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試析國家豁免理論的發(fā)展與中國的實(shí)踐
論文摘要 本文對國家豁免理論的發(fā)展進(jìn)行闡述，并對國家管轄豁免理論作出評價(jià)，明確提出限制豁免理論將會(huì )取代絕對豁免理論。分析我國國家豁免理論的現狀，最后對我國的國家豁免立法提出建議。
論文關(guān)鍵詞 國家豁免 絕對豁免 限制豁免
一、國家豁免理論發(fā)展
(一)國家豁免的理論基礎
目前，絕大多數學(xué)者認為國家豁免的理論依據是“平等者之間無(wú)統治權”或者是“平等者之間無(wú)管轄權”，即主權平等理論。國家是獨立的、主權的，國家之間應當是平等的，不因種族、宗教、經(jīng)濟等差異而出現不平等。因此，一國的行為及其財產(chǎn)未經(jīng)該國同意免受外國法律和外國法院的管轄。 除此之外，關(guān)于國家豁免理論依據還曾有治外法權理論、禮讓理論和尊嚴理論等理論，但這些理論都因其自身都存在一定不合理性而沒(méi)能為大多數人所接受。
(二)國家豁免理論的兩種立場(chǎng)：絕對豁免與限制豁免
1812年美國的“交易號案”是確立國家豁免的著(zhù)名判例。馬歇爾大法官的判決成為國家豁免理論的經(jīng)典表述：the jurisdiction of a state within its own territory was exclusive and absolute. 即一國在其領(lǐng)土內的管轄權必然是絕對的和排他的。馬歇爾大法官在該案的判決中還講到：一個(gè)主權者在任何方面不服從于另一主權者，不受另一主權者的影響或受到其義務(wù)的約束而減損本國的尊嚴。只有在獲得明示的許可時(shí)，或者雖然沒(méi)有明示的規定，但是確信另一主權者通過(guò)暗示保留其獨立主權者的豁免，并延伸至主權者本人。 這段話(huà)表明，一國的行為及其財產(chǎn)不受他國法院的管轄，除非該國以明示或暗示放棄該豁免權。
國家豁免理論有絕對豁免和相對豁免兩種不同的立場(chǎng)。在發(fā)展過(guò)程中，二者并非同時(shí)產(chǎn)生。絕對豁免在十三、四世紀提出，十九世紀西方國家通過(guò)國內立法形式將該理論確立。由于這個(gè)時(shí)期國家很少參與到私法領(lǐng)域的活動(dòng)，絕對豁免的運用并不會(huì )損害的私人利益。因此，這一時(shí)期許多國家都堅持絕對豁免的立場(chǎng)。十九世紀末二十世紀初，隨著(zhù)國家逐漸參與到私法領(lǐng)域的活動(dòng)，從事商事貿易活動(dòng)。如果仍舊堅持絕對豁免，則會(huì )都私人產(chǎn)生不利的影響。此時(shí)，絕對豁似乎成為了國家從事商業(yè)活動(dòng)的“保護傘”。法律的價(jià)值在于實(shí)現公平，絕對豁免似乎在用這種“合法”的手段保護一種不公平，與法律的價(jià)值相違背。這種情況下，限制豁免理論應運而生。限制豁免理論則認為要對國家的行為予以區分，并不是一概地認為國家的任何行為都享有主權豁免。一般認為，國家的主權行為，包括政治行為和管理行為享受主權豁免，而國家的商業(yè)行為則不享有主權豁免。為了保護私人利益、平衡國家與私人之間的利益，將從事商業(yè)活動(dòng)的國家看作具有一般法律人格的主體，與普通私人地位平等，其行為和財產(chǎn)不享有豁免權。因此，在堅持限制豁免論的國家，私人可以對一個(gè)國家的商業(yè)行為提起訴訟。
需要強調的是，國家豁免只是一國享有程序上的豁免，并不意味著(zhù)該國在實(shí)體上免除義務(wù)或者責任。只是不能通過(guò)司法途徑解決，但可以通過(guò)外交或者其他途徑解決。
二、國家豁免理論的立法實(shí)踐
國家豁免理論在司法上的實(shí)踐推進(jìn)了其立法進(jìn)程。歐洲和英美國家率先頒布了關(guān)于國家豁免的法律。1972年歐洲理事會(huì )通過(guò)了《歐洲國家豁免公約》，1976年美國則頒布了《外國主權豁免法》，1978年英國制定了《國家豁免法》。同時(shí)，大批國家都相繼開(kāi)展了國家豁免成文化的運動(dòng)。 在國內立法趨于成熟的基礎上，1978聯(lián)合國大會(huì )決定編纂有關(guān)國家及其財產(chǎn)豁免問(wèn)題的公約。1986年聯(lián)合國國際法委員會(huì )起草了《國家及其財產(chǎn)管轄豁免條款草案》的一讀文本，5年后通過(guò)了該文本修訂的二讀并提交聯(lián)合國大會(huì )進(jìn)行審議。最終于2004年頒布了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，開(kāi)放供各國簽署，我國于2004年簽署該公約。目前，該公約只有28個(gè)國簽署，11個(gè)國家提交了批準書(shū)。因此，該公約至今還沒(méi)有生效。
1972年通過(guò)的《歐洲國家豁免公約》、美國1976年的《外國主權豁免法》和英國1978年的《國家豁免法》，這些地區或國家的立法無(wú)一例外地采取限制豁免理論。聯(lián)合國頒布的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》雖未明確表示采取絕對豁免理論還是限制豁免理論，但該公約確定了國家的行為和財產(chǎn)享有國家豁免權，并列舉出不享有國家豁免的情形。
三、對國家豁免理論的評價(jià)
(一)國家豁免理論與經(jīng)濟的關(guān)系
法律是的一個(gè)國家的上層建筑，它以該國的經(jīng)濟為基礎。國家豁免產(chǎn)生之初只有絕對豁免理論，因為這一時(shí)期國家只是參與公法領(lǐng)域的活動(dòng)，其行為僅僅限于主權行為，例如：政治行為。每個(gè)國家都對另一個(gè)國家采用絕對豁免是平等的、公平的，也為各國所接受。隨著(zhù)生產(chǎn)力的發(fā)展，經(jīng)濟發(fā)展的模式隨之不斷變化，國家的活動(dòng)逐漸進(jìn)入私法領(lǐng)域。最為典型是計劃經(jīng)濟體制下國家的經(jīng)濟全部是聽(tīng)從指令的，包括原料采購、產(chǎn)量以及銷(xiāo)售等等。這些都是要聽(tīng)從國家的安排，即便是簽訂有關(guān)交易的合同也是沒(méi)有企業(yè)自己選擇的余地的。一旦因為合同的履行發(fā)生爭議，作為合同當事人一方的國營(yíng)企業(yè)將主張享有國家豁免而拒絕訴訟。如果一貫地堅持絕對豁免理論，這樣的做法不利于保護私人合法權益，甚至一些國家會(huì )將國家豁免作為“保護傘”，以此“逍遙法外”。這種現象出現顯然是不公平、不正義，不符合法律本身的內在價(jià)值，也不利于整個(gè)經(jīng)濟秩序的良性發(fā)展。而限制豁免理論將國家的私法領(lǐng)域行為排除管轄豁免之外，認為國家不僅有公法上的法律人格還有私法上的法律人格。在從事商事貿易交易的過(guò)程中，它與普通的私人具有平等的法律地位，不再享有國家豁免。將國家在私法領(lǐng)域的行為排除適用國家豁免，在哲學(xué)上，符合事物客觀(guān)變化的規律;在法律上，符合法所最追求的公平正義的價(jià)值。因此，國家豁免由絕對豁免論向限制豁免論發(fā)展的趨勢是與所處時(shí)代的經(jīng)濟有著(zhù)密切的聯(lián)系。
(二)國家豁免理論與政治的關(guān)系
我認為，關(guān)于國家豁免的相關(guān)內容大多規定在冠以“公約”、“法”等名稱(chēng)的規范性文件中，但是國家豁免及其相關(guān)的問(wèn)題并不是一個(gè)公約、一部法就能夠解決的。它與政治有著(zhù)密不可分的關(guān)系。正如發(fā)生的許多案件，如“交易號案”、“仰融案”、“湖廣鐵路債券案”等等，這些案件往往涉及到兩個(gè)主權國家，所以案件本身不僅有法律問(wèn)題，還會(huì )涉及到兩國之間外交關(guān)系等政治問(wèn)題。例如：“湖廣鐵路債券案”，雖然該案涉及惡債不繼承的問(wèn)題，但該案中仍然存在國家豁免的問(wèn)題。本案我國外交部曾經(jīng)對美國抗議，后美國國務(wù)院和司法部都分別向審理該案的美國法院提交了利益陳述，最終對我國請求撤銷(xiāo)原判決予以支持。眾所周知，美國是一個(gè)司法非常獨立的國家，法官在美國也具有相當高的社會(huì )地位，但是也發(fā)生行政機關(guān)給法院“遞條”的事情。之所以闡述這件事情，并不是要表明其實(shí)美國司法并不獨立，而是想表明即使司法非常獨立的美國，在面對有關(guān)國家豁免案件的時(shí)候，案件的審理的結果還是會(huì )因為政治關(guān)系而受到影響。因此，國家豁免并不僅僅是一個(gè)法律上的問(wèn)題，它還是一個(gè)政治上的問(wèn)題。
四、我國國家豁免理論的立法現狀與建議
(一)我國國家豁免理論的立法現狀
我國目前沒(méi)有關(guān)于國家管轄豁免的專(zhuān)門(mén)立法。只是有關(guān)于外交機構、外交人員以及外國組織在我國享有豁免權的相關(guān)規定，例如：《中華人民共和國外交特權與豁免條例》。2004年，我國簽署了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，但未批準該公約。2005年10月頒布了《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》，對外國中央人民銀行給予一定的豁免權。
(二)對我國國家豁免的立法建議
1.我國應當轉變國家豁免的立場(chǎng)
縱觀(guān)國家豁免理論的發(fā)展歷史，聯(lián)系各國的立法以及司法實(shí)踐，今后國家豁免理論采取限制豁免理論將是國家豁免理論發(fā)展的趨勢。確立限制豁免理論不僅協(xié)調了領(lǐng)土管轄權與國家豁免權的關(guān)系，而且平衡了國家與私人之間的經(jīng)濟利益關(guān)系。從“仰融案”、“兩航公司案”以及“剛果金案”的實(shí)踐來(lái)看，我國仍舊是堅持絕對豁免的立場(chǎng)。為了順應國際潮流，維護我國個(gè)人和企業(yè)的合法利益，我國應當將轉變國家豁免的立場(chǎng)：從絕對豁免向限制豁免的轉變。
2.我國應當盡快出臺一部全國性的國家豁免法
有的學(xué)者認為，《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》的頒布填補了我國國家豁免立法上的空白。誠然這部法的頒布對我國國家豁免立法具有積極作用，但是不可否認的是，這部法律本身規定只有四條，適用主體、適用范圍都是有限的。因此，盡快出臺一部國家豁免法還是非常必要的。
最近討論非常激烈的“剛果金案”，該案中涉及到很多發(fā)了問(wèn)題。比如：“一國兩制”體制下香港法院如何處理關(guān)于外國國家豁免權的問(wèn)題，是采取限制豁免的立場(chǎng)還是與中央政府的絕對豁免立場(chǎng)保持一致?除此之外，還有如何適用法律適用的問(wèn)題，是繼續適用英國的《國家豁免法》還是適用中國的相關(guān)規定?這些問(wèn)題，都是因為我國目前沒(méi)有一部全國性適用的國家豁免法而使司法工作人員產(chǎn)生的疑惑，同時(shí)給司法實(shí)踐帶來(lái)很多的不確定性。因此，我國需要盡快頒布一部全國統一適用的國家豁免法。
五、結語(yǔ)
國家豁免理論在國際法中占據重要的地位，它與一國的經(jīng)濟、政治和法律有著(zhù)非常密切的聯(lián)系。在經(jīng)濟全球化、國家之間交往日益頻繁的背景下，國家豁免理論逐漸向限制豁免理論過(guò)渡，許多國家都以國內法的形式確立了國家管轄豁免權制度。因此，我國對國家管轄豁免制度的立法迫在眉睫。
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