精選法學(xué)論文辨析調解

　　一、 試析調解和審判的抉擇

　　無(wú)論是選擇參與審判還是進(jìn)行調解的方式，將糾紛的解決作為作出最終決定的基礎動(dòng)因，這一點(diǎn)都是被認同和接受的。然而，具體是哪些因素決定了在二者之間選擇結果的不同，以棚瀨孝雄先生的理論為基礎，經(jīng)過(guò)綜合考慮可以歸納為以下幾點(diǎn)：

　　其一，對糾紛解決的期望不同。學(xué)界一直存在這樣一種評說(shuō)，認為推崇調解的結果不過(guò)是向因缺乏資源而不能通過(guò)審判購買(mǎi)正義的人們推銷(xiāo)質(zhì)次價(jià)廉的正義而已。在審判外的交涉中本來(lái)就無(wú)力實(shí)現自己權利的人們，即使到了調解的場(chǎng)合再次提出自己的主張，只要對方有拒絕的權利(現實(shí)是對方經(jīng)常就有這一權利)，也就不得不再次碰壁，或者最終只好被迫接受不明不白的妥協(xié)。因此，試圖追求絕對的正義 的期望(即便其實(shí)在任何目前和歷史的社會(huì )環(huán)境中都不曾真正得到)，與以接受相對次等的正義為代價(jià)從而獲得限度之內最大收益 的目之間的不同，就可以看作是在調解和審判二者之間作出不同選擇的原因之一。畢竟，相對于調解，審判這一方式在用于平衡雙方力量對比，避免由于其中一方具有的壓倒性?xún)?yōu)勢可能造成的明顯不公這一層面上，有著(zhù)毋庸置疑的優(yōu)越性。

　　其二，來(lái)自訴訟成本和社會(huì )觀(guān)念的影響。訴訟成本和社會(huì )觀(guān)念對于作出選擇審判還是調解方式進(jìn)行糾紛解決的決定的影響，由于學(xué)界已經(jīng)存在和正在進(jìn)行的廣泛而深入的研究，一般來(lái)說(shuō)是比較容易理解的。對于社會(huì )處于一種重道義、講情義和解的所謂厭訴氛圍的國家，如日本和中國，調解的利用一直以來(lái)都處于一種深涉于民事糾紛及至民事訴訟程序的狀態(tài)，具有相對廣泛的利用率;而對于所謂的成熟型陌生人社會(huì )，對于民事糾紛的解決普遍接受了只關(guān)乎經(jīng)濟利益，不關(guān)乎人情、道德這一理念，如美國和英國，雖然也對調解有普遍的接受度和制度保障，但審判性質(zhì)的司法程序很明顯占據主流。舉一類(lèi)很普遍的例子，交通事故中肇事司機是否有對受害者予以情感關(guān)懷這一因素對于糾紛的解決的作用在以上兩類(lèi)國家中就有明顯的不同。在英國和美國通常的情況是，受害者與肇事者基本不用交流甚至見(jiàn)面，所有的例如賠償和是否提起訴訟還是進(jìn)行調解等糾紛解決事宜都通過(guò)雙方代理人(一般都是律師)來(lái)完成，解決方式也通常是純粹的經(jīng)濟補償;而在中國和日本，肇事者是否在情感上給予了被害人及其家屬補償和關(guān)懷，如道歉、探病等，經(jīng)常性的直接影響著(zhù)是打官司、和解還是調解等糾紛處理方式的選擇，并且對于經(jīng)濟賠償數額的影響通常也是不可忽視的。此外，基于訴訟成本，包括金錢(qián)、時(shí)間和對于社會(huì )地位的影響等多方面的考量①，選擇收益與支出之間順差最大的糾紛解決方式無(wú)疑是所有糾紛當事人都追求的。

　　二、 解析調解和審判的運用

　　即便是在先調解，后審判甚至邊調解，邊審判的制度和原則被大面積適用的情況下，審判和調解二者之間體現出了似乎極其天然的可銜接性甚至是可融合性，仍然不能將調解和審判的運用進(jìn)行混同和交互定義，事實(shí)上它們始終是兩個(gè)截然不同的糾紛解決系統。拋開(kāi)二者之間顯而易見(jiàn)的表面程序差異，根據棚瀨孝雄先生的理論以及其它相關(guān)知識進(jìn)行判斷，在深層次的體系構架和運行理念上，二者也存在著(zhù)與生俱來(lái)的不同重心和特性。

　　從體系構架上來(lái)看，調解與審判所有不同的根源，來(lái)自于參與糾紛解決的非糾紛當事人之第三方所處的地位的不同。作為審判中間方的司法機關(guān)(法院)，倚據國家法律所賦予的權能行使司法權，其地位無(wú)疑要高于糾紛當事人，在糾紛解決的過(guò)程中，司法機關(guān)作為第三方處于判斷和裁定當事人糾紛處理結果的支配性地位;而作為調解中間方的第三者，無(wú)論是組織、機關(guān)還是個(gè)人，在糾紛解決過(guò)程中始終處于一個(gè)斡旋者而不是一個(gè)裁決者的地位，即便由于充當調解角色的第三方其組織、機關(guān)影響力或者是個(gè)人社會(huì )地位以及威望的影響，調解的糾紛處理結果受到第三方影響程度的大小會(huì )有不同，但并不能改變調解者與當事人之間的平等地位。

　　從運行理念上來(lái)看，審判和調解的區別是毋庸置疑的。如本文開(kāi)頭所述，審判是以對抗性辯論為基礎的決定型糾紛解決的典型，而調解則是以協(xié)商性交涉為基礎的合意型糾紛解決的典型。雖然棚瀨孝雄先生提出了一種審判模式轉型的趨勢，即把審判程序從嚴格適用法律的模式中掙脫出來(lái)，建構一種注重當事人合意的參加模式以適應當代社會(huì )的發(fā)展對于司法的新需求，但是注重并不意味著(zhù)一能定使合意在審判程序中具有替代性新核心的地位，國家司法權是否真能讓渡、作為審判者的司法機構是否能夠實(shí)現地位改變的轉型等等一系列遠遠比絕大多數民事糾紛的解決更為艱深的問(wèn)題和難題將擺在這之前�；�于此，分別以合意型與決定型為運行特征的調解和審判，在糾紛解決過(guò)程中不可避免的存在著(zhù)一項根本性的不同：即調解方式在解決糾紛的過(guò)程中更多的體現為一種過(guò)程性保障，對糾紛結果本身不起決定作用也不起有改于糾紛結果實(shí)質(zhì)的促進(jìn)作用;而審判方式在解決糾紛的過(guò)程中，基于其本身所具有的權力性基礎和審判的本質(zhì)目的，無(wú)論其中滲入了多少當事人的合意成分，審判程序對于糾紛解決結果的實(shí)質(zhì)影響是必然存在的，只是需要承認確實(shí)存在程度大小方面的差異而已。

　　三、 分析調解和審判的結果

　　調解和審判對糾紛解決的結果所產(chǎn)生的影響不僅僅體現在調解書(shū)和判決書(shū)在形式以及效力上的異同，或是判決與調解對于當事人之間關(guān)系的影響(破壞程度和修復程度)的異同等較為具體的利益的差異上。事實(shí)上，以棚瀨孝雄先生所述關(guān)于法化社會(huì )與審判以及審判外糾紛處理過(guò)程的論述為基礎進(jìn)行思考，調解和審判在對于糾紛解決的預設和實(shí)現這兩個(gè)層面上，二者就已經(jīng)涇渭分明了。

　　在對于糾紛解決的預設這一方面，審判和調解最本質(zhì)的不同在于其糾紛解決的結果體現的狀態(tài)是不一樣的。作為被認為是糾紛解決最終處理方式的審判制度，其制度確立與運行在當代的基本內涵在于明辨是非，實(shí)現實(shí)體正義與程序正義的并重，基于實(shí)現正義以及第三方作為裁決者參與糾紛解決的制度現實(shí)，審判在必然會(huì )作出糾紛當事人之間對錯的判斷，造成不同程度的一方獲益，一方受損的最終結果，決定雙方當事人在糾紛中的勝敗是審判的一個(gè)必然任務(wù)。而調解顯然不是用來(lái)判斷正誤的，即便棚瀨孝雄先生在調解的四種糾紛解決類(lèi)型中闡述了一種以法律為衡量標準的判斷型調解，但是這并不能否認運用調解在糾紛解決過(guò)程中的基本期望是：通過(guò)達成當事人之間的合意以解決糾紛。既然是合意，那么就不存在對于糾紛當事人之間對錯的最終性決議，如果都分出正誤了，那就沒(méi)有人會(huì )覺(jué)得還有合意的必要，被承認為正確的一方必然要求利益全收。因此，可以得知合意實(shí)際上就是基于解決糾紛這一最終目標而放棄對于正誤的判斷，追求當事人之間利益的平衡，在這個(gè)過(guò)程當中，糾紛當事人各方都避免不了權力的妥協(xié)和讓渡，好處在于最終的結果不會(huì )是一方全勝、一方完敗，各自都會(huì )有利益的擴張性收益和收縮性損失，這樣一種平衡，也正是所謂調解對于緩和沖突以及維系糾紛當事人關(guān)系有重要作用的原因。

　　關(guān)于糾紛解決的實(shí)現，這里的實(shí)現實(shí)際上指的是糾紛解決結果的被執行。關(guān)于執行的問(wèn)題，調解和審判的差異已經(jīng)非常明顯無(wú)須再做程序上的贅述了，近年來(lái)施行的通過(guò)申請以對調解結果進(jìn)行司法確認之制度，對于調解與審判之間有關(guān)糾紛解決結果的效力問(wèn)題其實(shí)已經(jīng)作出了明示。仍然值得討論的可以是調解與審判對于各自結果能否實(shí)現所作的最初考量。同樣以前面的論述為基礎，調解作為以達成合意為糾紛解決基礎及核心的糾紛解決方式，其糾紛解決的結果能否實(shí)現，很大程度上決定于所達成的糾紛解決結果是否真正體現了糾紛當事人真實(shí)的意思表示和利益需求，并且是否讓其得到了滿(mǎn)足;而審判作為一種有公權力充當第三方介入，并且第三方能夠實(shí)質(zhì)影響糾紛處理結果的糾紛解決方式，其處理結果不可避免地受到了來(lái)自于法律的規制，這種法律的規制體現的是整個(gè)社會(huì )對于該糾紛處理結果的一個(gè)普遍性的意見(jiàn)，這樣一種社會(huì )普遍性意見(jiàn)的介入勢必會(huì )降低雙方合意的程度，由此造成對于審判結果的執行的影響就在于對于強制力的依賴(lài)比執行調解結果對于強制力的依賴(lài)程度更深，更迫切。

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