，由于各國的社會(huì )經(jīng)濟、政治制度、倫理道德、司法實(shí)踐以及法學(xué)理論的差別，各國國內法和各仲裁機構的仲裁規則在對仲裁第三人制度的規定上面存在一定差異。
三、仲裁中不宜設立第三人制度
（一）設立仲裁第三人制度的理論障礙
1.仲裁權與民事審判權存在著(zhù)本質(zhì)的區別
審判權在本質(zhì)上是國家司法權，是一種公權力，來(lái)源于國家法律的授權，并以國家強制力為后盾。行使審判權的組織是國家機器的組成部分，因而審判權體現的是國家主權的一個(gè)方面，而國家主權在領(lǐng)域內是最高權，域內任何組織和個(gè)人都必須無(wú)條件服從。而仲裁權在本質(zhì)上是一種契約性與準司法性相結合的權力，其契約性表現為仲裁權主要來(lái)源于仲裁協(xié)議雙方當事人的授權，即雙方當事人通過(guò)仲裁協(xié)議約定將他們之間的有關(guān)民商事糾紛提交仲裁以授予仲裁庭解決他們之間糾紛的權力；其準司法權性表現為，國家出于對私權利的尊重，根據私法自治原則，在立法上確認仲裁制度，規范仲裁程序，賦予仲裁協(xié)議和仲裁裁決以法律效力。性質(zhì)的不同決定了仲裁程序不能照搬訴訟第三人制度。
2.仲裁權主要來(lái)源于仲裁協(xié)議的授權
所謂仲裁協(xié)議，是指當事各方同意將他們之間的契約性或非契約性的特定法律關(guān)系中已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。依合同法之原理，協(xié)議是雙方協(xié)商一致的意思表示，是意思自治原則的集中體現，只要主體適格，意思表示真實(shí)，不違反強行法的規定，就具有法律效力。仲裁協(xié)議也不例外，其所具有的法律效力不僅表現為：糾紛發(fā)生后，法院對訂有有效仲裁協(xié)議的雙方當事人的糾紛不能行使管轄權，當事人只能通過(guò)仲裁方式，請求仲裁庭通過(guò)行使仲裁權給予解決，更為重要的是授予仲裁庭解決當事人之間糾紛的仲裁管轄權�？梢哉f(shuō)，“仲裁協(xié)議是仲裁庭取得和行使仲裁權，對案件進(jìn)行審理的基礎和依據，沒(méi)有仲裁協(xié)議就沒(méi)有仲裁庭的仲裁管轄權”。
相比之下，法律對仲裁庭的授權卻不那么重要。通過(guò)考察仲裁的歷史沿革會(huì )發(fā)現，仲裁早在法律確認之前就是民間糾紛的一種解決方式，仲裁得以進(jìn)行是基于當事人的同意而非法律的授權。法律確認仲裁為民商事糾紛的解決方式之一，其實(shí)質(zhì)不在于授予仲裁庭仲裁權，而在于賦予仲裁裁決以國家強制力，把當事人對仲裁裁決的自覺(jué)履行改變?yōu)樽杂X(jué)履行與強制履行相結合，從而使仲裁表現出準司法權性的一面�？梢钥隙�，法律的確認對仲裁制度的發(fā)展意義重大，但不能代替也代替不了仲裁協(xié)議對仲裁庭的授權。
（二）設立第三人制度將嚴重背離仲裁的價(jià)值取向
1.設立第三人制度將違背仲裁的效益與公平原則
贊同的觀(guān)點(diǎn)提議將第三人參加仲裁在仲裁法中予以規定，將允許第三人加入到仲裁中作為合同當事人選擇仲裁的一個(gè)條件，即合同當事人一旦合意選擇仲裁，也就默示同意與合同相關(guān)聯(lián)的第三人可以參加到合同當事人之間的仲裁中來(lái)。 這種試圖通過(guò)立法形式確立仲裁第三人的方式可以說(shuō)是浪費立法成本。因為社會(huì )利益才是立法的生命力所在，在仲裁程序中，爭議主要集中于仲裁的雙方當事人之間，仲裁第三人一般僅在較為復雜的爭議或合同轉讓、法人合并、分立、代理等極少數情況下才會(huì )出現，根據法經(jīng)濟學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，把法律過(guò)程看作是一個(gè)經(jīng)濟過(guò)程，經(jīng)濟效益和效率是作為取舍法律制度和評判法律制度優(yōu)劣的重要標準。法律如果是建立在多數人的共識基礎上了，就容易和社會(huì )規范產(chǎn)生互補，法律和社會(huì )規范的執行就容易兼容，而如果法律僅僅是建立在少數人的共識之上的，就可以更容易與社會(huì )規范產(chǎn)生沖突，從而大大增加法律的執行成本，違反了效益原則。 肯定論觀(guān)點(diǎn)認為不追加仲裁第三人，容易造成對仲裁協(xié)議當事人與第三人的不公平。筆者認為，允許第三人自由選擇是否參加仲裁，而對仲裁雙方當事人則一旦合意選擇仲裁，就得無(wú)條件地接受第三人的參與。這種對仲裁意思自治原則選擇適用的作法才真正違背了法的公平性這一基本原則。
2.設立第三人制度將可能使仲裁的保密特性喪失
眾所周知，爭議雙方自愿簽署協(xié)議將糾紛提交仲裁庭解決，不僅為了排除法院的管轄，有些涉及商業(yè)秘密、商業(yè)信譽(yù)的爭議中，當事人選擇仲裁，也是為了排除其他人的參與。而這種不經(jīng)仲裁當事人雙方同意便可允許第三人自主選擇參與已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序的作法，不僅給一些惡意第三人故意阻撓仲裁進(jìn)程提供了法律的“保障”，也使爭議解決期限拖延，更可能使仲裁的保密性的優(yōu)勢喪失，有違了當事人選擇仲裁的初衷。
結論
綜上所述，設立仲裁第三人制度的觀(guān)點(diǎn)是值得商榷的。我們在承認仲裁與訴訟有共同之處的同時(shí)，也應該看到仲裁畢竟不同于訴訟。它具有自己獨特的理論基石和價(jià)值取向，無(wú)論是從仲裁的法律性質(zhì)，還是從仲裁自身的優(yōu)越性和對仲裁訴訟化風(fēng)險的考慮，都不宜在仲裁中設立第三人制度。
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