我國移動(dòng)電子商務(wù)法律體系缺陷及經(jīng)濟法規范模式設計

　　移動(dòng)電子商務(wù)是借助現代移動(dòng)信息網(wǎng)絡(luò )技術(shù)，以移動(dòng)設備終端為工具，通過(guò)供應商、第三方支付平臺、物流配送網(wǎng)絡(luò )、消費者等元素構成的依靠移動(dòng)信息交互來(lái)實(shí)現商品和服務(wù)的購買(mǎi)和消費的新型電子商務(wù)模式，其運營(yíng)模式如圖1所示。

　　關(guān)鍵詞：移動(dòng)電子商務(wù) 經(jīng)濟法 規范模式

　　內容摘要：論文通過(guò)分析目前我國現行法律體系在規范移動(dòng)電子商務(wù)交易行為方面的缺陷，指出在移動(dòng)電子商務(wù)盛行的現代電子商務(wù)環(huán)境下，為了規范移動(dòng)電子商務(wù)的發(fā)展，經(jīng)濟法規應當添加的立法考慮及其立法過(guò)程中應當注意的立法重點(diǎn)，從而整理出系統的移動(dòng)電子商務(wù)立法設計中可以采用的科學(xué)立法模式。

　　◆ 中圖分類(lèi)號：D92 文獻標識碼：A

　　目前，移動(dòng)電子商務(wù)正處于迅速發(fā)展階段，根據淘寶網(wǎng)的統計數據表明，2011年淘寶網(wǎng)的手機淘寶全年銷(xiāo)售交易總額達到118.18億元，比2010年的18億元同比增長(cháng)了656.57%。隨著(zhù)電子商務(wù)迅猛地發(fā)展，通過(guò)有效的針對性立法來(lái)規范該市場(chǎng)的運營(yíng)秩序、促進(jìn)我國移動(dòng)電子商務(wù)的健康發(fā)展是本文所關(guān)注的重點(diǎn)。

　　我國移動(dòng)電子商務(wù)法律體系缺陷分析

　　自1999年我國《合同法》修訂中認同了數據電文具有等同于書(shū)面合同的法律效力之后，2004年頒布的《電子簽名法》、2005年發(fā)布的《電子支付指引(第一號)》、2010年發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò )商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》和2011年施行的《關(guān)于深入開(kāi)展網(wǎng)絡(luò )購物領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品違法案件查處工作的通知》，雖然都對電子商務(wù)活動(dòng)的相關(guān)活動(dòng)環(huán)節進(jìn)行了法律規范和指引，但是對于移動(dòng)電子商務(wù)，這些法律法規法條均未進(jìn)行細化的規定，同時(shí)國家對于移動(dòng)電子商務(wù)的立法工作也依然處于初級階段，移動(dòng)電子商務(wù)業(yè)務(wù)往來(lái)和市場(chǎng)交易的法律規范只能以現有經(jīng)濟法律法規體系中的相關(guān)法條為依據，其適用性存在一定的不足。

　　(一)監管主體分散化，缺乏立法統一

　　目前我國移動(dòng)電子商務(wù)處于多重監管之下，其電子支付領(lǐng)域主要遵從中國人民銀行的監管，電子認證服務(wù)、證書(shū)、技術(shù)服務(wù)和通訊服務(wù)標準主要服從工信部的監管，商務(wù)交易行為還受到商務(wù)部的規范，而在特定的領(lǐng)域如醫藥零售還受到特定機構如藥監局的監管。(轉載自論文之家 http://www.papershome.com，請保留此標記。)我國移動(dòng)電子商務(wù)作為一個(gè)結合了多種交易實(shí)體、依托移動(dòng)電子網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行商務(wù)交易的新型業(yè)態(tài)，其規范和監管主體的分散化導致了目前我國對于移動(dòng)電子商務(wù)的監管往往會(huì )因為缺乏統一的協(xié)調、明確的監管職責說(shuō)明而產(chǎn)生各個(gè)監管機構各自為政，出現因為監管部門(mén)的行為沖突導致的重疊監控或是監管部門(mén)監管范圍的間隙而導致的監控空白，這些監管上的缺陷都不利于我國移動(dòng)電子商務(wù)市場(chǎng)的規范。同時(shí)，由于這種監管部門(mén)主體的分散，移動(dòng)電子商務(wù)的立法規范和立法思路很難形成統一的協(xié)調，對于移動(dòng)電子立法的操作也無(wú)法系統化地進(jìn)行，從而阻礙了一套統一的、適用于移動(dòng)電子商務(wù)行業(yè)特色的監管法律的產(chǎn)生。

　　(二)注重環(huán)境規范，忽視行為流程立法

　　目前我國法律體系中涉及對移動(dòng)電子商務(wù)進(jìn)行規范的法條主要都集中在對這種商務(wù)交易行為的通信電文交互標準、電子認證服務(wù)合法性、電子簽名效力等支持環(huán)境的規范上，對于移動(dòng)電子商務(wù)的準入制度、知識產(chǎn)權保護、交易行為安全、交易信息保密等商務(wù)交易行為和流程的規范處于空白，從而使我國移動(dòng)電子商務(wù)市場(chǎng)上的交易行為的合理合規性完全由市場(chǎng)自我維持，當移動(dòng)電子商務(wù)交易主體在交易行為中遭遇自身利益損失時(shí)，找不到合適的法律工具進(jìn)行維權。

　　同時(shí)目前對移動(dòng)電子商務(wù)在行為流程上的立法需求尚未進(jìn)行討論，立法界對于移動(dòng)電子商務(wù)中特殊的行為規范需要，如移動(dòng)終端信息安全性、移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )提供商隱私保護監管等因素的探討較為鮮見(jiàn)，整個(gè)立法體系存在注重環(huán)境和技術(shù)規范而忽視商務(wù)行為監管和流程監控的缺陷。

　　(三)法律條文模糊，缺乏執法可操作性

　　目前涉及到移動(dòng)電子商務(wù)監控和規范的法律條文的表述均較為模糊，例如《合同法》對于數據電文有效性的表述只是認可了數據電文的法律效力，但對數據電文的具體內容，尤其是新信息技術(shù)環(huán)境下的數據電文有效性的具體細節并未進(jìn)行探討，因而對于偽造數據電文、數據電文技術(shù)欺詐等潛在的可能犯罪因素無(wú)法實(shí)現明確的規范。

　　對于電子商務(wù)類(lèi)的監管法規的監管表述也不夠周全，如《電子簽名法》中對于電子簽名服務(wù)機構的資質(zhì)規范并未進(jìn)行清晰的定義，電子認證機構可能出現的混雜狀況無(wú)法在該法律框架下進(jìn)行規范和監管。

　　(四)立法規劃混亂，立法進(jìn)程較為緩慢

　　雖然目前我國立法機構已經(jīng)開(kāi)始逐步重視對電子商務(wù)行業(yè)的立法，但是整個(gè)立法規劃較為混亂，立法過(guò)程的調查安排存在一定的沖突，從而使得目前我國移動(dòng)電子商務(wù)的法律監管依然處于基本空白的狀態(tài)。盡管2008年我國進(jìn)行國務(wù)院機構改革后確定工信部作為電子商務(wù)發(fā)展的指導和協(xié)調的主要部門(mén)，并且由工信部主導對電子商務(wù)行業(yè)的立法調查，但是2011年6月商務(wù)部又組建了電子商務(wù)和信息化司，以求對電子商務(wù)的立法規范，這種混亂而互相沖突的安排使得我國移動(dòng)電子商務(wù)的立法進(jìn)程較為緩慢。

　　移動(dòng)電子商務(wù)經(jīng)濟法規范模式設計

　　(一)細化功能等同原則

　　在目前的法律體系中，對于移動(dòng)電子商務(wù)在內的電子類(lèi)交易的法律規定，往往只是簡(jiǎn)單地將電子交易的相關(guān)環(huán)節表述為具有與傳統的商務(wù)交易往來(lái)環(huán)節相同的法律效力，而并未針對電子商務(wù)和移動(dòng)電子商務(wù)的商務(wù)往來(lái)特色進(jìn)行特殊的安排和考慮。例如我國合同法中認為數據電文擁有和普通合同一樣的法律效率，但是對于電文內容、格式、交互標準、技術(shù)性陷阱與欺詐等移動(dòng)電子商務(wù)特有的侵權模式并未進(jìn)行細化的考慮，因而這種簡(jiǎn)單粗略的功能等同原則的應用不利于我國經(jīng)濟法體系對于移動(dòng)電子商務(wù)市場(chǎng)的規范。

　　因而在移動(dòng)電子商務(wù)的經(jīng)濟法規范模式下，對所有移動(dòng)電子商務(wù)中與傳統商務(wù)往來(lái)相似的環(huán)節和交易載體進(jìn)行辨識，并對這些相似載體和相似環(huán)節分析其與傳統商務(wù)存在的不同，然后在進(jìn)行功能等同的規定之后，按照移動(dòng)電子商務(wù)的特點(diǎn)對功能等同條款進(jìn)行細化(見(jiàn)圖2)，從而使經(jīng)濟法規中對于移動(dòng)電子商務(wù)的立法更加嚴密合理，并且由于功能等同原則的應用可以減少移動(dòng)電子商務(wù)立法的工作量，從而有助于針對移動(dòng)電子商務(wù)的立法進(jìn)程的加快。

　　(二)堅持開(kāi)放發(fā)展原則

　　移動(dòng)電子商務(wù)正處于快速發(fā)展的階段，并且隨著(zhù)信息技術(shù)的高速發(fā)展，移動(dòng)電子商務(wù)所使用的軟件平臺和硬件設施也處于不斷的升級和變革之中，因而在移動(dòng)電子商務(wù)的立法過(guò)程中，應當注意在立法條款上為移動(dòng)電子商務(wù)的技術(shù)發(fā)展預留一定的靈活空間，避免因為法律條款的固化阻礙移動(dòng)電子商務(wù)的技術(shù)升級和創(chuàng )新，從而更加科學(xué)地規范移動(dòng)電子商務(wù)市場(chǎng)運作。

　　移動(dòng)電子商務(wù)的經(jīng)濟法法條設計過(guò)程中，首先應當保證技術(shù)中立性，即對于新技術(shù)和舊技術(shù)的使用不應當出現歧視性條款，從而保護舊時(shí)期技術(shù)創(chuàng )新者和所有使用者的利益，因為舊技術(shù)的使用者同樣具有享受該技術(shù)創(chuàng )新成果的權利。其次立法者應當對移動(dòng)電子商務(wù)進(jìn)行詳細的調研，將具體法律條款對移動(dòng)電子商務(wù)創(chuàng )新產(chǎn)生的影響進(jìn)行預測和評估，對于對移動(dòng)電子商務(wù)創(chuàng )新存在較大影響的條款，應當在條文中預留對未來(lái)技術(shù)的支持，并預留一定的靈活空間，例如可以在法條中說(shuō)明：對于未來(lái)因技術(shù)發(fā)展和創(chuàng )新所出現的新技術(shù)工具和流程，可以參照由某部門(mén)根據實(shí)際情況所制定最新規范標準執行。

　　(三)面向流程立法結構

　　在移動(dòng)電子商務(wù)的商務(wù)往來(lái)過(guò)程中，其交易流程中的詢(xún)價(jià)、定價(jià)、交易、配送、支付環(huán)節是整個(gè)商務(wù)交易的關(guān)鍵點(diǎn)，并且由于各個(gè)環(huán)節的高度動(dòng)態(tài)化，因而面向移動(dòng)電子商務(wù)流程的立法方式和立法結構是未來(lái)移動(dòng)電子商務(wù)經(jīng)濟法立法過(guò)程中可以采用的創(chuàng )新立法模式。

　　傳統的經(jīng)濟法立法模式往往以經(jīng)濟往來(lái)中的交易類(lèi)型來(lái)進(jìn)行立法，例如合同法是按照不同類(lèi)型的合同進(jìn)行法規法條設計而并非從訂立合同的流程和過(guò)程角度考慮。而對于移動(dòng)電子商務(wù)的經(jīng)濟法立法來(lái)說(shuō)，由于移動(dòng)電子商務(wù)的高速發(fā)展及其頻繁的業(yè)態(tài)創(chuàng )新，如果僅僅從移動(dòng)電子商務(wù)可能涉及的經(jīng)濟行為的種類(lèi)、交易模式的不同情況來(lái)進(jìn)行立法，將會(huì )給移動(dòng)電子商務(wù)的法律監管留下較大的空白，因為某種新類(lèi)型的移動(dòng)電子交易的方式產(chǎn)生之后，其在各個(gè)環(huán)節上與既有條款的不匹配程度將具有不可控性，因而將使移動(dòng)電子商務(wù)未來(lái)發(fā)展過(guò)程中的諸多業(yè)態(tài)處于新的監管空白之中，并且也為不法分子利用移動(dòng)電子商務(wù)創(chuàng )新來(lái)規避法律監管創(chuàng )造了條件。

　　因而在移動(dòng)電子商務(wù)立法中進(jìn)行立法模式的創(chuàng )新，以面向流程式的立法結構來(lái)進(jìn)行移動(dòng)電子商務(wù)法條的設計是一種科學(xué)可行的創(chuàng )新立法思路。移動(dòng)電子商務(wù)的立法可以從詢(xún)價(jià)溝通、定價(jià)談判、要約承諾形成、配送交遞、預付與支付、驗收退化等交易環(huán)節入手，對每個(gè)環(huán)節所涉及的流程中的供給者、支持者、消費者所擁有的權利和責任進(jìn)行規定，并針對各個(gè)環(huán)節中可以進(jìn)行的行為和禁止進(jìn)行的行為進(jìn)行設計，從而較大程度地剔除技術(shù)創(chuàng )新因素對于商務(wù)流程規范的影響，提高移動(dòng)電子商務(wù)立法的適用性，形成一套可操作性較強的移動(dòng)電子商務(wù)規范法律。

　　(四)細化安全隱私條款

　　目前在移動(dòng)電子商務(wù)交易過(guò)程中，對于消費者隱私的法律保護極其薄弱，許多消費者信息的隱私保護操作完全依靠電子商務(wù)交易平臺服務(wù)商和商品服務(wù)供給者的行業(yè)自律行為。對于越來(lái)越惡化的網(wǎng)絡(luò )安全環(huán)境，我國現行經(jīng)濟法規的控制力度不足，對于因為技術(shù)安全問(wèn)題導致的相關(guān)移動(dòng)電子商務(wù)參與者的利益受損情況無(wú)法進(jìn)行追責，并且對于這種損害的應刑責任界定不清，責任人責任分配規則不明，使得許多保守的消費者對于移動(dòng)電子商務(wù)的使用存在疑慮，進(jìn)而阻礙了移動(dòng)電子商務(wù)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

　　因此在移動(dòng)電子商務(wù)立法過(guò)程中，其立法重點(diǎn)應當包括對移動(dòng)電子商務(wù)參與者的隱私條款的設計及其對于移動(dòng)電子商務(wù)交易過(guò)程中的侵犯交易安全的違法行為的追責懲罰機制的設計。在移動(dòng)電子商務(wù)立法過(guò)程中，應當開(kāi)辟專(zhuān)門(mén)的模塊對移動(dòng)電子商務(wù)的整個(gè)交易流程中所有涉及客戶(hù)供應商信息存儲使用、交易數據信息存儲使用兩大部分信息的法律監管和保護進(jìn)行設計，對于客戶(hù)供應商的隱私保護制定嚴格的標準，禁止轉賣(mài)并規定商務(wù)平臺提供商對信息的被動(dòng)攻擊導致的泄漏負有相應的責任，從而監督移動(dòng)電子商務(wù)平臺提供商對于用戶(hù)隱私的保護。對于交易數據的隱私保護條款，應當將移動(dòng)設備提供商、移動(dòng)通訊服務(wù)提供商納入其中，從而全面地保護移動(dòng)電子商務(wù)交易過(guò)程中的交易數據。

　　(五)破除監管地域割裂

　　由于移動(dòng)電子商務(wù)涉及商務(wù)行為、金融支付、物流配送、通訊服務(wù)和信息技術(shù)應用，因而在移動(dòng)電子商務(wù)的立法和監管過(guò)程中往往需要考慮商務(wù)部、央行、工信部等部門(mén)的立法訴求和立法模式，這種分立的立法和監管過(guò)程往往不利于一個(gè)有效的移動(dòng)電子商務(wù)法律的產(chǎn)生，因而在移動(dòng)電子商務(wù)立法過(guò)程中，統一移動(dòng)電子商務(wù)的監管部門(mén)，并以該部門(mén)為主導，制定針對移動(dòng)電子商務(wù)的經(jīng)濟法規對于移動(dòng)電子商務(wù)法律體系的形成十分重要。因而本文認為，一個(gè)統一的立法主導機構是一個(gè)合理的移動(dòng)電子商務(wù)經(jīng)濟法規的立法模式的重要前提與立法基礎。

　　綜上所述，移動(dòng)電子商務(wù)作為未來(lái)新興的商務(wù)交易模式，對其立法過(guò)程中所應當考慮的立法特點(diǎn)進(jìn)行分析，從而在立法過(guò)程中納入特殊的立法模式設計，是未來(lái)移動(dòng)電子商務(wù)立法領(lǐng)域應當關(guān)注的主題。

　　參考文獻：

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　　2.孫占利.國際電子商務(wù)立法：現狀、體系及評價(jià)[J].學(xué)術(shù)界，2008(4)

　　3.韓學(xué)平，孔令秋.電子商務(wù)法[M].東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2008(本文作者:華紅艷)

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