中國商標法律制度的價(jià)值抉擇與體制完善(一)

中國商標法律制度的價(jià)值抉擇與體制完善——中國（深圳）對外貿易中心有限公司搶注商標被撤案　　1982年我國商標法的頒布實(shí)施，標志著(zhù)我國商標法律制度兩個(gè)基本原則即申請在先和分類(lèi)注冊的確立。但隨之伴生的卻是搶注商標、轉讓牟利的商標掮客行徑屢見(jiàn)報端。但一直到本案的發(fā)生，商標搶注行為才真正引起世人的關(guān)注與思考。
　　一、本案簡(jiǎn)介
　　自1995年12月開(kāi)始，中國（深圳）對外貿易中心有限公司先后五次向國家工商行政管理局提出200多件商標的注冊申請， 這次申請的獨特之處在于該公司大規模地將公眾熟知商標的相同文字在非類(lèi)似商品或服務(wù)上注冊，如“鳳凰”、“長(cháng)虹”等，同時(shí)又將與48家上市公司簡(jiǎn)稱(chēng)（含字號和簡(jiǎn)稱(chēng)的主體部分）相同的文字進(jìn)行商標注冊。至1998年7月2日，該公司的200多件注冊申請已有156件被核準注冊。該公司隨即明碼標價(jià)聯(lián)系商標轉讓事宜，甚至直接向南京熊貓電子公司發(fā)函標價(jià)轉讓“熊貓”商標。有關(guān)當事人大為憤慨，紛紛提出注冊不當申請和異議申請，中國證監會(huì )亦表示了強烈不滿(mǎn)。國家商標局經(jīng)調查研究，最終依據《商標法》27條第1款和《實(shí)施細則》25條第1款（5）項的規定， 以“其他不正當手段取得注冊”為由撤銷(xiāo)了該公司準備有償轉讓的67個(gè)注冊商標，至此這起自改革開(kāi)放以來(lái)最大的搶注商標案件終于有了一個(gè)“說(shuō)法”（注：參見(jiàn)聶偉《搶注商標遇“紅燈”》，《經(jīng)濟日報》1998.7.5第二版。）。
　　二、問(wèn)題提出與本案分析
　　但本案的發(fā)生與結局都令人深思。深圳外貿公司的行為其實(shí)是對我國法律制度的一次公開(kāi)挑戰，但這也確實(shí)暴露了不少商標法律制度的不完善之處。本案的尷尬之處在于該公司確實(shí)打了法律的擦邊球，在其注冊的商標中，除了馳名商標可得到全類(lèi)別保護外，依照分類(lèi)注冊和申請優(yōu)先的原則，其余注冊均合法律規定。上市公司簡(jiǎn)稱(chēng)依法亦不享有在先權利，因為它既非法定登記的企業(yè)法人全稱(chēng)，也非產(chǎn)品的注冊商標，因此該公司的行為也并未侵權。但該行為確實(shí)有違公平競爭與誠實(shí)信用原則，另言之，它與法相合，卻與理不容。但這卻是我國商標法選擇了“分類(lèi)注冊”和“申請在先”的原則時(shí)必須包孕的法理沖突的悖論，這其間已經(jīng)預先體現了立法者通過(guò)不同利弊權衡作出的價(jià)值取舍。而商標局作出撤銷(xiāo)其打算轉讓牟利的商標注冊的決定體現了對這種鉆法律空子謀利的惡性行為的禁止更甚于不同層次的權利的保護的一種新的法律價(jià)值取向，這對已經(jīng)奠定的商標法律原則的基石將產(chǎn)生怎樣的影響，這正是本文探討的重點(diǎn)。
　　為了更好地闡述上述觀(guān)點(diǎn)，我們可將商標搶注行為分為四類(lèi)：一、侵犯他人在先權利，將他人已擁有在先權利的文字、圖案注冊為商標；二、抄襲、復制、摹仿馳名商標，并注冊于其他相關(guān)商品或服務(wù)上；三、將他人在先使用的商標，在同種商品或服務(wù)項目上搶先申請注冊；四、明知他人的商標已經(jīng)注冊，并在已注冊的商品或服務(wù)上成為公眾熟知商標，但沒(méi)有在其余類(lèi)別進(jìn)行注冊，于是在其他類(lèi)別的商品上以與該商標相同的文字或圖案進(jìn)行注冊，限制了該商標所有人向其他領(lǐng)域發(fā)生的可能性（注：參見(jiàn)姚《商標搶注當吃紅牌》，《中華商標》1998年第3 期7—8頁(yè)。）。上述四類(lèi)行為的共同特征為主觀(guān)上的惡意及客觀(guān)上謀取不正當利益。
　　前兩類(lèi)現象法律已作出明文規定，盡管亦存在不完善之處，將在下文述及，后兩類(lèi)現象則屬于法律控制的空白地點(diǎn)或模糊地帶，也正是本案中人們爭議的焦點(diǎn)。首先來(lái)分析一下商標局對“其他不正當手段”的要件分析，一、該公司在短時(shí)間內集中大量注冊了與有一定知名度的商標和上市公司簡(jiǎn)稱(chēng)相同的商標，反映出主觀(guān)上具有不正當注冊的惡意；二、在注冊后隨即聯(lián)系有償轉讓?zhuān)�體現出注冊目的不在于應用于商品或服務(wù)上而在于轉讓以牟取不當利益，有違《商標法》的立法精神和誠實(shí)信用原則，因此將該公司意欲轉讓的商標注冊予以撤銷(xiāo)（注：參見(jiàn)聶偉《搶注商標遇“紅燈”》，《經(jīng)濟日報》1998.7.5第二版。）。我們注意到商標局在處理這一案件時(shí)并沒(méi)有分別引證保護馳名商標和企業(yè)名稱(chēng)權的條款。這一方面是由于前兩類(lèi)保護的法律并不完善，另一方面亦可看出商標局作為執法者對這種鉆法律空子以謀利行為的強烈否決態(tài)度，于是運用了抽象原則和模糊條款所賦予的自由裁量權，甚至保護了本不應受到全類(lèi)別保護的知名商標，打破了原有法律制度所取舍的利益均衡，似亦有考慮不周之處。同時(shí)如果該外貿公司在取得注冊后先使用再轉讓?zhuān)�畢竟商標的使用方式是多樣的（如用于廣告博覽會(huì )亦算使用），這時(shí)商標局又將作何決定呢？
　　如果說(shuō)商標局的決定打擊了無(wú)償占有被搶注企業(yè)的聲譽(yù)這一有違誠信原則的不正當競爭行為。那么如本文提到的第三類(lèi)商標搶注現象又將如何處理呢？應該說(shuō)將他人已在先使用的并投入大量宣傳廣告費用，且已形成一定聲譽(yù)的商標搶先注冊的行為具有更大的主觀(guān)惡性，因為在先使用人將處于不得不買(mǎi)的境地，否則就只有退出市場(chǎng)或另?yè)Q商標，放棄原本屬于自己的正當權益。但由于“申請優(yōu)先”的原則，商標法并不保護在先使用的商標權�？墒潜景竻s為了打擊另一種商標搶注行為，保護了本不應享有全類(lèi)別保護的知名商標，有違“分類(lèi)申請”的原則。兩種行為的性質(zhì)都有違誠信原則，但在司法救濟上卻厚此薄彼，是否造成了另一種不公平呢？
　　另外，如果深圳外貿公司將大量注冊的知名商標和上市公司簡(jiǎn)稱(chēng)轉讓而自行使用的話(huà)，無(wú)償利用這些商標和企業(yè)已具有的市場(chǎng)信譽(yù)和知名度，同時(shí)限制了這些企業(yè)將來(lái)向其他領(lǐng)域發(fā)展的可能性，法律對這種“搭便車(chē)”的行徑又將作何回答？
　　三、現行商標法律制度與商標搶注關(guān)系分析
　　上述問(wèn)題的提出是希望引發(fā)人們對這一決定更深入的思考。其實(shí)商標法在確立“申請在先”和“分類(lèi)注冊”的同時(shí)，就為這種搶注商標借機牟利的行為提供了可能性。這也是立法者在公平與效率兩種價(jià)值間取舍造成的必然結果。應該說(shuō)“使用在先”是更符合實(shí)質(zhì)正義和個(gè)別公正的，但對認定“使用在先”的事實(shí)卻需花費爭訟雙方的大量時(shí)間金錢(qián)，使權利長(cháng)期處于一種不穩定狀態(tài)，不符合效率原則�！吧暾堅谙取痹瓌t彌補了上述缺陷，符合市場(chǎng)經(jīng)濟對法律機制在效率方面的要求，但其不足就在于為商標搶注行徑提供了可乘之機。
　　采用分類(lèi)申請的原則是考慮到了商標資源的有限性和市場(chǎng)的可分割性，沒(méi)有理由讓商標所有人在所有市場(chǎng)領(lǐng)域均壟斷這一商標資源，這是對商標專(zhuān)有權的一種限制。因為畢竟商標的目的就在于區分商品的來(lái)源，因此如果一個(gè)消費者絕不會(huì )將熊貓牌電視和熊貓牌奶糖認為均系一家廠(chǎng)商生產(chǎn)的話(huà)，那么同一商標用于不同商品便成為可能。但同時(shí)商標又是一種質(zhì)量和信譽(yù)的標幟，這使商標獲得了一種獨立于商品之外的自身的價(jià)值，這確實(shí)是一種正當的利益，但只有當這種無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值達到了一定程度時(shí)（如達到馳名商標價(jià)值的程度），才能上升為法律認可的正當權利而得到法律的保護。尤其像商標這樣的無(wú)形資產(chǎn)更是一種新型的財產(chǎn)權利，其權利存在與否完全在于法律的確認，即商標權是國家制度供給的產(chǎn)物。因此對這類(lèi)無(wú)形資產(chǎn)的法律確認和法律保護，取決于法律的要件規定和程序要求，因此《商標法》對法律要式行為和程序正義的要求應比其他財產(chǎn)法要求更為嚴格。從而對符合程序規定的商標注冊行為認定為“不正當”更應慎之又慎。
　　四、對商標局裁決的利弊分析及對我國商標法律制度的影響
　　商標局在本案中的裁決其利有三：1.保護了受損企業(yè)品牌、資產(chǎn)和效益的連續性，實(shí)現了個(gè)體的實(shí)體公正；2.打擊了規避法律、不當牟利的不法行為；3.維護了市場(chǎng)的輿論導向和道德秩序。但該決定似乎忽視了《商標法》的自身特點(diǎn)和立法精神，忽視了這一具體的適法行為對整個(gè)商標法律制度所產(chǎn)生的影響。
　　首先，《商標法》對“申請在先”和“分類(lèi)注冊”原則的確立，其實(shí)是對公平與效率兩種制度選擇博弈均衡的結果�！渡虡朔ā纷鳛槭袌�(chǎng)法律的一種，促進(jìn)市場(chǎng)效率、保護交易安全、明晰產(chǎn)權界線(xiàn)應是法律正義的應有之意。根據科斯定理，產(chǎn)權的清晰界定有利于降低社會(huì )合作的交易成本，提高效率。而“申請在先”的原則正以一種簡(jiǎn)便的方式明確了產(chǎn)權，是符合效率原則的。而商標局的決定卻似乎顯示了這樣一種法律導向，商標權的獲得除符合法律的程序規定外，還需主觀(guān)上是善意的。這在理論上當然正確，但現實(shí)操作起來(lái)卻并不可行。因為申請人的主觀(guān)善惡本來(lái)就不易認定，加上“正當”、“正義”這類(lèi)標準的模糊，使認定更加困難。即使申請人的主觀(guān)心理可以通過(guò)客觀(guān)行為反映出來(lái)，但這樣的認定將大大增加商標局審察商標注冊的工作量，而且也使當事人的權利認定長(cháng)期處于一種不穩定狀態(tài)，這是不利于交易安全與市場(chǎng)效率的。換言之，商標局的決定將使法律執行的道德成本大大高于其經(jīng)濟成本而造成施行的不效率。法律并非不要道德，但法律與道德畢竟是兩種不同的制度供給，法律對道德的體現首先應通過(guò)嚴格的程序，其次應符合成本-收益分析的制度供給的效率原則。
　　其次應看到誠信原則的引入與適用是一種道德的法律化與法律的道德化，兼有法律調節和道德調節的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，賦予了執法者較大的自由裁量權（注：參見(jiàn)梁慧星著(zhù)《民法總則》，法律出版社出版。），因此法治原則要求對誠信原則的適用應當謹慎，如不應向一般條款逃避，或者違背特殊法優(yōu)于普通法的原則。而商標局對誠信原則的適用卻有向一般條款逃避之嫌。因為對馳名商標和企業(yè)名稱(chēng)權的保護法有明文，理當依法撤銷(xiāo)，不需以“不符誠信原則”統而概之。另外，商標法作為獨立的部門(mén)法，其立法的根基在于商標權的產(chǎn)生與獲得國家制度供給的產(chǎn)物，“申請在先”和“分類(lèi)注冊”兩項基本原則即為其立法的基石。商標局可以適用作為民法一般原則的誠信原則，但不能因此與《商標法》的基本原則和基礎法理相背。筆者并不反對誠信原則的道德調節和衡平正義，但由于我國的法治經(jīng)濟正處于制度的起步與建構中，市場(chǎng)法律的公平與正義更多應是享受利益或權利的機會(huì )平等，因此游戲規則更應統一和明確。即使對個(gè)案的救濟亦應考慮與整個(gè)法律體系和立法精神協(xié)調一致，才能有效發(fā)揮法律的規范性調整的效率特征。
　　再次，由于本案涉及范圍廣，再加上模糊條款的適用，本案的意義并非只是一項糾紛的解決，更重要的是這種具體適法過(guò)程對商標法律制度進(jìn)行的解讀、豐富和重塑。從“紙面上的法”到“行動(dòng)中的法”，這個(gè)“驚險的一躍”正是通過(guò)類(lèi)似商標局這樣的適法者來(lái)完成的。正如盧埃林所說(shuō)：“在我看來(lái)，那些司法人員在解決糾紛時(shí)的活動(dòng)就是法律本身�！边@也許有些絕對，但我們確應透過(guò)當事企業(yè)和輿論界的歡呼叫好聲，看到個(gè)案對整個(gè)法律制度造成的影響，即作為適法者的商標局對法律有違基本原則的解讀，對人們未來(lái)行為的規范指引所可能引起的混亂。因此“我們的法律適用者，當你在裁決一件訟案時(shí)，你絕非僅僅只是解決一件糾紛，你是在用你的具體適法行為鎖定法律，定格法律，創(chuàng )制法律，豐富法律。務(wù)必小心謹慎，時(shí)時(shí)警覺(jué)，當心因自己的不當適法塑造出一個(gè)變性的法律�！保ㄗⅲ阂�自鄭祝君《適法者要用正確行動(dòng)引導法律功能的實(shí)現》，《法商研究》1998年第6期41頁(yè)。）
　　通過(guò)上述的利弊分析，我們應看到法律不可能是面面俱到的，誠所謂“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，唯有包括法律機制、市場(chǎng)機制等各種社會(huì )機制共同起作用，才能實(shí)現社會(huì )整體利益的和諧。
　　五、“商標搶注”問(wèn)題的解決與完善現行商標制度的對策
　　事實(shí)上由于“分類(lèi)申請”造成的商標搶注矛盾在市場(chǎng)經(jīng)濟自身的運作中便可得到解決。如果商標搶注人將搶注商標投入使用的話(huà)，那么其良好使用亦將增加這一商標的市場(chǎng)價(jià)值，而這一價(jià)值將被商標被搶注人共享；反之，若其經(jīng)營(yíng)不善，則將被市場(chǎng)競爭自然淘汰。如果商標被搶注人想要擴大經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，就應在該商標注冊時(shí)預先作出市場(chǎng)規劃并相應注冊，否則就只有付出適當代價(jià)購回這一品牌。以上均應符合“分類(lèi)申請”的法律要求。如果商標搶注人意圖轉讓牟利的話(huà)，正如本案所發(fā)生的一樣，商標局除應對馳名商標和企業(yè)名稱(chēng)權作出保護外，其余剩下的知名商標轉讓并沒(méi)有將商標被搶注企業(yè)陷入非買(mǎi)不可的境地，因為深圳外貿公司進(jìn)行注冊的領(lǐng)域均與原商標注冊領(lǐng)域有較大區別，因此這些企業(yè)向這些領(lǐng)域拓展尚有待時(shí)日，甚至永遠都不會(huì )涉足，而注冊商標三年不使用將會(huì )被注銷(xiāo)，這時(shí)深圳外貿公司將會(huì )落得“竹籃打水一場(chǎng)空”的境地。也許商標局對該公司的行為說(shuō)“不”，更多地考慮到了市場(chǎng)的競爭秩序和公共道德的導向，保護的是一種“劫道者要求受害者用錢(qián)買(mǎi)回原本屬于他自己的東西”（注：參見(jiàn)陳輝《請法律給個(gè)“說(shuō)法”》，《中華商標》1998年第3期4—5頁(yè)。）的那種利益受傷害的感情。
　　但法律也并非沒(méi)有考慮到兩原則所導致的缺陷，但只有當這種利益達到一定程度時(shí)，法律才予以例外保護，這個(gè)例外就是馳名商標。對馳名商標的保護是突破了上述原則的：一是馳名商標盡管未注冊，但可禁止與之相同或類(lèi)似的商標在同一領(lǐng)域使用或注冊；二是如會(huì )造成對消費者的誤導或損害馳名商標的顯著(zhù)性，馳名商標權利人可禁止與其相同或類(lèi)似的商標在其他領(lǐng)域進(jìn)行注冊或使用，亦不準許用于企業(yè)名稱(chēng)及注冊（注：參見(jiàn)劉佩智《國際商標領(lǐng)域的發(fā)展動(dòng)態(tài)（一）》，《中華商標》1998年第3期9—10頁(yè)。
　　注：在國際會(huì )議的討論中，有些國家要求馳名商標應當是注冊商標，至少在禁止他人在類(lèi)似商品或服務(wù)上使用或注冊時(shí)，應允許注冊機關(guān)或法院提這項要求。）。這正充分體現了商標法律制度原則例外的體系構建和價(jià)值取向。
　　為了杜絕前兩類(lèi)商標搶注的行為，應對馳名商標和企業(yè)名稱(chēng)權的法律保護進(jìn)一步完善。
　�。ㄒ唬┗�于對我國已加入的國際條約和我國商標管理實(shí)踐具體需要的考慮，應在我國建立聯(lián)合商標和防御商標的保護制度。盡管目前已有許多企業(yè)進(jìn)行了實(shí)踐，但至今仍法無(wú)明文。如在《商標法》中對此作出明確規定，就將從縱向和橫向兩個(gè)方面為馳名商標提供積極全面的保護，從而在根本上杜絕商標搶注現象。
　�。ǘ�）注意《商標法》與其他知識產(chǎn)權法律的配套與銜接，對保護企業(yè)名稱(chēng)權的法律進(jìn)行修改。改革現行的企業(yè)名稱(chēng)模式，以法律形式確立以“字號為主、組織形式為輔”的名稱(chēng)注冊原則，這樣可將保護企業(yè)名稱(chēng)專(zhuān)用權具體落實(shí)到保護字號的專(zhuān)用權，同時(shí)實(shí)現企業(yè)名稱(chēng)和注冊商標交叉檢索查詢(xún)（注：參見(jiàn)盧士賢《在商標管理中需著(zhù)力調整的四個(gè)關(guān)系》，《中華商標》1998年第3期11頁(yè)。）。 這樣就可完全杜絕如本案發(fā)生的將字號注冊為商標卻并不侵犯企業(yè)名稱(chēng)權的尷尬現象。
　�。ㄈ�）為實(shí)現對《商標法》具體條文的適用與法律的基本原則和立法精神相協(xié)調，再加上由于成文法律的僵化性與滯后性，以及抽象原則運用的微妙性與復雜性，商標權屬的終審決定權僅由行政部門(mén)掌握是不夠的。應當賦予人民法院司法終審權（注：參見(jiàn)trips41條第4款：“對于行政的終局決定，以及至少對案件是非的初審司法判決中的法律問(wèn)題，訴訟當事人應有機會(huì )提交司法當局復審�！保�，通過(guò)兩審終審的程序，更好地保護當事人的商標權益。
　　六、啟示
　　綜上所述，筆者認為從本案中至少可得到三點(diǎn)啟示：
　�。ㄒ唬┥虡朔�律制度同其他一切法律制度一樣具有衡平社會(huì )利益，合理配置權利從而達到穩定社會(huì )秩序，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的功能。由于商標代表著(zhù)一定的經(jīng)濟利益，不同的利益主體就會(huì )站在不同的立場(chǎng)，試圖使自己的利益最大化。這就要求立法者與執法者站在社會(huì )整體利益的高度，對各方的利益要求進(jìn)行權衡取舍，確立法律體系自身的原則與目標，賦予不同的權利人不同的法律保護程度。另言之，法律應是無(wú)數個(gè)體利益經(jīng)社會(huì )博弈后實(shí)現的均衡利益的反映與表達。唯如此，才能充分發(fā)揮商標法作為利益調節器的功能，使圍繞商標利益建立起來(lái)的社會(huì )關(guān)系有序化。
　�。ǘ�）面對本案的商標搶注行為，是法律利用模糊條款予以迎頭痛擊，以維護法律尊嚴和當事人受損的權益；也是保持法律的謙抑性和自身體系的和諧，依靠其他社會(huì )機制和市場(chǎng)規律的作用將這種行為逐漸淘汰出局，亦同樣體現了一種價(jià)值抉擇。即法律作為社會(huì )制度供給的一種，同樣應當符合成本核算的經(jīng)濟原則，充分發(fā)揮其規范調節的效率原則，以及與市場(chǎng)等其他社會(huì )制度相配合，通過(guò)利益誘導與利益制約以實(shí)現社會(huì )合作中道德秩序的合諧。市場(chǎng)法律的程序性、謙抑性及效率性亦是法律正義的體現。
　�。ㄈ�）誠信原則和“以其他不正當手段取得注冊”等條款在商標法中的應用，還是應該細化出具體的條款。因為我國是成文法國家，法律要實(shí)現對人們日常生活的行為指引和正當利益的維護，法律的清晰具體應是法治的應有之意。這樣也可填補法律漏洞，從一開(kāi)始就杜絕類(lèi)似本案現象的發(fā)生，亦可減少爭訟的社會(huì )成本和經(jīng)濟成本。 

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