網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的制度設計與認定思路論文

　　海量、快速、便捷傳播作品的特點(diǎn)使得互聯(lián)網(wǎng)成為版權保護的眾矢之的�？梢哉f(shuō)，網(wǎng)絡(luò )版權侵權已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現最多、表現最復雜、爭議最大的侵權問(wèn)題之一�；ヂ�(lián)網(wǎng)商業(yè)化以來(lái)，出現了很多種網(wǎng)絡(luò )版權侵權形式，包括但不限于以下行為種類(lèi) :復制侵權行為、緩存侵權行為、鏈接侵權行為、搜索侵權行為、存儲侵權行為、聚合侵權行為、屏蔽侵權行為、修改侵權行為、播放侵權行為，等等。當然，上述這些網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為，只是常見(jiàn)的和典型的網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為。需要注意的是，上述侵權行為指向的技術(shù)現象并不必然構成侵權行為，這些技術(shù)現象產(chǎn)生的行為是否構成侵權行為仍需根據具體情況進(jìn)行判斷。

　　一、網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的規則選擇。

　　網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任規則的系統建立，應該始自美國《數字千年版權法案》（DMCA）。因為我國互聯(lián)網(wǎng)傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，在世界范圍內亦緊步美國后塵，所以我國在網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任規則方面，很大程度上是與美國同步的并處于前沿階段，主要的規則有：技術(shù)中立原則、避風(fēng)港原則、紅旗標準、服務(wù)器標準、用戶(hù)感知標準、實(shí)質(zhì)呈現標準、鏈接不替代原則、專(zhuān)有權標準，以及提供標準，等等。

　　技術(shù)中立原則是一個(gè)宏觀(guān)的、相對寬泛的大原則，立法上有相關(guān)法律條文予以體現，規定了純粹提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商享受一定程度的免責，但該類(lèi)規定也是概括性的，能否據此免責還是要看具體情形是符合哪種技術(shù)中立的法定免責條件。避風(fēng)港原則是一個(gè)確定性的規則，立法上直接體現為我國《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第 22 條，該條明確規定了享受避風(fēng)港免責的五項必要條件。需要強調的是，避風(fēng)港原則是一個(gè)侵權責任的特殊性規則，不是只要“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間”就享受避風(fēng)港免責，而是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的具體信息存儲行為完全達到了避風(fēng)港條款的五項條件才能免責，而且這五項條件缺一不可。紅旗標準、服務(wù)器標準、用戶(hù)感知標準、實(shí)質(zhì)呈現標準、鏈接不替代原則、專(zhuān)有權標準這幾項規則都是在處理一定類(lèi)別的網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任案件時(shí)形成的規則標準，在規則形成的當時(shí)對于處理特定類(lèi)型的案件發(fā)揮了一定作用，但這些規則都沒(méi)有形成正式的立法意義上的規則。當然，從長(cháng)期來(lái)看，個(gè)別時(shí)候對于某些類(lèi)型的特定案件也可能會(huì )發(fā)揮規則方面的積極作用。

　　提供標準被網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任立法和相關(guān)司法解釋所采納。之所以提供標準被立法所采納，是因為除此之外的上述各項標準都或多或少存在著(zhù)不確定性和其他缺陷，例如，紅旗標準主要針對幫助侵權的情況，并且可能賦予法官過(guò)大的自由裁量權。

　　如上所述，技術(shù)中立原則宏觀(guān)寬泛，避風(fēng)港原則又是例外特殊性原則。所以，具有正面的、一般性的、普遍性的規則特點(diǎn)的提供標準就成為判斷網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的主要標準。提供標準中的“提供”,是指“特定主體傳播作品的行為”.版權法保護的是作品，而且是有版權的作品。一個(gè)特定主體提供作品的行為，如果是合法傳播就不侵權，如果是違法傳播就構成侵權，所以這里的提供就是作品傳播的意思。提供標準的實(shí)質(zhì)即是將侵權責任規則明確為作品傳播行為規則，這樣一方面可以將網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的實(shí)質(zhì)問(wèn)題弄清楚，另一方面也可以行之有效地將傳統版權法的侵權責任規則合理適用于網(wǎng)絡(luò )版權侵權的新情況�？傊�，網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任規則并不應該是徹底的新規則新標準，而應該是以相對普適的規則為主導，輔之以新規則應用于特殊情況。

　　二、網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的制度設計。

　　網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任制度比較復雜，一個(gè)重要原因是我國的民商事侵權責任制度比較混亂。因立法傳統使然，我國侵權責任的基本立法體系是來(lái)自大陸法系，我國《民法通則》所涉及的侵權責任制度即是如此，但是，后期的侵權責任立法特別是知識產(chǎn)權侵權責任立法，在秉持傳統民事侵權責任制度的同時(shí)，又大量借鑒吸收了普通法系的直接侵權和間接侵權制度。于是，我國網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任制度就出現了相對復雜的局面 :民法、《侵權責任法》的版權侵權責任基本維系的是一般侵權和多數人侵權的制度設計，其中多數人侵權包括共同侵權和非共同侵權。而《著(zhù)作權法》及相關(guān)法規則另外一定程度上引入了直接侵權和間接侵權制度。尤其是最高人民法院有關(guān)網(wǎng)絡(luò )版權的司法解釋和具體的司法實(shí)踐中明顯體現了直接侵權和間接侵權的制度設計，雖然在法律文件中沒(méi)有使用“直接侵權”和“間接侵權”詞匯，但是把相關(guān)規則的內容完整體現在了法律文件當中，部分司法解釋中既有一般侵權與共同侵權，又有直接侵權與間接侵權，在適用時(shí)經(jīng)常會(huì )發(fā)生沖突或者混亂的現象。所以，對于我國網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的制度設計來(lái)說(shuō)，不是缺乏制度安排，而是制度安排得相對雜亂，責任制度不夠明晰，給網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的認定帶來(lái)了法律制度上的應用難度。這個(gè)問(wèn)題，在目前我國《著(zhù)作權法》修改中就有體現，我國《著(zhù)作權法》修訂草案送審稿“權利的保護”一章試圖增加網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任制度，因為沒(méi)有解決好傳統版權侵權制度和網(wǎng)絡(luò )版權侵權制度之間的關(guān)系問(wèn)題，實(shí)際造成了規則混亂，徒增了一定爭議。實(shí)際上，在《著(zhù)作權法》修改過(guò)程中，為了更為有效地解決網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任問(wèn)題，并不應該過(guò)于“求新求全求變”,而應該在現有的“法律責任和執法措施”制度設計體系下進(jìn)行微調，將必要的極具特殊性的網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任規則加入到現有條款框架中，保持制度設計的穩定性，這樣也有利于擱置爭議、盡快實(shí)現《著(zhù)作權法》的第三次修訂。

　　三、網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任認定的思路。

　　針對具體的網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任案件，我們應該對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的具體網(wǎng)絡(luò )傳播作品行為進(jìn)行綜合判斷，這種綜合判斷應該從以下幾個(gè)方面入手。

　　首先，網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任指向的客體應該是版權法的保護對象--作品。不管是網(wǎng)絡(luò )版權時(shí)代還是傳統版權時(shí)代，沒(méi)有版權作品存在就談不上承擔版權侵權責任。網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的視角下，保護對象的作品表現形式更為豐富，除了傳統的作品形式之外，一些新型保護對象層出不窮地出現，例如：

　　網(wǎng)絡(luò )視頻、網(wǎng)絡(luò )圖片、網(wǎng)絡(luò )音樂(lè )、網(wǎng)絡(luò )游戲、手機游戲、直播作品、網(wǎng)絡(luò )表情，等等。所有這些可能的作品形式，只要滿(mǎn)足版權法對于獨創(chuàng )性和可復制性的要求，形成有效的版權作品，就受到版權保護。需要注意的是，版權法的保護對象一定是作品，但不是所有的作品都是版權法的保護對象。我國《著(zhù)作權法》明確規定了該法不適用于以下“作品”:

　　法律、法規、國家機關(guān)決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文，時(shí)事新聞，歷法、通用數表、通用表格和公式。

　　其次，網(wǎng)絡(luò )版權的權利歸屬應該明確。網(wǎng)絡(luò )版權的權利歸屬問(wèn)題，主要包括主體的適格性和權利的有效性。主體的適格性，是指該網(wǎng)絡(luò )版權的權利人不存在瑕疵，權利人或者由原創(chuàng )獲得版權權利，或者由授權取得版權權利，或者由繼承取得版權權利。一些網(wǎng)絡(luò )平臺通過(guò)簡(jiǎn)單的聚合將作品集結，這種行為不但不能享有版權權利，還可能因為行為不當而構成侵權責任。權利的有效性，是指權利人的版權處于有效期內。網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任認定，對于新型網(wǎng)絡(luò )作品的權利有效期的認定需要注意區分自然人作品和法人作品的不同情況，對于自然人作品有效期的認定按照傳統版權法的規則即可，但法人作品的有效期需要考察其發(fā)表時(shí)間，這個(gè)發(fā)表時(shí)間問(wèn)題在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代變得復雜了，相關(guān)舉證變得非常重要。

　　再次，網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的認定應該按照“先特殊，后一般”的思路�！跋忍厥狻�,是指優(yōu)先適用特殊的法定規則，即優(yōu)先適用立法上所明確規定的具體侵權行為條款，這里所說(shuō)的立法包括法律、法規和司法解釋。我國在網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任領(lǐng)域，存在著(zhù)一些描述具體侵權行為的規則，這些“具體”的規則應該得到優(yōu)先適用，這樣做也符合“特殊法優(yōu)于一般法”的法理�！昂笠话恪�,是指沒(méi)有特殊規則的情況下，或者侵權行為的判斷出現了爭議的情況下，應該用侵權責任構成的一般制度來(lái)解決問(wèn)題。

　　我國民法和《侵權責任法》所確定的一般侵權責任構成要件應該也完全可以適用于網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的認定上。在沒(méi)有具體規則可以用于網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任認定時(shí)，侵權責任構成要件制度來(lái)解決問(wèn)題不但不過(guò)時(shí)，而且還會(huì )發(fā)揮出意想不到的良好作用。

　　其中，過(guò)錯原則可以結合推定過(guò)錯原則來(lái)綜合運用，這樣對于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承不承擔賠償責任等問(wèn)題都可以很好解決，甚至可以實(shí)現更加公平正義的裁判結果。

　　最后，網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任例外制度應該予以考慮。如果按照上述三個(gè)方面進(jìn)行判定，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)已經(jīng)構成了網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為（在沒(méi)有完成最后這個(gè)階段之前，更準確的表述應該是涉嫌侵權行為），此時(shí)，就剩下最后一個(gè)步驟，考察該涉嫌侵權行為是否存在著(zhù)例外制度的庇護。

　　總結起來(lái)，網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的例外制度包括以下幾種 :一是合理使用制度�！吨�(zhù)作權法》所明確規定的合理使用情形可以作為侵權責任的例外，但是，因為我國《著(zhù)作權法》沒(méi)有與時(shí)俱進(jìn)地將網(wǎng)絡(luò )的合理使用情況考慮進(jìn)去，這導致合理使用制度還不能在網(wǎng)絡(luò )空間完全發(fā)揮作用。二是法定許可制度。我國《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》規定了信息網(wǎng)絡(luò )課件的法定許可制度和通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向農村提供特定作品的準法定許可制度。實(shí)際上，目前我國亟待在網(wǎng)絡(luò )轉載摘編法定許可制度上實(shí)現突破，化解目前該領(lǐng)域客觀(guān)存在的傳播產(chǎn)業(yè)急需、制度配套落伍、權利人利益保護不利交織存在的現實(shí)困境。三是權利用盡制度。

　　在此方面，網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的例外與傳統版權侵權責任的例外并無(wú)不同。四是網(wǎng)絡(luò )版權領(lǐng)域的技術(shù)中立原則和避風(fēng)港原則。如前所述，這兩種制度雖然不能成為判斷網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的普遍標準，但并不妨礙它們成為網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的例外制度。

　　另外，我們在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的認定時(shí)，還要正確處理好《民法通則》《侵權責任法》《著(zhù)作權法》和《反不正當競爭法》的關(guān)系�！睹穹ㄍ▌t》《侵權責任法》《著(zhù)作權法》《反不正當競爭法》都可以在網(wǎng)絡(luò )版權的侵權責任認定中發(fā)揮作用，是基本法的效力層次，也是基礎性的法律規則。需要指出的是，《民法通則》因歷史所限，應用于網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的認定作用有限，而《侵權責任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的侵權責任就是第 36 條的 3 款規定，該規定并不能很好地解決網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的認定問(wèn)題，既不能成為網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的構成制度，也不能成為網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的免責制度，而某種程度上是二者的雜糅簡(jiǎn)化版，給現實(shí)中判斷網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任帶來(lái)困難。關(guān)于引入《反不正當競爭法》規制網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的問(wèn)題，筆者并不主張在發(fā)生網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的情況下，援引《反不正當競爭法》的原則性條款解決問(wèn)題。如果《著(zhù)作權法》作為知識產(chǎn)權領(lǐng)域的基本法，在權利保護和侵權責任認定方面可以解決網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任問(wèn)題，或者說(shuō)相關(guān)司法解釋也存在著(zhù)網(wǎng)絡(luò )版權侵權責任的條款，就應該用這些法律法規和司法解釋來(lái)解決問(wèn)題�！斗床徽�當競爭法》的主要目的是維護市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，保護經(jīng)營(yíng)者和消費者的利益。只有在網(wǎng)絡(luò )版權相關(guān)法律法規都沒(méi)有規定，或者不能給予經(jīng)營(yíng)者利益以必要保護時(shí)，《反不正當競爭法》作為補充性的法律救濟手段才可以引入。

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