淺談中美避風(fēng)港規則研究比較
論文摘要： 2006年頒布實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》在我國正式確立了避風(fēng)港規則，此原則最早見(jiàn)諸于美國的《千禧年數字版權法》。我國避風(fēng)港原則是在對美國借鑒的基礎上形成，但是，在移植過(guò)程中發(fā)生了嚴重的水土不服。本文通過(guò)對中美避風(fēng)港原則形成背景及內容的比較來(lái)探究問(wèn)題出現的原因，并提出相應的建議，促進(jìn)避風(fēng)港規則在我國發(fā)揮應有作用。
論文關(guān)鍵詞： 避風(fēng)港 移植 版權
1998年美國《千禧年數字版權法》最早規定了避風(fēng)港原則，美國國會(huì )的報告表明避風(fēng)港規則的立法目的主要有兩個(gè)方面：第一，明確服務(wù)提供者可能的版權侵權責任，使服務(wù)提供者可以在準確預測法律風(fēng)險的情況下，正常經(jīng)營(yíng)和發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)。第二，建立一種激勵機制，鼓勵服務(wù)提供者與版權人密切合作，共同應對數字網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中的版權侵權問(wèn)題，有效制止網(wǎng)絡(luò )侵權行為的蔓延。也就是說(shuō)，在計算機迅速發(fā)展的信息時(shí)代，避風(fēng)港原則是為了要在信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保護版權人利益之間找到平衡點(diǎn)，既避免網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商承擔過(guò)多的責任，最終把成本轉嫁到用戶(hù)身上，又防止侵權者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )大肆侵犯版權人利益，阻礙其創(chuàng )作的熱情。從司法實(shí)踐看，自《千禧年數字版權法》實(shí)施以來(lái)，美國法院處理有關(guān)避風(fēng)港的案件只有20多個(gè)，這說(shuō)明避風(fēng)港規則在美國得到了良好的運行，為版權人和網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商之間矛盾的解決提供了可行的標準。我國自2006年《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》頒布實(shí)施以來(lái)，作家、歌手及影視版權人訴網(wǎng)站的案例不減反增，而且各法院對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者援引避風(fēng)港規則進(jìn)行抗辯的認定也不相同，出現了同案不同判的情況，使得避風(fēng)港規則的效果不盡如人意。
一、原因分析
為何相同的制度產(chǎn)生的結果卻如此迥異?首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進(jìn)難以達到預期的效果。此外，我國在立法過(guò)程中既未完全引進(jìn)避風(fēng)港規則的精華之處，又未能對其缺陷加以完善，以致我國的避風(fēng)港規則在實(shí)行的過(guò)程中爭議不斷。下面進(jìn)行具體分析。
(一)立法背景
美國版權侵權責任的基本規則包括直接侵權責任規則和間接侵權責任規則。美國《版權法》第106條為獨創(chuàng )性作品的作者設定了一系列的專(zhuān)有權利，其中包括復制權、表演權、展示權、發(fā)行權等。任何個(gè)人未經(jīng)版權人授權而對其作品進(jìn)行復制、表演、展示等行為直接侵犯了版權人的專(zhuān)有權利，是直接侵權人，應承擔直接侵權責任。直接侵權責任是嚴格責任，即責任的承擔不需考慮侵權者是否知道或其主觀(guān)意圖如何，但是侵權意圖的有無(wú)會(huì )影響承擔賠償的額度。在美國版權法理論中，“間接侵權”是相對于“直接侵權”而言的，它是指即使行為人未直接實(shí)施受專(zhuān)有權利控制的行為，但是其行為與他人的“直接侵權”行為之間存在特定關(guān)系，也可基于公共政策原因被法律界定為侵權行為。在前《千禧年數字版權法》時(shí)期，美國的司法實(shí)踐中，對服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò )服務(wù)引發(fā)的侵權現象，服務(wù)提供者承擔的有的是直接侵權責任，也有的是間接侵權責任。已有的法律制度和司法判例案已經(jīng)不能夠應付在紛繁復雜數字網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下服務(wù)提供者的侵權責任問(wèn)題。因此，在《千禧年數字版權法》沒(méi)有出臺之前，服務(wù)提供者因其服務(wù)行為承擔何種責任是一個(gè)在法律上復雜且不明確的問(wèn)題。這無(wú)疑加重了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商的侵權風(fēng)險，增加了信息行業(yè)的發(fā)展成本，加重這一新興行業(yè)的持續發(fā)展的負擔。在此背景下，國會(huì )通過(guò)鼓勵網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商和版權人進(jìn)行一系列激烈的談判與協(xié)商，最終對雙方利益進(jìn)行平衡出臺了“在線(xiàn)版權侵權責任限制法案”(該法案歸入《千禧年數字版權法》第二部分)，它設立了為美國首創(chuàng )，并為其他國家紛紛借鑒的“避風(fēng)港”規則。使得符合主體要求的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在滿(mǎn)足一定條件的情況下享有一定的責任限制，確定了其風(fēng)險的承擔。
雖然目前我國知識產(chǎn)權保護制度形成了完整的法律體系，并且與國際標準一致，但是我國對知識產(chǎn)權的保護起步較晚。在2006年《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》出臺前，只有2001年經(jīng)修改的《著(zhù)作權法》和最高人民法院的相關(guān)司法解釋對著(zhù)作權人的權利進(jìn)行保護，而且在《著(zhù)作權法》中規定，對于信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的具體表現形式和保護方式由國務(wù)院另行規定。也就是說(shuō)在知識產(chǎn)權保護捉襟見(jiàn)肘的大背景下，作者信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的保護是難以達到像美國這這種知識產(chǎn)權大國的水平。此外，由于我國知識產(chǎn)權保護歷史較短，公民的版權意識淡薄，侵犯著(zhù)作權的情況頻發(fā)，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權意識淡薄的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，在利益的驅使下忽視了對版權人權益的維護，使網(wǎng)絡(luò )擴大了侵權人對權利人的侵害。在此背景下，《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》應運而生，正如《條例》第一條所說(shuō)，其立法目的是”為保護著(zhù)作權人、表演者、錄音錄像制作者(以下統稱(chēng)權利人)的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，鼓勵有益于社會(huì )主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng )作和傳播”。也就是在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商和權利人利益失衡的情況下，通過(guò)立法維護弱者權益。
通過(guò)以上對比不難看出，美國避風(fēng)港規則的確立是在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者與權利人勢均力敵的情況下，以促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)持續發(fā)展為宗旨而產(chǎn)生的。而我國是在后者明顯弱勢的情況下，出現在以保護權利人利益為立法目的法規中的。立法背景的差異在規則中并沒(méi)有體現，其中移植的因素顯而易見(jiàn)，這也就使得實(shí)踐中問(wèn)題的出現不可避免。
(二)內容分析
我國的避風(fēng)港規則從美國移植而來(lái)，美國避風(fēng)港規則內容本身的缺陷加之我國立法過(guò)程中的不適當變動(dòng)，使得我國避風(fēng)港規則難以實(shí)現立法目的保護權利人權利。
第一，我國的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》并未完全采用美國《千禧年數字版權法》所規定的有關(guān)避風(fēng)港規則適用的一般性條件�！肚ъ陻底职鏅喾ā芬幎ㄒ鼙茱L(fēng)港的庇護，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者必須滿(mǎn)足的基本條件之一是“采用并實(shí)施了停止為侵權者服務(wù)的政策”。該政策包括兩方面的內容：(1)采用并公開(kāi)關(guān)于在適當的時(shí)候對重復侵權者停止服務(wù)的政策。如在網(wǎng)站上發(fā)表聲明，說(shuō)明在什么情況下會(huì )對多少次以上的重復侵權者停止服務(wù);(2)以合理的方式執行這一政策，如建立健全的通知舉報制度，包括指定接收侵權通知的代理人，正確的聯(lián)系方式等，并在知道有某一反復侵權的用戶(hù)存在時(shí)，或者在收到合格的對某一侵權者的多次舉報后，停止實(shí)施對其的服務(wù)�！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》雖然規定了幾類(lèi)不同的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規則的條件，卻沒(méi)有規定類(lèi)似于上述條款的一般性條件。這就導致重復侵權行為難以避免，服務(wù)提供商經(jīng)權利人合法通知后對侵權作品進(jìn)行刪除，刪除后侵權人可以繼續上傳，侵權人上傳作品的時(shí)間要遠小于權利人和服務(wù)商發(fā)現及刪除的時(shí)間。這就使得權利人權利的保護面臨著(zhù)一個(gè)尷尬的處境：服務(wù)商有義務(wù)按照權利人的合理要求刪除侵權作品，可是又不能夠保證其所提供的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)不再出現同樣侵權的情況。在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)鋪天蓋地的存在于我們生活中的時(shí)代里，用戶(hù)通過(guò)無(wú)償的手段獲取權利人的智力成果，將嚴重損害權利人的利益，阻礙知識產(chǎn)品的創(chuàng )作。
第二，避風(fēng)港規則的一個(gè)關(guān)鍵部分就是“通知刪除”程序。即在版權人發(fā)送“合格的通知”的情況下，服務(wù)提供者應當立即做出反應，移除被指控侵權的材料或者屏蔽對材料的訪(fǎng)問(wèn)，即《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第二十三條規定的“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權利人的通知書(shū)后，根據本條例規定斷開(kāi)與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任”。不管是美國的《千禧年數字版權法》還是我國的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》都規定了通知的內容，但是實(shí)踐中對不合格通知界定卻存在著(zhù)爭議，如正是由于對不合法通知法律效果的認定不同，導致了案件情況基本相同的環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司(雅虎中國網(wǎng)站的所有者)案和7大唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò )傳播權案出現了截然相反的結果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務(wù)為由判決其承擔賠償責任，而后一案中法官卻認為不應讓百度承擔過(guò)度的審核義務(wù)為由判決百度勝訴。
第三，通知刪除程序中接到通知后應及時(shí)對侵權作品予以刪除，但是對及時(shí)的時(shí)間到底是多長(cháng)我國立法卻沒(méi)有規定。美國參議院委員會(huì )關(guān)于通過(guò)《千禧年數字版權法》的報告中建議，不同的技術(shù)情形或變化的情況可能需要制定不同的“迅速回復”的時(shí)間標準。在某些情形下，第三方侵權者所發(fā)布的享有著(zhù)作權的圖片可能在24時(shí)之內導致其他用戶(hù)數以百萬(wàn)計的下載量，在這種情形之下可能要求服務(wù)商的迅速回復在4到5個(gè)小時(shí)之內。相比之下，其他情況也許應當延遲回復時(shí)間，比如服務(wù)商覺(jué)得有必要咨詢(xún)律師。因情況不同而適用不同的時(shí)間標準。而我國卻缺少關(guān)于這方面的規定，導致的惡果是除部分服務(wù)商刪除不及時(shí)外，更有服務(wù)商惡意拖延對通知的審查時(shí)間，擴大作品的非法傳播范圍，侵犯權利人利益，更有甚者如熱播影視的權利人遭受巨大的經(jīng)濟損失。
二、完善建議
筆者根據以上對比和分析就我國目前避風(fēng)港規則的適用提出相應建議。
第一，避風(fēng)港規則的適用應以保護權利人權利為本位。正如前文所述，我國避風(fēng)港規則是在力量對比失衡的情況下產(chǎn)生的，而且，隨著(zhù)科技的進(jìn)步網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商控制侵權的能力日漸增強，而權利人維權的境況卻沒(méi)有得到好轉，所以，在適用避風(fēng)港規則的實(shí)踐中應當更加注重保護權利人。在法律規定的模糊地帶，要多做有利于權利人的解釋?zhuān)诖_定侵權的案件中應加重服務(wù)商的賠償標準，簡(jiǎn)言之，法官應在自由裁量的幅度內適度的做有利于權利人的判決。
第二，對不同情況不合格通知的認定設定靈活的標準。不合格通知是否能夠產(chǎn)生法律效力關(guān)鍵在于該不合格通知是否會(huì )影響服務(wù)提供者對侵權行為的主觀(guān)認識狀態(tài)，也就是說(shuō)，若果該不合格通知雖然沒(méi)能完全符合《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》的規定，但是并不影響對侵權行為的認定則應判定其有效，反之則可以視為無(wú)效。但是，對于不合格通知的也應分情況處理，對于明顯屬于惡意提供的可以直接判定無(wú)效，而對于那些因為權利人疏忽或能力不足導致通知不合格的，服務(wù)商應組織專(zhuān)門(mén)人員提供幫助和指導，使權利人免于因為法律知識或其他方面知識的欠缺遭受侵權。
第三，及時(shí)刪除侵權作品要以網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商不斷提高檢測盜版為基礎。軟件檢測盜版的能力和水平不盡相同，難以確定統一的標準。但是，可以要求服務(wù)提供商安裝統一規格的軟件，使用先進(jìn)的過(guò)濾技術(shù)，以此作為服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規則的前提條件。這樣既能督促網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商增強版權意識，維護版權人權利，又能為法院判案提供可操控的標準。
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