關(guān)于“不知法律不免責”原則

內容摘要：在國外刑法理論中“不知法律不免責”是一條古老的規則，在社會(huì )發(fā)展節奏十分緩慢的歷史時(shí)代是完全正確的。但是，隨著(zhù)社會(huì )生活的日益復雜，這一規則面臨著(zhù)一些爭論與題目。本文對國內外理論及實(shí)務(wù)界對這一規則的不同態(tài)度和理論依據進(jìn)行了闡釋?zhuān)�并結合我國的實(shí)際對“不知法律不免責”規則提出了質(zhì)疑。
　　關(guān) 鍵 詞：法律錯誤，犯罪故意，違法性熟悉，地方性熟悉　　一、歷史沿革　　“不知法律不免責”（Ignorantia juris non excusat ）是大陸法系和英美法系的一個(gè)固然在法律上沒(méi)有明確規定但在司法實(shí)踐中被普遍遵循的原則。根據這一原則，歷來(lái)的通說(shuō)把刑法上的錯誤分為事實(shí)錯誤和法律錯誤兩類(lèi)，并以為事實(shí)錯誤阻卻故意，法律錯誤不阻卻故意�！　　安恢�法律也不能免責”原則，起源于一概不答應熟悉錯誤的諾曼底時(shí)期的盡對責任。關(guān)于事實(shí)熟悉錯誤，在13世紀的布萊克頓的教科書(shū)中，已承認其為抗辨理由；與此相對，關(guān)于法律熟悉錯誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vanx案。該案判旨以為，即使不知英國法律，但由于熟悉到被起訴的事實(shí)，不知法律也不成其為抗辨理由�！　∪魏我粋�(gè)法律原則的產(chǎn)生都同一定的歷史背景相聯(lián)系�！安恢�法律不免責”這個(gè)原則在社會(huì )發(fā)展節奏十分緩慢的歷史時(shí)代是完全正確的。中世紀的法律以為“行為人主觀(guān)意圖與懲罰無(wú)關(guān)，由于法律懲罰的是行為本身”，那時(shí)的法律尚未發(fā)現蓄意殺人與偶然殺人有不同之處。盡管今天的普通法比其源頭安德魯——德國氏族法來(lái)說(shuō)已有很多進(jìn)步，但“法律錯誤或不知不可辯護”這一規則仍然沒(méi)有變化地流傳到今天……然而，產(chǎn)業(yè)革命加快了歷史前進(jìn)的步伐，新的法律規范不斷大量涌現，其中不少規范同千百年來(lái)依據共同習慣形成的道德觀(guān)念聯(lián)系不甚緊密。因此，在當今社會(huì )若不加區分地死守“不知法律不免責”這個(gè)原則，就可能導致與情理相悖離的現象。因而，在西方一些國家的司法實(shí)踐，乃至于立法中出現了某些變通。在當代西方各國刑法之中，對法律錯誤可作辯護理由持最寬容政策的是德國刑法典第17條的規定：“假如行為人在實(shí)施行為時(shí)缺乏實(shí)行不法的熟悉，那么，他就是無(wú)責任地行動(dòng)的，假如他不能避免這種錯誤。假如行為人能夠避免錯誤，那么，可以根據第49條第1款（該款為”特別的法律輕處根據“�！�—筆者注）輕處刑罰�！�，在美國，一些例外的判例紛紛出現，特別是《模范刑法典》第204條第（3）項更是明文規定，“確信其行為在法律上不構成犯罪時(shí)，如有下列所規定的情形，可作為對基于其行為所生之罪的追溯的抗辯：（a）行為人不知規定犯罪之制定法或其他成文法規的存在，且在實(shí)行被追訴的行為時(shí)，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時(shí)……”�！　￠L(cháng)期以來(lái)，我國刑法理論界普遍認同“不知法律不免責”的原則。而且，這一原則在司法實(shí)踐中也一再被引用。然而，近年以來(lái)，開(kāi)始有不少學(xué)者對這一原則提出了質(zhì)疑。在立法上，關(guān)于刑法中錯誤題目，始終是我國刑事立法的空缺點(diǎn)。據先容，在刑法典制定過(guò)程中，曾于第22稿第17條規定：“對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責任；但是根據情節，可以從輕或者減輕處罰�！钡�在第33稿中卻刪掉了該條內容。1979年刑法典對事實(shí)錯誤和法律錯誤均未以法條的形式明文規定。一些學(xué)者在起草刑法修改理論案時(shí)，建議對事實(shí)錯誤加以規定，但未能被1997年刑法典所采納�！　《� 相關(guān)的理論論述　　“不知法律不免責”的原則之所以在理論界和實(shí)務(wù)界中占據主導地位，是由于很多理論在支持這個(gè)規則，該規則的存在維持著(zhù)很多非常重要的社會(huì )利益。這些社會(huì )利益包括：協(xié)助司法活動(dòng)、鼓勵知識、遵遵法律、保持司法規則的一致性。不得不指出的是，所有這些理論都太過(guò)于實(shí)際和功利。假如從個(gè)人利益的角度考慮，一個(gè)人只有當有意地實(shí)施他明知是犯罪的行為時(shí)才構成犯罪�，F在，很多人對“法律錯誤不可辯護”這一規則持批評態(tài)度，采用該規則的功利性原因已受廣泛的質(zhì)疑。下面本文將對有關(guān)的論點(diǎn)作一下扼要的先容：　�。ㄒ唬┮话阈缘睦碚撎接憽　�1、國外學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)。英美刑法理論一般從三方面說(shuō)明上述原則的根據：第一，具有責任能力的人，即應當知道法律。布萊克斯頓說(shuō)：“具有辨別能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律熟悉錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言�！钡诙�，假如法律熟悉是免責事由，則被告人經(jīng)常主張法律熟悉錯誤，事實(shí)上又難以證實(shí)，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客觀(guān)含義，法律是具有客觀(guān)含義的規范，刑法所表現的是通過(guò)長(cháng)期歷史經(jīng)驗和多數人社會(huì )***形成的客觀(guān)倫理。當法律與個(gè)人的信念相對立時(shí)，法律處于優(yōu)先地位，故法律熟悉錯誤不是免責理由。大陸法系國家的學(xué)者也多從這幾方面加以論述，此處不再贅述�！　�對“不知法律不免責”原則的主要反對理由是“懲罰一個(gè)遵遵法律，以為自己行為正當的人是顯然錯誤的”、“懲罰對象應當在主觀(guān)上具有道德可責性”。由于在古代大多數犯罪行為本身就是罪惡的，所以以上對“法律錯誤不可辯護”的反對理由對古代意義不大，然而現代社會(huì )立法機關(guān)規定出很多“法定犯罪”，法律“預先假定人人都懂法律”就無(wú)論從事實(shí)上還是邏輯上都站不住腳�！　�2、我國學(xué)者的論述。我國有學(xué)者從實(shí)體法和程序法兩方面來(lái)論證“不知法律不免責”原則的公道性。實(shí)體法方面的理由是：首先，刑法規范是以千百年來(lái)人們共同的社會(huì )實(shí)踐、習慣和常識為基礎的，因而這些規范可以推定為人所共知，“殺傷無(wú)辜”、“******”、“偷盜”等等，即使不知法的人，也都知道這是不能容許的錯誤行為。其次，作為犯罪要件的罪過(guò)，其內容并不要求包含熟悉行為的違法性，因此不知法完全不影響罪過(guò)的成立。訴訟法方面的理由是，假如實(shí)體規范被推定為人所共知，訴訟上就會(huì )碰到很多困難，甚至無(wú)法執行實(shí)體法。假定被告說(shuō)：“我不知道法律上規定這種行為是犯罪”。這句話(huà)無(wú)需進(jìn)一步舉證證實(shí)，由于他本人就是證據；但控告一方要進(jìn)行反駁是很困難的，有時(shí)簡(jiǎn)直是不可能的。為了訴訟順利進(jìn)行，確立“不知法律不免責”這個(gè)條件是必要的。 有學(xué)者以為刑法規范具有兩重性，并在此基礎上論述“不知法律不免罪”原則：“……從概念上區分刑法的兩重性具有重要的理論意義和實(shí)踐意義，能夠藉此進(jìn)一步明確刑法功能的兩個(gè)重要側面：第一，要求社會(huì )成員普遍遵守的刑法規范，通常只需反映規范的表層內容——具體的行為方式以及同行為相聯(lián)系的社會(huì )危害性，這是刑法制裁犯罪的社會(huì )生活基礎。因此，法律只要求社會(huì )成員從一般社會(huì )準則和道德要求的層次上了解刑法的基本精神，并不要求行為人必須全面正確地把握犯罪的構成要件�！�不知法不為罪不得作為犯罪人免除刑事責任的理由’的刑法格言即源于此”。一種比較有中國特色的論據是以為我國目前有相當數目的法盲存在，在當前條件下，要求人們都明知自己的行為是不是違法犯罪，從而將法盲排除在故意犯罪之處，是不現實(shí)的，是脫離我國實(shí)際的。并以為“這種做法會(huì )鼓勵人們不學(xué)法，不懂法，由于不懂法的人不承擔刑事責任，懂法的人則會(huì )承擔刑事責任，這顯然不公平�！�
　與此針?shù)h相對的是，部分學(xué)者以為：法律是規范人們行為的標準，是個(gè)人決定其作為或不作為的依據。知法而犯法的，表明行為人“對法有敵意”，國家便擁有對其進(jìn)行處罰的依據。因此“不知法不為罪”不僅有其深厚的觀(guān)念基礎，而且有其法理依據。針對上述學(xué)者提出的我國目前存在相當數目的法盲，將法盲排除在故意犯罪之外分歧我國國情的理由，馮軍博士以為“法盲中的大多數在良心的看管下成為遵法者，就是那些犯了法的法盲也有種種情形……對于法盲中那些由于教育環(huán)境的惡劣、物質(zhì)生活的窮困等沒(méi)能知法，不幸誤犯了法律者，有什么理由不把他們排除在故意犯罪之外？” 針對有學(xué)者提出的不懲罰法盲會(huì )鼓勵人們不學(xué)法、不懂法，懲罰知法者而放縱法盲不公平的理由，馮軍以為“至于說(shuō)要求有違法性熟悉，就會(huì )鼓勵人們不學(xué)法，甚至會(huì )產(chǎn)生不公平，也是片面的看法。法是保障公民權利的，人們學(xué)法、知法、遵法是為了保護自己……法本身的功能就是鼓勵人們學(xué)法。為了保護自己，使自己不負刑事責任而不學(xué)法，只有那些卑劣的人才做得出來(lái)，倘若真有這樣的人，不妨寬容他一次，待到下次再犯時(shí)，就完全有理由重重處罰他。知法犯法者應比不知而誤犯者負擔更重的責任，理所當然，有什么不公平的呢？要那些由于種種原因（其中也許有行為人自身的原因）沒(méi)能知法的人，都承擔刑事責任甚至是故意犯罪的刑事責任，實(shí)是過(guò)于苛酷了”�！� 　還有一個(gè)值得留意的現象是，有些學(xué)者已開(kāi)始轉***度，由支持“不知法律不免責”的原則轉變?yōu)閷υ撛瓌t提出質(zhì)疑�！　。ǘ�）道義責任論與功利責任論的爭議　　在刑法理論中，有關(guān)“不知法律不免責”的爭論可以細化為：犯罪故意的內容是否包括行為人對行為的違法性熟悉，進(jìn)而表現為違法性熟悉錯誤能否成為減輕刑事責任的依據�？陀^(guān)主義與主觀(guān)主義是刑法理論上的兩大主要學(xué)術(shù)流派，他們之間的爭論幾乎貫串于刑法理論的始終。在責任領(lǐng)域，道義責任論與社會(huì )責任論成為客觀(guān)主義刑法理論與主觀(guān)主義刑法理論的基本對立點(diǎn)�！　〉懒x責任論的基本觀(guān)點(diǎn)是，犯罪是基于人的自由意志實(shí)施的行為，具有責任能力的人均具有自由意志；故意、過(guò)失實(shí)際上是對基于自由的意識活動(dòng)所實(shí)施的犯罪的熟悉要件，基于這種自由意志的活動(dòng)而實(shí)施犯罪行為時(shí)，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應的刑罰才是正當的。社會(huì )責任論的基本觀(guān)點(diǎn)是，所謂責任，是對社會(huì )有危險的人，被社會(huì )科處作為社會(huì )防衛手段的刑罰的法律地位；犯罪是人的素質(zhì)與環(huán)境的產(chǎn)物，犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由，因此就犯罪行為對行為人加以非難是不可能的；刑法是對犯罪人將來(lái)再犯罪的可能性即性格的危險性，進(jìn)行社會(huì )防衛的手段；正由于犯罪人在性格上具有危險性，所以處于承受社會(huì )的防衛處分的地位，這就是責任。由于基本立足點(diǎn)的不同，道義責任論與社會(huì )責任論的支持者對上述題目做出了不同的回答。堅持社會(huì )責任論的學(xué)者以為，公民有知法的義務(wù)，只要法律上已經(jīng)規定為犯罪行為，行為人對自己行為性質(zhì)的誤解，不影響故意的成立。如不知法能免除刑事責任，后果將是荒謬的�！鞍堰`法性意識做為故意的要件，就即是是公認無(wú)罪，國家自動(dòng)放棄其生存權。為了維護國家的權威，應該肯定違法性意識對成立故意是不必要的�！倍鴱牡懒x責任論出發(fā)的刑法學(xué)者則以為，故意之成立，必須以熟悉違法為要件，一個(gè)人沒(méi)有公然違反法律的意識，就沒(méi)有處罰的理由�！霸跓o(wú)違法性意識的可能性的情況下，承認故意責任，這是單方面夸大國家權威而無(wú)視刑法的意識決定性能的�！贬槍ι鐣�(huì )責任論與道義責任論的爭論，有學(xué)者提出了二者加以拆衷的法定犯與自然犯區別說(shuō)。該說(shuō)為日本著(zhù)名刑法學(xué)家牧野英一所提倡。牧野以為自然犯的規定根植于大眾所奉行的道德原則之中，因此犯此種罪的***性在行為本身中已經(jīng)蘊含，無(wú)須再有違法性意識。而法定犯與社會(huì )成員咸知共守的道義觀(guān)念并無(wú)實(shí)質(zhì)聯(lián)系，僅是出于某種政策的考慮才規定為犯罪的，因此構成此類(lèi)犯罪應具有違法性意識。由于自然犯與法定犯并無(wú)明確的界限，在很多情況下很難判定某種犯罪是自然犯還是法定犯，而且還存在著(zhù)“法定犯的自然犯化”的現象�；�于此，學(xué)者們對自然犯與法定犯區別說(shuō)進(jìn)行了批判。盡管如此，牧野在討論違法性熟悉題目時(shí)，不一概而論，而是在對犯罪類(lèi)型做一定區分后分別下結論的做法確有可取之處。就連他的反對者也不得不承認“以為自然犯、刑事犯不需要違法性的意識但法定犯、行政犯需要的態(tài)度，在面向實(shí)際上具有公道性……”，這種觀(guān)點(diǎn)也開(kāi)始為我國的一些學(xué)者所接受�！　∪�、另一種文本的考查：作為“地方性知識”的法律　　法律更多的是一種“地方性知識”。中國的實(shí)際情況是我們發(fā)現題目、分析題目，進(jìn)而解決題目的出發(fā)點(diǎn)和回宿。中國傳統社會(huì )主要是鄉民社會(huì )，而非市民的社會(huì )（civil society）。鄉下人生活在社會(huì )的最底層，也是最被人瞧不起的。這種狀況到本世紀也沒(méi)有多少改變。在當代中國，盡大多數人口仍然居住和勞作于鄉村�！稗r村”不僅是一個(gè)地域概念，而且是一個(gè)政治概念�！稗r民”不僅是一種職業(yè)身份，而且是一種政策身份。在這個(gè)意義上可以說(shuō)，中國最重要的題目首先是農村、農民題目。所以，研究理論題目要從中國的實(shí)際出發(fā)，就不能不關(guān)注農村、農民題目�！　∏耙欢螘r(shí)間，《被告山杠爺》這部電影放映后曾在法學(xué)界引起了較為廣泛的爭論。山杠爺是一個(gè)非常偏遠的山村的村黨支部書(shū)記，在村中具有很高的威看，但他的職責和品性使他與村里的一些人發(fā)生了沖突，有時(shí)他甚至采取了一些不正當律規定的手段強迫村民。后來(lái)村里有個(gè)媳婦，經(jīng)常打罵婆婆。山杠爺看不過(guò)，在勸告無(wú)效的情況下，山杠爺命人把這個(gè)媳婦抓了起來(lái)，游了街。這個(gè)媳婦深感羞愧，跳河死了。很快，事發(fā)后，公安職員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁，侵犯公民人身自由權。對此，山杠爺感到十分困惑，他無(wú)法弄清自己錯在何處，同樣，村里的人也以為山杠爺并沒(méi)有做錯什么�！　�對于這部電影，不少中國法學(xué)家評論說(shuō)司法職員能夠嚴格執法，他們的做法是正確的。由于法律不能將就某些人落后的觀(guān)念。在法制發(fā)展的過(guò)程中，總需要有人做出犧牲。也只有如此，才能把知法、遵法的觀(guān)念鋼筋鐵骨般打進(jìn)民眾的靈魂中往。筆者對這種觀(guān)點(diǎn)不以為然，由于這種觀(guān)點(diǎn)具有太強的威權主義的意味。假如不加限制，它必定會(huì )導致在其他領(lǐng)域剝奪人們進(jìn)行選擇的自由。正如蘇力所言：“然而我的確對那種大寫(xiě)的普適真理持一種懷疑，由于這種大寫(xiě)的真理有可能變得暴虐，讓其他語(yǔ)境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現代歷史上，這種經(jīng)驗教訓并不少見(jiàn)�！蓖瑫r(shí)，這種觀(guān)點(diǎn)即使動(dòng)機是非常純正的，有時(shí)結果也將與制度設計者的良好愿看背道而馳。它并不能使我們所主張的法律制度建立健全起來(lái)，“由于法制的建立，盡管需要強制，但最主要的是得到人民的自覺(jué)遵從�！痹谝粋�(gè)“被正式法律制度遺忘的山村中”，糾紛的解決更多地依靠于長(cháng)期生活中所形成的規則、習慣和風(fēng)俗。這些要素的結合即是所謂的“地方性法律”。盡管，在當代中國社會(huì )這些“地方性法律”在很大程度上不為制度的設計者所認可，然而，盡管執行“法律”的人可能違反了正式的國家制定法，他的行為一般也能為村民們所接受，具有某種正當性。在正式的法律未來(lái)之前，這些地方性的“法律”作為一種糾紛解決機制，在鄉村中發(fā)揮了良好的作用。然而，正式的法律來(lái)了，原已建立的平衡被打破，這些地方性的“法律”就處于一種極其尷尬的境地。有人***婆婆需要管，可正式的法律又無(wú)法管，同時(shí)還不答應鄉民管。這注定會(huì )破壞人們社會(huì )生活中已經(jīng)習慣了的秩序。
　以此為背景，我們可以重新審閱“不知法不免責”這一原則。在我國還存在較大地區差別、城鄉差別的情況下，對不同地區的人們的法律要求不應該是整潔劃一的。那種“人人都應懂法”的預設很輕易就打破鄉村社會(huì )原有的平衡。即使退一步說(shuō)，法治的建立需要有人做出犧牲，有什么理由由鄉民們做出犧牲呢？又有什么權力強迫他們接受這種以犧牲他們自己的利益換來(lái)的法治呢？這種犧牲是否會(huì )證實(shí)是一種沒(méi)有收益的代價(jià)呢？　　多年以前，費孝通先生在談到鄉土中國的變遷時(shí)指出：“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣往應用這些設備。更進(jìn)一步，在社會(huì )結構和思想觀(guān)念上還得先有一番改革。假如這些方面不加以改革，單把法律推行下鄉，結果法治秩序的好處未得到，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了�！� 在當今社會(huì )結構和人們的思想觀(guān)念尚未發(fā)生根本性變革的情況下，假如刑法往懲罰那些依當地習慣具有正當性而為刑法所禁止的行為，無(wú)論如何都是過(guò)于嚴厲了�！　∵@樣的論述不免會(huì )引起法律普適論者的不滿(mǎn)，然而，理論總是灰色的，生活之樹(shù)常青。生活的實(shí)際不會(huì )因某個(gè)人，甚至是某些人的描述而改變。

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