法治是什么：淵源、規誡與價(jià)值

提要：本文通過(guò)梳理法治的淵源、規誡和價(jià)值，把法治依次解釋為一項成就、一種法制品德、一種道德價(jià)值和一種實(shí)踐。作者首先了經(jīng)典法治概念的形成過(guò)程和構成要素，以為既不宜把法治理解為世俗化運動(dòng)的結果，也不能簡(jiǎn)單地看做近代革命的產(chǎn)物。接著(zhù)，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過(guò)程，并論述了作為法治的普在要素的十大規誡。進(jìn)而，作者對法治的工具價(jià)值和道德價(jià)值做了謹慎的區分，在揭露工具主義謬誤的同時(shí)又肯定了法治的工具品性，并通過(guò)評述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學(xué)說(shuō)，揭示出法治對維護人的尊嚴和自由的意義。最后，作者指出法治的內在矛盾，夸大把法治理解為社會(huì )實(shí)踐概念的重要性，并勾畫(huà)出法治語(yǔ)境的特殊性和法治思考的進(jìn)程。?

　　法治是史上的一個(gè)經(jīng)典概念，也是當代中國重新煥發(fā)的一個(gè)法律理想。作為經(jīng)典概念，法治蘊涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標榜法治傳統的西方亦不曾有過(guò)一個(gè)公認的定義。作為法律理想，法治為制度注進(jìn)鍛骨強魄的理性，為學(xué)術(shù)提供激濁揚清的活力，然又因承載過(guò)多的意愿和社會(huì )情感而臃雜不純，以致時(shí)常被誤解。因此，當我們高揚法治旗幟的時(shí)候，不妨平心靜氣地問(wèn)一問(wèn)：法治究竟是什么？這樣，或許有助于正確把握當前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語(yǔ)境的特殊性，從而使我們的法治和實(shí)踐皆有一個(gè)良好的起步。

　　一、法治的歷史淵源

　　法治首先是一個(gè)歷史概念，或者說(shuō)，法治應該首先被看做人類(lèi)的一項歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎1.追尋法治的源頭，應該從亞里士多德說(shuō)起。在《政治學(xué)》里，亞里士多德說(shuō)：“若要求由法律來(lái)統治，即是說(shuō)要求由神癨和理智來(lái)統治；若要求由一個(gè)個(gè)人來(lái)統治，便無(wú)異于引狼進(jìn)室。由于人類(lèi)的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會(huì )讓強烈的情感引進(jìn)歧途。惟法律擁有理智而免除情欲”2.亞里士多德的這段話(huà)包含三個(gè)推論：第一，良好的統治當免除情欲，即免除任意和不確定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；第三，惟法律的統治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的基礎。不過(guò)，它并沒(méi)有說(shuō)明究竟什么是法治，換言之，它沒(méi)有說(shuō)明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。亞里士多德又說(shuō)：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律�！�3

　　可以說(shuō)，這段話(huà)已然從邏輯上粗略地勾畫(huà)出法治的形式要件，但是，它沒(méi)有、也不可能說(shuō)明究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。這要由生活于具體的社會(huì )場(chǎng)合和文化背景下的人們通過(guò)他們的信念、制度和活動(dòng)來(lái)賦予涵義。法治內涵的形成在西方經(jīng)歷了漫長(cháng)的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統和自由主義的思想傳統起到?jīng)Q定性的作用。

　　作為一項歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎的。這些文本迄今仍然為很多關(guān)于法治含義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操縱而非耽于理想的法律實(shí)踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的4.正如查士丁尼《國法大全》所展示的那樣，羅馬法律制度歷經(jīng)五個(gè)世紀而成為程序和實(shí)體規則的一種混合表述，它體現了對這樣一種信念的強烈承諾：由法律而不是由跋扈的權力來(lái)提供私人糾紛解決方案的語(yǔ)境5.《國法大全》最重要的部分《學(xué)說(shuō)匯纂》的第一部開(kāi)篇說(shuō)：“萬(wàn)民……皆受法律和習慣的統治�！�6

　　這確認了一個(gè)重要的政治理念：政治社會(huì )應該是一個(gè)法律社會(huì )。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實(shí)踐家和法學(xué)家創(chuàng )造了一種具體而復雜的關(guān)于正當性的語(yǔ)言，這種語(yǔ)言和那些從特定的案件里衍生出來(lái)的規則一起貫串于范圍廣泛的法律原理和法律概念7.同樣，諾曼人的法律制度也表現出對法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統著(zhù)作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的《論英格蘭王國的法律與習慣》了亨利二世在法律技術(shù)和法律規則方面的變革，增強了王室法律的確定性和權威性，被以為是法律的一次革命。尤其是他在以令狀形式界定王室的司法管轄權的同時(shí)限制了這種管轄權，使“令狀統治”富有法治的意味8.70年后布萊克頓（HenrydeBracton）的《論英格蘭的法律與習慣》則是為了確保普通法為13世紀的英國法官同一適用而寫(xiě)作的。在這本書(shū)里，布萊克頓把他自己的使命解釋為通過(guò)評論和編輯“英格蘭王國天天發(fā)生且匆匆而過(guò)的案件”，為當時(shí)的執業(yè)法官提供一本權威的教本9.他在書(shū)中提出，國王有義務(wù)服從法律，由于國王處在上帝和法律之下。不是國王創(chuàng )制法律而是法律造就國王。格蘭維爾和布萊克頓的文本固然不像羅馬人的著(zhù)述那樣廣博，但它們同樣顯示出，英國的實(shí)踐者和法官也創(chuàng )造了一種豐富的、貫串于法律原理和出自訟爭的特定規則的關(guān)于正當性的語(yǔ)言。

　　羅馬人和諾曼人豐富的法律語(yǔ)言和輝煌的司法成就不僅鑄進(jìn)中世紀歐洲教會(huì )法和世俗法的恢宏體系，而且被用來(lái)繼續鑄造關(guān)于法治的理想、原則和規則。這一過(guò)程在當時(shí)既得到復合多元的政治結構、法律淵源和司法管轄權的支持，也得到盛行的宗教意識形態(tài)的支持。由于根據神學(xué)信條，世界本身是由規則支配的，仁慈的上帝掌管著(zhù)一個(gè)依照法律來(lái)統治的世界，賞罰分明。所以，人們之間的關(guān)系，包括宗教世界與世俗世界的關(guān)系，都要由基于法律的正義和基于正義的法律來(lái)界定。

　　首先，教會(huì )和國家之間的權力關(guān)系尤其是司法管轄權關(guān)系的構造和維系必須而且只能訴諸法律的權威。按照當時(shí)的政治法律實(shí)踐，倘若教會(huì )應該享有一些不可侵犯的權利，那么世俗的國家就必須把這些權利作為對自己的最高權力的一種正當的限制來(lái)接受。同樣，國家的一些權利也構成對教會(huì )最高權力的一種正當限制。因此，教俗兩種權力只有通過(guò)對法治的共同承認，即承認法律高于它們，兩者才能夠和平共處。

　　其次，在教會(huì )體系內部，12、13世紀的教會(huì )法學(xué)家曾描述了對教皇權力的所謂“憲法性限制”，例如，教皇不得從事與整個(gè)教會(huì )的“地位”相悖的行為，不得頒布旨在損害教會(huì )的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚權力主義的教皇之一英諾森四世（1243-1254）也承認，假如教皇的命令包含著(zhù)有損教會(huì )的不公正的內容，便可以不服從教皇。盡管對教皇權力的憲法性限制由于缺乏一種可以向教皇挑戰的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇權力至高無(wú)上之時(shí)，這種限制權力的理論仍然擁有堅實(shí)的基礎和廣泛的支持，并因此推動(dòng)地方自治的發(fā)展。史家寫(xiě)道：“教會(huì )是一個(gè)Rechtsstaat[法治國]，一個(gè)以法律為基礎的國度。與此同時(shí)，對教會(huì )權威的限制，尤其來(lái)自世俗政治體的限制和教會(huì )內部特別是教會(huì )政府的特定機構對教皇權威的限制，培育出了某種超出法治國意義的依法治理（rule

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