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律師在刑事訴訟中履行職責存在的題目及對策
提要 律師在刑事訴訟中的職責是犯罪嫌疑人或被告人權利的重要體現。律師在刑事訴訟中的過(guò)多限制，使律師職責不能得到全面和切實(shí)的體現，本文從律師會(huì )見(jiàn)難、調查取證難、刑辯地位不對等幾個(gè)方面論述律師在刑事訴訟職責的尷尬境地，并提出一定的解決對策。關(guān)鍵字：律師職責 刑事訴訟 會(huì )見(jiàn)難 調查取證難 刑事辯護
在近幾年，新的《刑事訴訟法》、《刑法》、《律師法》相繼通過(guò)并實(shí)施，律師在刑事訴訟中的職責與以前規定有一定的變化，但法律中新增的一些規定，又將律師的地位推進(jìn)了一個(gè)相當尷尬的境界，而律師在刑事辯護業(yè)務(wù)的減少，眾多律師因刑辯護業(yè)務(wù)而無(wú)辜進(jìn)獄，充分說(shuō)明了法律對律師在刑事訴訟的職責定位不夠正確，法律賦予權利太少，限制太多，而刑法的306條款，更是懸在律師頭上的一根大棒，讓律師在履行刑事訴訟職責過(guò)程中如履薄冰，如臨深淵。律師權利不能保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，而由此造成控、辯、審三角的失衡，的是司法程序的公正。
律師在刑事訴訟活動(dòng)中主要有法律幫助，調查權的行使，辯護權的行使，另外還有律師在刑訴過(guò)程中地位的確定，筆者主要從法律幫助參與與會(huì )見(jiàn)，調查權的行使，辯護權的行使三個(gè)方面存在的進(jìn)行論述，并提出一定的對策，以待商榷。
在法律幫助階段，律師參與，會(huì )見(jiàn)權難以保證。
1、律師會(huì )見(jiàn)難成因及特點(diǎn)：
依據《刑訴法》規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問(wèn)或者強制措施之日起，就可以聘請律師為其提供法律咨詢(xún)，代理申訴、控告。依此規定，律師的刑事偵查過(guò)程的參與時(shí)間比修改前大大提前了，但在實(shí)際過(guò)程中，律師的會(huì )見(jiàn)難卻一直存在著(zhù)。1999年湖南晨暉律師事務(wù)所廖建華律師要求會(huì )見(jiàn)犯罪嫌疑人遭到婁底市公安局看管所的拒盡，后來(lái)，廖建華律師以行政訴訟的方式通過(guò)法院確認了其會(huì )見(jiàn)權。會(huì )見(jiàn)難由此引發(fā)的行政訴訟此后相繼在全國發(fā)生，明確的法律規定得不到遵守。在實(shí)踐中，律師向偵查機關(guān)提出會(huì )見(jiàn)后，偵查機關(guān)會(huì )以“領(lǐng)導不在不能批示”，“案件在偵查中律師不宜會(huì )見(jiàn)”，“要求律師填報會(huì )見(jiàn)申請表等候批示”等理由進(jìn)行搪塞，讓律師會(huì )見(jiàn)困難。筆者在往年辦理的一起毒品運輸案件中，從交律師會(huì )見(jiàn)申請表到安排律師會(huì )見(jiàn)相隔兩個(gè)月。這些就引發(fā)了我的思考，是什么原因導致律師會(huì )見(jiàn)難，是我國立法的不足？在六部委關(guān)于執行《刑事訴訟法》的若干規定中，律師在偵查階段要求會(huì )見(jiàn)犯罪嫌疑人，對于不涉及國家秘密的案件，不需要經(jīng)過(guò)批準，應當在四十八小時(shí)內安排會(huì )見(jiàn)，但同時(shí)又規定復雜案件，應當在五日內安排會(huì )見(jiàn)，偵查機關(guān)根據案件情況和需要可以派員到場(chǎng)。綜觀(guān)上述規定，偵查機關(guān)多以案件涉及國家秘密，案件重大復雜，不能抽出職員到場(chǎng)等理由拒盡或拖延律師會(huì )見(jiàn)時(shí)間，而實(shí)際上，偵查機關(guān)正是利用六部委規定這些模糊不清的概念，而讓律師會(huì )見(jiàn)難。律師會(huì )見(jiàn)難如下應有三方面題目：
參與時(shí)間晚。
《刑訴法》第九十五條規定，犯罪嫌疑人在第一次訊問(wèn)或者采取強制措施之日起，可以聘請律師。但到見(jiàn)到律師之日最少是兩天以后了，而實(shí)際根本達不到這個(gè)規定。在現實(shí)工作中，都是偵查機關(guān)告訴犯罪嫌疑人家屬，家屬再委托律師，律師再提出會(huì )見(jiàn)，真正會(huì )見(jiàn)最遲都是第一次訊問(wèn)或采取強制措施之后的數旬日。
會(huì )見(jiàn)的批準制度、限制會(huì )見(jiàn)。
依法律規定，律師提出會(huì )見(jiàn)后，一般案件應當在四十八小時(shí)內安排會(huì )見(jiàn)。而實(shí)際部分偵查機關(guān)根本不理會(huì )律師的會(huì )見(jiàn)要求，更以領(lǐng)導不在，辦案職員不在，案情復雜相推諉。有的批準會(huì )見(jiàn)了，又以無(wú)職員到場(chǎng)為理由讓律師不能會(huì )見(jiàn)。刑訴法中的偵查機關(guān)可派員參與會(huì )見(jiàn)，無(wú)疑是律師會(huì )見(jiàn)難的重大阻礙。
（3）會(huì )見(jiàn)過(guò)程中律師權利限制太多。在法律幫助過(guò)程中，律師有權向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。了解罪名，實(shí)際上意義不大，在犯罪嫌疑人家屬的通知書(shū)中已能了解，但實(shí)際上在律師向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況時(shí)，往往會(huì )受到偵查機關(guān)派員的阻撓，以為律師這樣問(wèn)會(huì )防礙偵查。
2、律師“會(huì )見(jiàn)難”的對策。
（1）立法的明確化，一致化。
刑訴法已經(jīng)規定了律師可以在犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強制措施之日起參與刑事案件，立法上就應該將律師的參與時(shí)間確定在第一次訊問(wèn)后或采取強制措施之日，不在后面規定一些空隙：如批準制度，派員制度等等。只有一個(gè)肯定明確的時(shí)間，才能讓偵查機關(guān)無(wú)推諉搪塞的理由。
（2）刑事訴訟律師專(zhuān)業(yè)化制度。辦理刑事訴訟律師應當是有較高業(yè)務(wù)能力和職業(yè)操守的律師，在律師協(xié)會(huì )和***分協(xié)調下建立起刑事訴訟律師專(zhuān)業(yè)化制度，建起律師進(jìn)進(jìn)刑事訴訟準進(jìn)制度，要求從事刑事訴訟律師有一定的從業(yè)年限，辦案經(jīng)驗，律師職業(yè)道德和執業(yè)紀律遵守情況，經(jīng)律師協(xié)會(huì )考核，頒發(fā)資格，才能參與刑事訴訟。
律師在刑事訴訟活動(dòng)中調查權的不足及對策。
1、律師在刑事訴訟活動(dòng)中調查權現狀。
在刑事訴訟的過(guò)程中，證據是貫串該過(guò)程的重要。在刑訴過(guò)程中律師對控方證據的質(zhì)證和自行調查取證權是刑訴過(guò)程中律師的兩個(gè)重點(diǎn)，而新《刑訴法》，《律師法》對律師調查取證權的過(guò)多限制，導致律師調查權的削弱或喪失。律師調查權的不足，也直接導致律師在刑訴過(guò)程中的作用削弱，使犯罪嫌疑人或被告人的權利得不到切實(shí)的保障，司法界對此爭議比較大。
2、律師調查權的主要表現。
（1）賦予律師調查權的不足
《律師法》及《刑訴法》都規定，律師在取證過(guò)程中，須經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意。法律對此的規定不是賦予律師取證權，實(shí)際上是限制律師調查取證。依此規定，律師的調查取證工作幾乎不能開(kāi)展，律師的調查權成為了一種不完整權利，限制了律師業(yè)務(wù)的。
律師調查權在訴訟過(guò)程中有不對等現象，處于被動(dòng)劣勢。
律師調查所取證據在刑事訴訟過(guò)程中不被重視，并有嚴格的責任追究制度�！缎淘V法》在規定律師有調查取證權的同時(shí)又規定：“辯護律師或其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人，被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”。該條的規定，無(wú)形之中將律師的調查取證權限制得十分嚴格。而實(shí)際中，法律對律師證據的采信是非常少的。筆者在一起未成年人犯罪中，該案中涉及到未成年人年齡在搬遷戶(hù)籍時(shí)人為改大，而該未成年人犯罪時(shí)依照其戶(hù)籍年齡已到16歲，，而實(shí)際年齡未到16歲，依照法律規定16歲以下該罪不到刑事責任年齡，筆者當時(shí)千辛萬(wàn)苦往該未成人遷戶(hù)前的村組中調查到該事實(shí)的***，并將該證實(shí)交與一審法院，一審法院根本不予采信。在我國的部分司法職員中，還錯誤地以為律師就是專(zhuān)給罪犯說(shuō)話(huà)的人，與司法機關(guān)作對，從而也對律師的證據不信任，不采納。
法律賦予公、檢、法三部分對調查取證的盡對權利，又建立起了控、辯、審的司法體制，但由于賦予律師調查權太少，從而讓辯護權得不到體現。律師調查權的不足，也導致在刑訴過(guò)程中律師取證難，證據采信度小，取證風(fēng)險太大，從而在刑訴過(guò)程中律師職責難以體現。
3完善律師調查取證權的對策。
(1)從立法上保障律師充分的、完整的調查權。盡快修改《律師法》、《刑訴法》等相關(guān)法律，賦予律師完整充分的調查權。立法依據的確立，是律師在刑訴中是最強有力的權利依據，立法應當明確規定，律師在刑訴過(guò)程中，有權向有關(guān)單位和個(gè)人取調查取證。
（2）獨立律師調查取證權。在刑訴法中，規定了律師取證時(shí)，須經(jīng)單位或個(gè)人同意，有的要經(jīng)偵查機關(guān)或法院、***同意許可，有的須經(jīng)向法院或***申請取證，這種帶有明顯依附關(guān)系的規定，無(wú)疑限制了律師調查權，只有從立法上讓律師的調查取證權獨立出來(lái)，才能徹底保證律師調查權的實(shí)現。
律師辯護中的存在及對策。
律師辯護工作現狀。
在新刑訴法之前，我國律師界的名律師都來(lái)自于刑辯。云南震序所的馬軍、北京的田文昌、吉林的王海云、鄭州的李奎生等都是刑辯界的高手，曾經(jīng)有無(wú)數的無(wú)罪辯護而蜚聲律壇，而新刑訴法實(shí)施后，以刑辯著(zhù)名的律師銷(xiāo)聲匿跡了，而且王海云在法庭中被毆打，李奎生因刑辯而進(jìn)獄，無(wú)疑給刑辯律師帶來(lái)巨大的負面，刑辯律師紛紛轉業(yè)，刑辯業(yè)務(wù)大幅度下降，刑辯走進(jìn)了冬天。
2、律師在刑辯過(guò)程存在的主要題目。
律師辯護權依附性太強，不獨立。
控、辯、審三權的分別獨立，是保障刑事訴訟活動(dòng)的重要基石，也是程序公正的體現。在刑辯過(guò)程中，律師最大的特點(diǎn)是被動(dòng)、消極，所尋求的所有權力回結為一條就是請求，請求調查，請求裁判等。對律師而言，在刑辯過(guò)程中自己沒(méi)有權力能夠有一個(gè)終局性結論，不能獨立的改變案情定性。這種請求的結果，無(wú)非是通過(guò)審判權得以實(shí)現，這樣就形成了一種依附性，這種依附性也使律師在辯護過(guò)程受制于人。
作為控方的檢察機關(guān)，對證據的運用也使刑辯律師被動(dòng)。對自己有利的證據出示，對自己不利的證據隱匿，往往使律師在刑辯過(guò)程中受制于控方，完全被控方牽著(zhù)走�，F實(shí)生活中，不乏有控方拋出一些讓刑辯律師和審判機關(guān)從未聽(tīng)說(shuō)的證據，而使律師陷進(jìn)刑辯的被動(dòng)。
對刑辯律師的限制。
在前面論述中，已經(jīng)闡述了律師調查權限制的法律追究制度，而實(shí)際上《刑法》306條規定的偽證罪無(wú)疑是刑辯律師的原罪，同時(shí)律師法對刑辯的偽證行為規定了律師最重的行政處罰。山西大同律師付愛(ài)勤、遼寧朝陽(yáng)律師張海妮、湖南岳陽(yáng)律師劉正清、廣西律師周建彬等律師相繼涉嫌偽證罪而被捕，這些律師執業(yè)無(wú)辜被追究刑事責任的案例有兩個(gè)原因：首先是公訴方擁有強大的國家權力作后盾，他們有權力掌控證人，迫使證人改變對自己一方不利的證言；其次是律師本身權利極少，法律上有明確的規定的原罪，對律師恣意追究責任相對較為簡(jiǎn)便，律師沒(méi)有法律的保障，更無(wú)強大的“外家”。
3、律師刑辯保障的對策。
（1）立法上廢除刑法306條款及刑訴法中調查取證權的修改。刑法306條款在近幾年律師界要求廢除的聲音俞來(lái)俞大。對于同是從事法律職業(yè)的法官、檢察官、警官，律師是唯一懸此大棒在頭的職業(yè)。而能拿起大棒者，往往是控方，與辯方針?shù)h相對的“冤家”。該條的廢除，也能讓律師在刑辯中真正實(shí)現自己辯護的職責。
（2）律師在刑訴過(guò)程中寬免權的確定，也是近兩年司法界的焦點(diǎn)。律師刑辯寬免權指律師在刑辯過(guò)程中的言論，不受法律追究。律師的辯護過(guò)程，假如處處小心翼翼地往保護自身權利了，那是不可能真正保護被告人的權利。刑辯寬免權在其他國家已形成一種制度，我國對此權利的確立，可以更貼切保障律師刑辯工作的實(shí)現。
司法體制改革，確定控、辯、審的獨立。
我國現在正在進(jìn)行的司法體制改革，須確定控、辯、審三者的獨立，而其中又要特別夸大辯方的獨立。法理上辯護律師是一個(gè)獨立的地位，但實(shí)踐中因過(guò)多的依附讓律師辯護權得不到真正意義的獨立，因此刑事證據開(kāi)示制度、調查權的實(shí)現，辯護律師的寬免等的建立，讓刑辯律師真正獨立，讓其辯護權充分得以體現。
律師自身整體素質(zhì)的進(jìn)步，亦是實(shí)現律師在刑事訴訟中的職責的重要因素。當前，全國范圍內律師隊伍的集中整頓活動(dòng)的開(kāi)展，通過(guò)教育整頓，建立起“堅持信念、精通法律、維護正義、恪守誠信”的一支律師隊伍，也是保障律師在刑事訴訟中職責的重要措施。
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《律師在審查起訴階段的業(yè)務(wù)探討》李東升
《論刑事訴訟法修改的指導思想》陳光中
《律師業(yè)亟待解決的若干》楊揚
《司法改革與律師業(yè)》劉海濤
《為有罪者辯護》龍宗智
《修改后的我國刑事訴訟法筆談》陳光中
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