信托關(guān)系抑或委托代理關(guān)系-淺析商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)法律性質(zhì)

 摘要：
英國中世紀的用益物權是信托制度的濫觴，歷經(jīng)百年終于在英美法國家成熟成型，并被廣泛應用于商事領(lǐng)域和民事領(lǐng)域。發(fā)展迅猛的商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)同時(shí)引入了信托制度來(lái)對其進(jìn)行構架。本文先從信托制度和委托代理制度的相似和區別開(kāi)始論述，進(jìn)而對商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)的相關(guān)法律規定展開(kāi)分析，討論了不同法律法規對該業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)的表述沖突，最后對此進(jìn)行了探討得出結論。
 
   關(guān)鍵字：  信托   委托代理   個(gè)人理財  法律性質(zhì)
 
   信托制度源于英國中世紀的用益物權歷經(jīng)百年在英美法國家成熟成型，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)轉移給受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，管理或處分財產(chǎn)的關(guān)系。[1]這就牽扯到三方當事人——委托人、受托人、受益人。大體來(lái)說(shuō)，整個(gè)信托法就是在對三方進(jìn)行權利義務(wù)的分配與經(jīng)濟利益的平衡。

 
   信托制度與委托代理制度具有相似之處，首先兩者都是通過(guò)委托行為而產(chǎn)生，其次都以信任為建立之基礎。再次，兩者均為諾成合同、雙務(wù)合同。委托人和受托人既享有法律規定的權利，同時(shí)承擔相應的義務(wù)。但是他們之間又存在著(zhù)明顯的區別。首先信托可以因合同、遺囑等其他委托方式設立，而代理只能通過(guò)委托合同設立。其次信托中的受托人享有充分的權限處理信托事務(wù)，不受委托人或受益人肆意干涉，而代理只能根據委托人的授權進(jìn)行活動(dòng)，權利受限。再次，委托關(guān)系成立后雙方當事人可以任意終止即委托人或者受托人可 以隨時(shí)解除委托合同。但信托關(guān)系成立后受托人不得隨意辭任，受托人辭任須經(jīng)委托人和受益人同意。信托存續具有穩定性和連貫性，不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力等緣故而終止，而這種情況下委托合同即行終止。[2]第四，信托中受托人是以自己名義處分信托財產(chǎn)并直接承擔法律后果，而代理除特殊情況一般須以被代理人名義從事相關(guān)活動(dòng)，代理行為的法律后果由本人承擔。另外英美法中信托財產(chǎn)權須移轉，所有權與受益權分離，而委托代理中財產(chǎn)所有權是不移轉的，此為信托法引入國內最大的爭議。

   當前銀行業(yè)的個(gè)人理財業(yè)務(wù)正遍地開(kāi)花，然而多家銀行在這項中間業(yè)務(wù)上卻不同程度地面臨“零收益”、“負收益”的困境。剔除金融領(lǐng)域的制度障礙，我們發(fā)現就連理論基礎——理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)在不同文件中定性模糊甚至相沖突，一個(gè)制度的法律性質(zhì)決定和影響著(zhù)其所涉及的各方的權利義務(wù)，從而使其具有不同的風(fēng)險特征和監管要求，“皮之不存，毛將焉附”，結合我國當前的法規政策找準“是什么”這一理論起點(diǎn)非常必要。
   《商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第9條規定：“綜合理財服務(wù)，是指商業(yè)銀行在向客戶(hù)提供理財顧問(wèn)服務(wù)的基礎上接受客戶(hù)的委托和授權，按照與客戶(hù)事先約定的投資計劃和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動(dòng)。在綜合理財服務(wù)活動(dòng)中，客戶(hù)授權銀行代表客戶(hù)按照合同約定的投資方向和方式進(jìn)行投資和資產(chǎn)管理，投資收益與風(fēng)險由客戶(hù)或客戶(hù)與銀行按照約定方式承擔�！蔽�托、授權、風(fēng)險本人承擔，這一規定就明確將銀行與客戶(hù)之間的法律關(guān)系定性為委托代理法律關(guān)系。后來(lái)銀監會(huì )有關(guān)負責人在答記者問(wèn)時(shí)表示“《辦法》和《指引》明確界定了個(gè)人理財業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎之上的銀行業(yè)務(wù)”，[3]從而進(jìn)一步支持了這種觀(guān)點(diǎn)。但是《商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》第9條又規定“商業(yè)銀行應當將銀行資產(chǎn)與客戶(hù)資產(chǎn)分開(kāi)管理，明確相關(guān)部門(mén)及其工作人員在管理、調整客戶(hù)資產(chǎn)方面的授權。對于可以由第三方托管的客戶(hù)資產(chǎn)，應交由第三方托管�！睆娬{了屬于信托關(guān)系中很重要的財產(chǎn)獨立性，與《信托法》第16條規定“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)相區別不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分”相契合。

   商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)的口號“受人之托，代人理財”也從某種程度上表明了銀行與客戶(hù)之間的信托法律關(guān)系。但是還須針對個(gè)人理財業(yè)務(wù)進(jìn)行相應分類(lèi)具體分析，綜合得出結論。

   按照管理運用方式不同，可以分為理財顧問(wèn)服務(wù)和綜合理財服務(wù)，按照銀行是否承諾保證收益可以分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，而根據《暫行管理辦法》第13條“非保證收益理財計劃可以分為保本浮動(dòng)收益理財計劃和非保本浮動(dòng)收益理財計劃�！�

   如前所述，《暫行管理辦法》第9條對綜合理財服務(wù)的理解是委托代理關(guān)系，而理財顧問(wèn)服務(wù)則不同。銀行從客戶(hù)利益角度出發(fā)，利用自己在理財投資領(lǐng)域中的信息優(yōu)勢和理財經(jīng)驗，向特定的客戶(hù)提供咨詢(xún)的一種專(zhuān)門(mén)化和個(gè)性化服務(wù)。但銀行不為客戶(hù)做出具體決策，不管理和處分客戶(hù)的資金，有權做出最終的投資決定的仍是客戶(hù)本身，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險，銀行只有權獲取一定的傭金收入。[4]這是典型的技術(shù)咨詢(xún)合同，依合同法應屬委托關(guān)系。

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 對于保證收益理財計劃，因為“商業(yè)銀行按照約定條件向客戶(hù)承諾支付固定收益”，與銀行儲蓄存款保本并承諾利息的性質(zhì)頗為相似，為防止引發(fā)銀行借用這一理財業(yè)務(wù)變相高息攬儲，惡性競爭，所以有必要將“固定收益”限制在相應的存款利息以下。雖然“其他投資收益由銀行和客戶(hù)按照合同約定分配，并共同承擔相關(guān)投資風(fēng)險的理財計劃”，似乎表明本金之外的投資風(fēng)險和收益共擔共享，與單純儲蓄不同，但所占比重過(guò)小，此理財業(yè)務(wù)以保值為主要目的，所以依然應定性為借貸法律關(guān)系。
   信托法上受托人僅對因“違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受損的”，須以自己財產(chǎn)補足信托財產(chǎn)。但保本浮動(dòng)收益理財計劃依然承諾保證本金支付，沒(méi)有信托法上的條件限制，所以也無(wú)法解釋為信托法律關(guān)系，只能作借貸關(guān)系解釋為當。
   但是非保本浮動(dòng)收益理財計劃就不同了，“商業(yè)銀行根據約定條件和實(shí)際投資收益情況向客戶(hù)支付收益，并不保證客戶(hù)本金安全的理財計劃”在該業(yè)務(wù)的實(shí)際運作中，客戶(hù)將資金賬戶(hù)的管理權全部授予了銀行，銀行成為了名義上的所有人，自主管理和處分的權限很大，其與委托代理制度中，代理人必須嚴格按照委托授權的內容和范圍來(lái)處理相關(guān)事務(wù)否則就構成無(wú)權代理或越權代理的規定存在很大不同。非保本浮動(dòng)收益理財計劃在以下三點(diǎn)上面符合信托關(guān)系特征：一是所有權與利益分離，二是信托財產(chǎn)獨立，三是受托人只承擔有限責任。所以將其解釋為信托法律關(guān)系更為妥當，同時(shí)還能有效保護弱勢地位的客戶(hù)利益。
   綜上所述，在商業(yè)銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)上，立法規范本身就模棱兩可，態(tài)度搖擺不定，開(kāi)展的具體業(yè)務(wù)內容又大相徑庭，很容易因為一個(gè)細節變動(dòng)引致其法律性質(zhì)的變化，所以有必要理順目前紛繁的個(gè)人理財業(yè)務(wù)，以法律性質(zhì)為起點(diǎn)探討法律規制和監管措施。
 
參考文獻：
《銀行理財產(chǎn)品法律性質(zhì)辨析》李勇
《銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)監管法律制度研究》宋佩
《信托法論——中國信托市場(chǎng)發(fā)育發(fā)展的法律調整》 吳弘 賈希凌
《信托及其鄰接法律制度辨析》毛信莊、王榮芳
《委托理財案件法律問(wèn)題研究》熊莉

[1] 吳弘 等著(zhù)《信托法論——中國信托市場(chǎng)發(fā)育發(fā)展的法律調整》立信會(huì )計出版社 2003年版 第1頁(yè)
[2] 毛信莊、王榮芳：《信托及其鄰接法律制度辨析》，《華東理工大學(xué)學(xué)報（社科版）》2002年第2期
[3] 李勇：《銀行理財產(chǎn)品法律性質(zhì)辨析》 《中國農業(yè)銀行武漢培訓學(xué)院學(xué)報》2008年 第3期 第27頁(yè)
[4] 宋佩：《銀行個(gè)人理財業(yè)務(wù)監管法律制度研究》 中國政法大學(xué)碩士畢業(yè)論文2009年3月

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