經(jīng)濟法與民法的分界點(diǎn)

摘要：正義是人類(lèi)永恒的理想和追求。法作為實(shí)現正義的重要路徑，蘊含著(zhù)人們對于正義的訴求，但是法對生活的調整，對于正義的追求卻是通過(guò)各個(gè)部分法來(lái)實(shí)現的。每個(gè)部分法都有其特定的調整范圍，擔負著(zhù)特定的社會(huì )職能，因此表現在每個(gè)部分法中的正義觀(guān)就有所不同。這種不同主要取決于部分法的形成基礎的差異上。作為社會(huì )和法學(xué)共同的產(chǎn)物，經(jīng)濟法所調整的社會(huì )關(guān)系具有其特殊性，這決定了它所追求的價(jià)值理念以及建立于其上的正義觀(guān)就不同于其他的部分法。經(jīng)濟法追求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現。而形式正義是民法追求的目標。本文將從形式正義與實(shí)質(zhì)正義不同進(jìn)手來(lái)闡述民法與經(jīng)濟法的分界點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：正義，形式正義，實(shí)質(zhì)正義，公共利益一：正義的探索
自從人類(lèi)社會(huì )產(chǎn)生以來(lái)，就一直沒(méi)有停止過(guò)對正義的追求。正義始終被人們視為人類(lèi)社會(huì )一種最基本的崇高美德和價(jià)值理想。堅定不移地保衛正義這一人類(lèi)崇高價(jià)值，不但為思想大家所崇尚，而且深深地植進(jìn)人類(lèi)的每一根神經(jīng)當中。按照馮友蘭先生的話(huà)說(shuō)，正義“是盡對的命令，社會(huì )中的每個(gè)人都有一定的應該做的事，必須為做而做�！� 正義正是人類(lèi)這樣一種源出的、基于內在沖動(dòng)而產(chǎn)生的最基本的價(jià)值理想。法學(xué)自從其誕生之日起，就與正義緊密相聯(lián)系。然而至今為止，正義仍然是一個(gè)使人無(wú)法捉摸的概念。正如美國法家博登海默所指出：“正義有著(zhù)一張普洛透斯的臉，變化無(wú)常，隨時(shí)可呈不同外形，具有不同面貌�！雹儆嘘P(guān)正義題目的探討在人類(lèi)思想史上由來(lái)已久。柏拉圖將正義與聰明、勇敢和節制一起構成理想國家的四種美德。正義即具有個(gè)人的性質(zhì)，又具有行為的和事物的性質(zhì)。所謂正義，即“每個(gè)人依照其天生的稟賦承擔某一方面的最適合其天性的職責的原則，進(jìn)而將國家中三種人所達到各司其職，各守天職的狀態(tài)成為正義�！� 柏拉圖的學(xué)生亞里士多德在其老師的基礎上，具體了正義的概念，提出了上具有深遠的正義理論，以為“正義是全部德行的綜合體，正義以公共利益為依回，正義寓于‘某種同等’之中，”；②以為正義包含兩個(gè)因素—事物和應該接受事物的人，大家以為相等的人就應該分配到相等的事物。他把正義分為三種形態(tài)，即分配正義、矯正正義和交換正義。而無(wú)論哪一種形式的正義，其基本原則都是比例同等，這是正義的普遍形式；而且亞里士多德還以為正義和公平可以彌補在概念和具體規定上存在的漏洞。還有思想家將正***釋為一種理想的關(guān)系。古羅馬法學(xué)家以為，正義是給予每個(gè)人應得的部分的這種決定而恒久的愿看，如西塞羅稱(chēng)正義體現在“給予每個(gè)人他應得的部分”。在古羅馬形成了合乎正義的三原則，即正直地生活，不損害他人，各得其所。在中世紀，神學(xué)正義論盛行。神學(xué)正義論是從神學(xué)的角度對正義進(jìn)行定義。神學(xué)正義論代表圣?奧古斯丁以為，真正的正義應是完全超驗的合乎邏輯的宗教推斷的結果；這種正義只有虔誠的信徒借助于神的恩典才可以達到，而永遠不可能在世俗共同體中找到，甚至人間最美好的法律；也只是真正正義的“殘法”或“鏡像”。這種正義只在于上帝之城，而不在此世。③著(zhù)名神學(xué)家托馬斯?阿奎那把正義定義為一種習慣，依照這種習慣一個(gè)人以一種永恒不變的意愿使個(gè)人獲得其應得的東西，服從上帝就是正義；他還以為“法律就以下幾點(diǎn)來(lái)說(shuō)可以被以為是合乎正義的，就它們的目的來(lái)說(shuō)，即當它們以公共福利為目標；或就其形式來(lái)說(shuō)即當它們使公民所承擔的義務(wù)是按公共幸福的程度實(shí)行分配時(shí)�！雹軓纳衔覀兛梢钥闯�，阿奎那的正義觀(guān)與亞里士多德的正義觀(guān)是異曲同工，都夸大正義與公共利益的關(guān)系。近的很多法律思想家對正義也有自己的看法，由于正義始終是人類(lèi)不斷探索的一個(gè)題目，它與人類(lèi)的生存、發(fā)展及文明的進(jìn)步息息相關(guān)。英國學(xué)者斯賓塞將正義回納為“每個(gè)人都可以自由的***所想干的事，但這是以他沒(méi)有侵犯任何其他人所享有的相同的自由為條件的�！雹菘档吕^續了斯賓塞的理論，他以為正義是“任何一種行為，假如它本身是正確的，或它依據的準則是正確的，那么這個(gè)行為根據一條普遍法則，能夠在行為上和每個(gè)人的意志自由同時(shí)并存�！狈�律上的正義“只考慮行為的外在方面，而不考慮行為的其他動(dòng)機”。⑥正義論的集大成者美國學(xué)者羅爾斯，在對洛克、康德等人的正義觀(guān)念，契約理論進(jìn)行分析后，提出作為“公平的正義”的理論。在對于一個(gè)“原始狀態(tài)”進(jìn)行假設的基礎上，他提出了正義所要選擇的兩個(gè)原則：第一：每個(gè)人都擁有盡可能廣泛的基本自由，只要這種自由與他人所享有的同等基本自由不相矛盾，不相沖突；第二：社會(huì )經(jīng)濟利益方面的不同等假如說(shuō)不可避免，且為社會(huì )發(fā)展所需要則這些不同等必須受到兩個(gè)方面的限制：差別對待原則（針對最少受益者）和機會(huì )公正同等原則。⑦后來(lái)他在《自由主義》一書(shū)中，又重新表述了這兩個(gè)原則：“甲：每一個(gè)人對同等的基本權利和基本自由之安全充分的圖式都有一種同等的要求，該圖式與所有人同樣的圖式相容，在這一圖式中，同等的政治自由能且只有這些自由才能使其公平價(jià)值得到保證；乙：社會(huì )的和經(jīng)濟的不同等要滿(mǎn)足兩個(gè)條件：第一，它們所從屬的崗位和職位應在機會(huì )均等條件同等下對所有人開(kāi)放；第二，它們要最有利于那些最不利的社會(huì )成員�！雹嘣谶@兩個(gè)原則中，羅爾斯以為第一個(gè)原則優(yōu)于第二個(gè)原則。20世紀末又出現了一種“經(jīng)濟正義論”，夸大正義與否的關(guān)鍵在于能否處理好公平與效率的關(guān)系，判定行為制度是否正義或善的標準就在于它們能否使社會(huì )財富最大限度化。
綜上所述，誠如純粹法學(xué)派凱爾森所說(shuō)：“自古以來(lái)，什么是正義這一題目是永遠存在的。為了正義題目，不知多少杰出的思想家絞盡了腦汁，可是現在和過(guò)往一樣題目仍未解決�！雹嶂�所以如此，是由于正義的標準是歷史的，變化的，多元的，和相對的。從根本上講，凡是符合一定社會(huì )經(jīng)濟關(guān)系的要求的，即為這個(gè)社會(huì )“公認”的，就是正義的。因此所謂正義，就是對一定社會(huì )現有經(jīng)濟關(guān)系的觀(guān)念的反映，是人們對某種狀態(tài)的評判及一種理想追求。依據不同的標準，正義有不同分類(lèi)，如：分配正義與矯正正義，形式正義與實(shí)質(zhì)正義，實(shí)體正義與程序正義等。由于篇幅所限，以下筆者僅就形式正義與實(shí)質(zhì)正義作一分析。
形式正義是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實(shí)現。因而是一種表面的正義。按照羅爾斯的說(shuō)法，形式正義就是對原則的堅持，是對體系的服從，如對每個(gè)人同樣的對待就是形式正義。形式正義論代表佩羅爾曼以為：“所謂形式正義就是要求以同樣的方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇的活動(dòng)原則�！睂γ總�(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著(zhù)某種同等，形式正義籠統地說(shuō)，就是抽掉了正義的實(shí)質(zhì)，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場(chǎng)合，都要以同種方式待人。正義意味著(zhù)同等，意味著(zhù)同等待人，形式正義就是給予屬于同一“基本范疇”的人同樣待遇。實(shí)質(zhì)正義是指每個(gè)人根據優(yōu)點(diǎn)對待，根據工作對待，根據要求對待，根據身份對待，根據法律權利對待等，它著(zhù)眼于內容和目的的正義性。由此可以看出法的形式正義是把所有人放在一個(gè)水平線(xiàn)上，賦予同等的權利與義務(wù)，它在乎的是形似的同等、夸大的是普遍性，而不著(zhù)眼于結果是否公平及特殊性。恰與其相反，法的實(shí)質(zhì)正義兼顧了形式與結果的同等與特殊性的夸大。
二：實(shí)質(zhì)正義與形式正義—經(jīng)濟法與民法的分界點(diǎn)
法的價(jià)值在于實(shí)現由一定經(jīng)濟條件所追求的正義，自由和秩序的要求。經(jīng)濟法與民法也不例外。但不同的部分法又由于所調整的社會(huì )關(guān)系不同而形成不同的正義觀(guān)。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發(fā)展了形式正義。形式正義從根本上說(shuō)是和法律普遍性聯(lián)系的，它要求同等的人給予同等對待。形式正義導致了對普遍性法律調整的依靠，立法者孜孜以求得以體現形式正義的規則及實(shí)在施標準。民法對于任何主體參加民事法律關(guān)系，都確認其同等，平權的地位，不承認身份和權力的特權，并在法律規定范圍內，保證當事人在權利行使和自由活動(dòng)中的真實(shí)意思表示和自愿接受約束的意思得以實(shí)現。在民法中形式正義表現在：第一，法律規范本身的邏輯體系形式的追求，試圖構建“歐幾里德”式的法律規范體系，建立“類(lèi)”的法律制度。第二，在具體實(shí)施中夸大同等的對待所有情況相類(lèi)似的人，以契約為代表的民事法律行為是其典型表現。從根本上說(shuō)形式正義是追求理念化的概念體系的結果，這種思維方式使法律思維中忽略了社會(huì )運動(dòng)和現實(shí)生活中各種情況的具體性和復雜性。而隨著(zhù)組織的深化和擴大，面對日益復雜的社會(huì )政治經(jīng)濟結構，國家不得不積極參與到經(jīng)濟生活的治理、調控和運作之中。形式正義引起社會(huì )實(shí)質(zhì)不公正，導致了新的正義觀(guān)及相應法律規范的出現，經(jīng)濟法正是其中一種，它所要實(shí)現的法的價(jià)值首先在于實(shí)質(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義是相對于形式正義而言的，夸大對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。經(jīng)濟法，它所調整的社會(huì )關(guān)系是“國家協(xié)調本國經(jīng)濟的運行過(guò)程中發(fā)生的”，這種社會(huì )關(guān)系既不同于民法所調整的市民社會(huì )中同等主體間所形成的具有的私法自治性質(zhì)的社會(huì )關(guān)系，又區別于公法所調整的政治國家領(lǐng)域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會(huì )關(guān)系。首先，由于經(jīng)濟不僅是市民社會(huì )的重要內容，同時(shí)也是現代政治國家所關(guān)注的主要領(lǐng)域，國家在協(xié)調經(jīng)濟過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì )關(guān)系跨越了市民社會(huì )和政治國家兩大領(lǐng)域。這種社會(huì )關(guān)系打破了市民社會(huì )和政治國家分別有私法和公法來(lái)調整的相對獨立的二元社會(huì )結構，把市民社會(huì )和政治國家通過(guò)對經(jīng)濟的調整聯(lián)系、交織在一起。經(jīng)濟法與只調整產(chǎn)生于市民社會(huì )的或產(chǎn)生于政治國家領(lǐng)域的社會(huì )關(guān)系的公法或私法是有很大不同的，它所調整的社會(huì )關(guān)系產(chǎn)生于涵蓋了市民社會(huì )和政治國家的整個(gè)社會(huì )。其次，國家對協(xié)調經(jīng)濟的過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì )關(guān)系的調整具有引導性、間接性和促進(jìn)性的特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，國家對于經(jīng)濟的協(xié)調要符合經(jīng)濟發(fā)展的，要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調控政策和方式，這主要表現為國家利用宏觀(guān)調控政策和措施對經(jīng)濟活動(dòng)進(jìn)行引導、促進(jìn)。這表明，經(jīng)濟法的制定與實(shí)施是建立在人們對于社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展規律的科學(xué)理性的熟悉基礎上的，有利于經(jīng)濟利益在全社會(huì )范圍內的公道分配，促進(jìn)社會(huì )利益的整體進(jìn)步。與此不同，民商法重視傳統、習慣和風(fēng)俗的作用；行政法雖旨在控制行政權力的行使，但是在行政機關(guān)與相對人之間的關(guān)系上卻確定了行政優(yōu)先的做法，這多少有些先進(jìn)為主的意味。再次，國家對于經(jīng)濟的調控是以社會(huì )為本位的，著(zhù)眼于社會(huì )的整體利益。社會(huì )整體利益的進(jìn)步并不應是功利意義所倡導的社會(huì )利益總體數目的最大化，而應當是同等意義上的全體社會(huì )成員利益的普遍增加。但是同等意義上的社會(huì )整體利益的增加并不意味著(zhù)均勻主義，它不會(huì )使任何社會(huì )成員的現有處境變壞�？梢哉f(shuō)，同等意義上的社會(huì )整體利益并不要求個(gè)體利益為社會(huì )利益做出犧牲；它夸大在社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現出社會(huì )整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言，民事關(guān)系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的同等性和互換性?xún)蓚�(gè)基本判定上的，構建于“個(gè)體是其利益的最佳判定者”的個(gè)人本位之上的。但是經(jīng)濟學(xué)的常識告訴我們，個(gè)體經(jīng)濟理性的總和卻往往不即是整個(gè)社會(huì )的經(jīng)濟理性，由于個(gè)體的經(jīng)濟理性的著(zhù)眼點(diǎn)并不是社會(huì )的整體利益。即使在某種程度上實(shí)現社會(huì )財富的增加，這種增加也與經(jīng)濟法所追求的社會(huì )整體利益的增加存在著(zhù)質(zhì)的區別。因此經(jīng)濟法由于其產(chǎn)生的特殊背景及其擔負的使命使其從出現之處就建立在實(shí)質(zhì)正義的理念基礎上。經(jīng)濟法尤其是我國建立在社會(huì )主義公有制基礎上的經(jīng)濟法的實(shí)質(zhì)正義觀(guān)在于社會(huì )范圍內的實(shí)質(zhì)性，社會(huì )性的正義公平。這種正義觀(guān)是一種追求最大多數社會(huì )成員的福利。經(jīng)濟法的實(shí)質(zhì)正義要求根據特定時(shí)期的特定條件來(lái)確定它的任務(wù)，以實(shí)現最大多數人的幸福、利益和發(fā)展。如：在經(jīng)濟法的經(jīng)濟責任制當中，一方面和傳統部分體系一樣，行為人違反義務(wù)要引起否定性評價(jià)；另一方面它體現為一種積極的角色責任，夸大特定的身份職務(wù)所具有的權利（力）、職責，這是對法追求實(shí)質(zhì)正義的一個(gè)很好詮釋。
實(shí)質(zhì)正義體現調整手段的多樣化。經(jīng)濟法正是如此，它既不是私法也不是公法而是公私情融的第三法域，由于參與了公權力，使其法律調整手段出現多樣化。形式正義追求法的普遍性調整，不斷在法律規則及實(shí)施標準中尋求平衡點(diǎn)，但的使其不得不形成種種特例，而實(shí)質(zhì)正義的出現使立法者和社會(huì )賦予執法者不同程度的自由裁量權，執法者不僅根據普遍性規范來(lái)解決，同時(shí)也根據個(gè)別情況，個(gè)別主體，個(gè)別案情作特殊調整，體現了實(shí)質(zhì)正義的要求。實(shí)質(zhì)的法律調整手段多樣化更體現在經(jīng)濟法為糾正社會(huì )不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實(shí)現同等對待就足夠了，經(jīng)濟法的實(shí)質(zhì)正義則不同，形式正義的同等對待和針對各種主體設定的標準可能違反其要求，因而它可能采取對特定主體而言在形式上，表面上不公正但求結果和實(shí)質(zhì)公正的措施。這種措施既可以是法律的規定對于不同主體有所傾斜，或者規定模糊，或只作原則性規定，并要求執法者根據實(shí)質(zhì)正義在適用具體或不具體法律規范時(shí)進(jìn)行自由裁量。在經(jīng)濟法中從有關(guān)經(jīng)濟治理，經(jīng)濟活動(dòng)到維護公平競爭的規范制度無(wú)不體現經(jīng)濟法的價(jià)值追求。實(shí)質(zhì)正義雖是相對與形式正義而言的，但兩者并不相背。實(shí)質(zhì)正義包括形式正義的，但克服了形式正義產(chǎn)生不公的缺陷。
民法和經(jīng)濟法在經(jīng)濟關(guān)系調整中是相輔相成的，民法中“老實(shí)信用”，“公共道德”和“公序良俗”條款等，是經(jīng)濟法與民法的分界與連接點(diǎn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，買(mǎi)方之間、賣(mài)方之間和買(mǎi)方與賣(mài)方之間就商品、服務(wù)、價(jià)格、質(zhì)量及其他條件進(jìn)行的較量有民商法調整，而當這些競爭不利于經(jīng)濟發(fā)展時(shí)，壟斷及出現消費者利益受損時(shí)，經(jīng)濟法就會(huì )登上舞臺承擔起維護競爭及公眾利益的責任。民法追求交易雙方的自由、同等，“水平公平”是其追求的目標，只要市場(chǎng)競爭中大家站在同一起跑線(xiàn)上，不管結果如何都以為是公平的，正義的，所以它是以形式正義為價(jià)值目標。經(jīng)濟法是建立在“垂直公平”的理念上，夸大現實(shí)經(jīng)濟活動(dòng)中參加者的能力及財力的差異要求對不同的情況不同對待，以實(shí)現結果正義，所以經(jīng)濟法所追求的正義才是實(shí)質(zhì)正義。
三：結論
總之，一種法律是否正義在于它是否能維護共同體的善。民法以個(gè)人利益為本位，所有規制旨在保證個(gè)人利益的充分實(shí)現，使人的個(gè)性得到充分發(fā)展，經(jīng)濟法是以社會(huì )利益為本位，一切規制以社會(huì )利益為出發(fā)點(diǎn)。民法給每個(gè)人主體以同等權利為基礎，以為機會(huì )均等就算公平，正義。這種正義忽視了市場(chǎng)行為參與者事實(shí)上可能存在的不公，如作為買(mǎi)方的單個(gè)消費者與生產(chǎn)者之間的地位，假如按民法理念它們處于同等地位，享有相同權利承擔同樣義務(wù)，看似很公平正義，但由于二者資源占有等方面事實(shí)上的不同等，以同樣的法律規范規制它們會(huì )產(chǎn)生很不公正的后果。但經(jīng)濟法的正義延伸到結果公平正義，通過(guò)《消費者權益保***》等法律規范及稅收制度、財政轉移制度、社會(huì )保障制度等一系列制度調節社會(huì )發(fā)展的不公，貧富差距，地區發(fā)展不平衡等，如國家推行的西部大開(kāi)發(fā)政策和立法正體現這一點(diǎn)。而民法對此無(wú)能為力。民法追求形式正義， 經(jīng)濟法追求實(shí)質(zhì)正義，從這點(diǎn)上說(shuō)形式正義和實(shí)質(zhì)正義，是二者分界點(diǎn)但形式正義和實(shí)質(zhì)正義不是相背的，不能把形式正義和實(shí)質(zhì)正義人為的割裂開(kāi)來(lái)，否則一個(gè)法律部分的作用和功能就有可能背離人們對該法律部分的期待。假如只講求形式正義，就會(huì )出現“這種形式的同等會(huì )將某些結果排除掉”。也可以這樣說(shuō)，同等對待相同情況的個(gè)體，在很多情況下不會(huì )出現人們所期待的同等結果。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，原本處于相同情況的市場(chǎng)個(gè)體，有的個(gè)體會(huì )由于技術(shù)上風(fēng)、治理上風(fēng)或資本上風(fēng)在競爭中脫穎而出，逐步取得在市場(chǎng)中的上風(fēng)地位或壟斷地位。假如該市場(chǎng)個(gè)體濫用其市場(chǎng)支配地位，則限制了競爭，剝奪了其他市場(chǎng)個(gè)體的同等競爭機會(huì )，該已和其他企業(yè)不處于相同的競爭地位。這一變化要求法律對該企業(yè)進(jìn)行區別對待，以保證社會(huì )公眾對形式正義所產(chǎn)生的結果的公正性的期待。從這一角度來(lái)講，實(shí)質(zhì)正義是形式正義的補充和保障。同理，離開(kāi)了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大條件，片面的講不同情況不同對待的實(shí)質(zhì)正義，其普遍性和公道性就會(huì )受到質(zhì)疑，所以只有形式正義和實(shí)質(zhì)正義在一個(gè)法律部分中充分地結合，才能保證該法律部分在社會(huì )的認可和實(shí)施。
書(shū)目
① [美]E?博登海默《法法律與法律》，鄧正來(lái)譯，政法大學(xué)出版社，1999版第252頁(yè)。
②亞里士多德《學(xué)》第148頁(yè)
③弗里德里�！冻�驗正義—憲政的宗教之維》三聯(lián)出版社，1997年版第68頁(yè)
④阿奎那《阿奎那政治著(zhù)作選》馬清槐譯，商務(wù)印書(shū)館，1963年版第120-121頁(yè)
⑤轉引[美]E?博登海默，《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國政法大學(xué)出版社，1999版第255頁(yè)。
⑥康德《法的形而上學(xué)原理—權利的》商務(wù)印書(shū)館1991年版第40—42頁(yè)
⑦羅爾斯《正義論》何懷宏譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1988年版
⑧羅爾斯《政治自由主義》，譯林出版社2000年版
⑨轉引張文顯《二十一世紀西方公法哲學(xué)思潮》法律出版社，1996年版第575頁(yè)

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