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法律選擇中的意思自治原則在我國的運用
內容提要: 意思自治原則的歷史發(fā)展是“從身份到契約”與“從契約到身份”兩種運動(dòng)的必然結果。一方面，意思自治原則逐步從合同領(lǐng)域滲透到非合同領(lǐng)域;另一方面，意思自治原則在合同領(lǐng)域里的運用有縮小的趨勢。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋構建了意思自治原則運用的三個(gè)層次，其一是將意思自治原則提高到基本原則的層次，當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律;其二是將意思自治原則作為法律適用的一種具體方法的層次，適用于合同、侵權、物權、婚姻家庭等領(lǐng)域;其三是排除或者限制意思自治原則適用的層次，主要體現在弱者權益保護原則、直接適用的法與政策導向等方面。這種體系化的規定雖然符合現代國際私法的發(fā)展趨勢，但其實(shí)際的運用效果還有待司法實(shí)踐的檢驗。
一般認為，當事人合意選擇的法律，是指涉外民事關(guān)系當事人雙方協(xié)商一致選擇的適用于他們之間民事關(guān)系的法律。它由16世紀法國學(xué)者杜摩林(Dumoulin)在其《巴黎習慣法評述》一書(shū)中提出，被后人稱(chēng)為意思自治原則。當事人意思自治原則確立于合同領(lǐng)域，并逐步發(fā)展成為合同準據法的首要原則。同時(shí)，它又在不同程度上滲透到侵權、婚姻家庭、物權、繼承等非合同領(lǐng)域。[1]2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《涉外民事關(guān)系法律適用法》)的一大立法亮點(diǎn)就是將意思自治原則原本作為涉外合同爭議適用法律的一項基本原則擴展適用于涉外民事關(guān)系的諸多領(lǐng)域，主要涉及到代理、仲裁協(xié)議、信托、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、動(dòng)產(chǎn)物權、運輸中動(dòng)產(chǎn)物權、侵權、產(chǎn)品責任、不當得利、無(wú)因管理、知識產(chǎn)權轉讓和許可、知識產(chǎn)權侵權等領(lǐng)域，并在總則第3條作出了宣示性規定。為了解決意思自治原則的具體運用，2013年1月7日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng) 2013年《司法解釋(一)》)對此作出了進(jìn)一步的明確規定。我國對意思自治原則如此體系化的立法緣由及其具體運用方法，不得不引起我們的思考。在回答這一問(wèn)題前，我們首先必須考察意思自治原則的歷史源流。
一、當事人意思自治原則的歷史源流
意思自治原則最早是為了反對法律適用上的封建屬地主義而提出的，是資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，是資本主義自由競爭的需要在法律上的反映�？梢哉f(shuō)，國際私法上的意思自治原則的產(chǎn)生與發(fā)展是“從身份到契約”社會(huì )運動(dòng)的必然結果。[2]
英國著(zhù)名法學(xué)家梅因在《古代法》中這樣寫(xiě)道：“所有進(jìn)步社會(huì )的運動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從‘身份到契約’的運動(dòng)。”[3]他認為，古代社會(huì )是以家族為組織單位，現代社會(huì )是以個(gè)人為組織單位，[4]兩種社會(huì )的組織原則和方法是不同的，即“用以逐步代替源自‘家族’各種權利義務(wù)那種相互關(guān)系形成的……就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’中的，把這種社會(huì )狀態(tài)作為歷史上的一個(gè)起點(diǎn)，從這一起點(diǎn)開(kāi)始，我們似乎是在不斷地向著(zhù)一種新的社會(huì )秩序狀態(tài)移動(dòng)，在這新的社會(huì )秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個(gè)人’的合意而產(chǎn)生的。”[5]身份型社會(huì )是以身份為紐帶，契約型社會(huì )是以契約為基礎。資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展預示著(zhù)身份型社會(huì )發(fā)展到契約型社會(huì )，強調了個(gè)人的自由，個(gè)人是自己的立法者，可以通過(guò)訂立契約為自己創(chuàng )設權利和義務(wù)。契約自由和私法自治成為了契約型社會(huì )的基石，人與人之間的關(guān)系從服從與被服從的關(guān)系轉化為一種自由合意的契約關(guān)系。[6]
國際私法上的當事人意思自治原則是契約自由與私法自治在法律適用領(lǐng)域里的必然反映，成為了契約自由皇冠上一顆璀璨的明珠。作為一種法律精神或法律思想，意思自治原則起源于羅馬法，從某種意義上說(shuō)，一部羅馬法史，可以說(shuō)就是一部意思自治(抑或契約自由)思想由不成熟到比較成熟的生成史。[7]但真正意義上提出國際私法上意思自治原則的是法國學(xué)者杜摩林。在其之前，后期注釋法學(xué)派代表人物諾忽斯·柯迪烏斯(Rochus Curtius)認為，合同之所以適用行為地法，是因為當事人同意適用該法，這就為當事人可以選擇另外一種法律開(kāi)辟了道路。[8]杜摩林在其思想的基礎上，明確提出了當事人意思自治原則。16世紀的法國一方面處于封建割據狀態(tài)，各省立法極不統一，習慣法仍占重要地位，另一方面資本主義工商業(yè)有了相當的發(fā)展，經(jīng)常導致發(fā)生習慣法在適用上相互沖突的現象。針對這一現象，杜摩林在其《巴黎習慣法評述》中指出，對合同應適用雙方當事人都愿意讓該合同受其支配的那種習慣法;如果當事人沒(méi)有明確選擇哪個(gè)習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。[9]法學(xué)學(xué)者巴迪福(Batiffol)認為，杜摩林的理論在合同準據法的確定上邁出了決定性的一步。[10]17世紀以后，荷蘭法則區別說(shuō)(亦稱(chēng)荷蘭國際禮讓說(shuō))的代表人物胡伯(Huber)在《論羅馬法與現行法》中指出，合同的形式和內容都應該適用締約地法，但當事人另有表示的除外。胡伯的觀(guān)點(diǎn)表明合同仍然要適用客觀(guān)標志—合同締結地法律，而當事人自主選擇的法律則作為合同關(guān)系法律適用的例外，這是其與先輩學(xué)者之間的一個(gè)重要區別。[11]此后的學(xué)者，如德國學(xué)者薩維尼(Savigny)、美國學(xué)者斯托里(Story)、意大利學(xué)者孟西尼( Mancini)都表示支持意思自治原則，尤其是孟西尼將意思自治原則上升到國際私法基本原則的地位。孟西尼在其《國籍乃國際法基礎》的專(zhuān)題演講中，提出了被后人概括為三大原則的觀(guān)點(diǎn)：國籍原則—本國法原則，即一個(gè)人無(wú)論走到哪里都應服從其本國法律的支配，因此，法院在審理涉外民事案件時(shí)，應盡可能地適用當事人的本國法;意思自治原則—自由原則，即應該尊重人的自由，有關(guān)債權的法律關(guān)系應適用當事人選擇的法律;主權原則—公共秩序原則，即一國旨在維護公共秩序的法律應適用于該國領(lǐng)域內的一切人，不管他是本國人還是外國人。[12]與胡伯將當事人自主選擇的法律作為合同關(guān)系法律適用的例外不同，孟西尼旗幟鮮明地將當事人意思自治原則上升為合同法律適用基本原則，全面支持當事人選擇合同準據法。孟西尼之所以將意思自治原則上升為基本原則，與其所提出的理論基礎有關(guān)。孟西尼贊成將法律分為公法與私法，認為私法是為私人的利益而制定。在私法中，關(guān)于身份、親屬與親等及法定繼承等方面的規定，是為個(gè)人所必需的部分，在解決法律沖突時(shí)應適用本國法原則，而涉及個(gè)人的財產(chǎn)及其享用和合同等方面的規定，它們屬于私法中的自愿部分，個(gè)人完全有自由處置的權利，因而在確定這些問(wèn)題準據法時(shí)當事人有自由選擇的權利。[13]如此，孟西尼將私法自治作為當事人意思自治的理論基礎，對當事人意思自治給予了全面和最高的評價(jià)。
意思自治原則雖然得到了國際私法學(xué)者的支持，但是在司法實(shí)踐和立法上并沒(méi)有立即得到呼應。就連享譽(yù)全球的《法國民法典》只是對民法上的契約自由(意思自治原則)進(jìn)行了回應，該法規定“契約為一種合意”(第1101條)，契約有效的首要條件是“當事人的同意”(第1108條)，同時(shí)指出“依法成立的契約，在締結的當事人間有相當于法律的效力”(第1134條)。該法是把當事人訂立的契約視為法律，賦予法律效力，尊重了當事人的意思自治權，但是，對于國際私法上的意思自治原則卻付之闕如。其實(shí)民事實(shí)體法上的意思自治原則走向國際私法上的意思自治原則還是有一定距離的，需要解決國家立法權分配的問(wèn)題。美國學(xué)者比爾(Beale)和法學(xué)學(xué)者巴迪福都表達了相類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)，承認國際私法上的意思自治原則意味著(zhù)把只有國家立法機關(guān)才能行使的立法權賦予合同當事人。比爾在其《沖突法論》中指出，允許當事人行使選擇支配其合同的法律的權利，使當事人雙方成了立法機構;巴迪福認為，反對適用自主選擇法律的基本理由，就是不應由當事人選擇支配他們的合同關(guān)系的法律，而應由法律本身去決定哪些人、哪些物、哪些行為和哪些事實(shí)由法律支配。[14]隨著(zhù)資本主義經(jīng)濟的發(fā)展、自由主義哲學(xué)思潮的興起、私法自治理論的強調，比爾和巴迪福的觀(guān)點(diǎn)并沒(méi)有說(shuō)服力，阻止不了當事人意思自治原則的發(fā)展，該原則在國際私法的司法實(shí)踐中率先得到運用與承認。1760年，英國曼斯菲爾德勛爵(Lord Mansfield)在羅賓遜訴布蘭德(Robinson v. Bland)一案中發(fā)表了具有里程碑意義的意見(jiàn)，認為一般規則是這樣的，在合同的解釋和履行問(wèn)題上，具有主導地位的是合同締結地法而不是法院地法，但這一規則有一例外，就是當事人在締約時(shí)自愿適用另一國的法律，就不予適用。[15]在1865年的佩尼舒勒及東方航運公司訴香德案(P. &O. Steam Navigation Co. v. Shand)中進(jìn)一步確立了意思自治原則在合同領(lǐng)域的支配地位。[16]1865年《意大利民法典》是世界上第一部采納國際私法意思自治理論的民法典，此后的1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》、1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》等國家立法，1978年《海牙代理公約》、1980年《羅馬合同公約》以及1986年《海牙合同法律適用公約》等國際立法，都無(wú)一例外地接受了意思自治原則，并將其作為合同法律適用的首要原則。20世紀后期以來(lái)，國際私法上的意思自治原則在立法上毫無(wú)爭議地得到了全面的接受并逐漸擴展到某些被私法自治所侵入的非合同領(lǐng)域，主要體現在侵權、動(dòng)產(chǎn)物權、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域。
與此同時(shí)，意思自治原則的立法出現了另一種相反的趨勢，就是排除了某些領(lǐng)域中意思自治原則的運用。如我國有學(xué)者認為，當今各國立法的差異和特色不是體現在是否承認當事人意思自治，而是體現于在多大程度和范圍內限制當事人意思自治。[17]近半個(gè)世紀以來(lái)，國際社會(huì )對于意思自治原則的運用呈現出看似相反的兩種趨勢：一方面，意思自治原則逐步突破合同領(lǐng)域，向侵權、物權、婚姻家庭等領(lǐng)域滲透，而且在適用條件上也采取了放松的做法;另一方面，基于弱者權益保護原則和直接適用的法對意思自治原則的運用作出了必要的限制，特別是對某些特殊合同加強了管制。其實(shí)，這種相反的趨勢就是“從契約到身份”運動(dòng)的反映。
目前，各國國際私法立法限制意思自治原則的運用主要采取三種做法：其一是基于弱者權益保護原則而排除某些特殊合同中當事人選擇法律的權利，不允許強者一方濫用意思自治原則;其二是基于政策導向，強調國家的社會(huì )公共利益，排除了當事人協(xié)議選擇法律，直接規定涉及國家利益或國家經(jīng)濟生活領(lǐng)域中某些特殊的合同適用內國法;其三是基于直接適用的法，即為實(shí)現國家重大社會(huì )經(jīng)濟利益制定的直接適用于涉外民商事關(guān)系的具有強制效力的實(shí)體法律規范，從而排除了意思自治原則的運用。三者之間的區別是明顯的，第一種在立法中多采取雙邊沖突規范的形式，根據連結點(diǎn)和案件的具體情況決定法律關(guān)系所適用的法律。第二種在立法中多采取單邊沖突規范的形式，直接規定某些特定種類(lèi)的合同適用內國法。第三種只是抽象地規定如果內國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。國內學(xué)者對國際私法上意思自治原則運用的三種限制做法多有論述，但是較少探討這三種做法的深層次原因。從“身份到契約”運動(dòng)產(chǎn)生的私法自治、契約自由是以個(gè)人本位為基礎的，重視主體之間的平等、自由。民法上的意思自治前提是當事人之間的自由與平等，可以通過(guò)訂立契約為自己創(chuàng )設權利和義務(wù)，但當事人所訂立的契約不得違反法律的強制性規定。國際私法上的意思自治，即當事人協(xié)議選擇處理他們之間爭議的法律，其前提條件有三個(gè)方面：其一是法律選擇的雙方當事人地位處于同等;其二是所涉的民事法律關(guān)系處于同等;其三是所涉的法律處于同等。如果其中的一種平等被打破，意思自治原則的運用就失去了前提基礎，限制的做法就是對應上述三種情況的。
國際私法上意思自治原則存在的第一個(gè)前提就是對國際私法主體均質(zhì)的假設，認為選擇法律的雙方當事人處于同等的地位。但是，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，這種抽象的私法人像的輪廓越來(lái)越模糊，如現實(shí)生活中，相對于生產(chǎn)銷(xiāo)售者，消費者經(jīng)常處于弱勢;對于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，在雇傭關(guān)系中也往往處于不利的地位;在企業(yè)競爭領(lǐng)域，也有了強勢的大企業(yè)與弱勢的中小企業(yè)之分。簡(jiǎn)而言之，現實(shí)社會(huì )中身份矛盾因素凸顯。[18]于是，現代社會(huì )出現了逆梅因命題的運動(dòng)—“從契約到身份”運動(dòng)。這里的身份含義是確定強勢主體與弱勢主體的新身份，更加注重了對于弱者地位的保護，如此一來(lái)，我們就不難理解各國國際私法立法中對于弱者權益保護，并限制意思自治原則運用的規定了。
國際私法上意思自治原則存在的第二個(gè)前提就是對國際私法民事關(guān)系均質(zhì)的假設，認為在私法自治領(lǐng)域里，完全交由當事人進(jìn)行處分，國家不進(jìn)行特別的干預。例如，在合同領(lǐng)域里，一般都允許當事人意思自治，允許當事人自由地選擇法律來(lái)處理他們之間的合同爭議。但是，隨著(zhù)現代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì )經(jīng)濟生活多樣化的趨勢導致涉外合同種類(lèi)的多樣性。所有的合同都不是均質(zhì)的，既有共性，又有個(gè)性，具有不同個(gè)性的涉外合同構成了涉外合同的不同種類(lèi)。對于那些涉及國家重要經(jīng)濟生活、打上一定“身份”烙印的合同，國家就不允許當事人意思自治了，而是直接進(jìn)行干預。在我國，無(wú)論是1999年的《合同法》，還是2007年的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)2007年《規定》)，均采取單邊沖突規范的方式，直接適用我國的法律，排除涉及我國經(jīng)濟發(fā)展的某些重要合同適用意思自治原則的規定，也就不足為奇了。[19]
國際私法上意思自治原則存在的第三個(gè)前提就是對國際私法所涉法律均質(zhì)的假設，認為一國的法律具有同等的均質(zhì)性。但是，隨著(zhù)國家干預主義的興起以及經(jīng)濟立法的日益增多，1958年，希臘學(xué)者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)提出“直接適用的法”(Loi d’application immediate)理論，打破了一國法律均質(zhì)的假設。[20]伴隨經(jīng)濟干預主義的興起，尤其是20世紀50年代之后，一些國家為了所謂共同社會(huì )經(jīng)濟利益而制定了大量的“絕對強制性法律”，以解決可能影響國家重大社會(huì )經(jīng)濟利益的問(wèn)題，并促進(jìn)公共福祉。這些所謂的“絕對強制性法律”不僅適用于本國法律關(guān)系，而且擴展適用于涉外法律關(guān)系。[21]但是，哪些是直接適用的法(或強行法)，立法中通常沒(méi)有作出明確的規定，其界限是模糊的，實(shí)踐中法官只有根據案件的具體情況進(jìn)行自由裁量。“直接適用的法”意在保護國家的社會(huì )公共利益，將一國的某些法律刻上了“強行法”的印記，從而排除了國際私法上的當事人意思自治。
以上三種排除國際私法上當事人意思自治的做法都具有強烈的身份特征，要么是主體身份的特殊性，要么是法律關(guān)系或者法律“身份”的特殊性，均是“從契約到身份”運動(dòng)的必然體現。“從契約到身份”不能說(shuō)是歷史的簡(jiǎn)單倒退，而是在“從身份到契約”基礎上一次具有積極意義上的發(fā)展。“從身份到契約”注重的是“個(gè)體平等”，“從契約到身份”則側重于社會(huì )正義。這種傾向是從抽象人格到具體人格，從一體保護到弱者保護，從自由放任到國家干預，從形式正義到實(shí)質(zhì)正義，從個(gè)體本位到社會(huì )本位。[22]“從契約到身份”是在“從身份到契約”的基礎上進(jìn)行的，沒(méi)有普遍的個(gè)人平等和自由，也就無(wú)所謂對個(gè)別群體的關(guān)注與保護，甚至無(wú)所謂國家的社會(huì )公共利益的保護。[23]
從某種意義上講，現代社會(huì )是發(fā)展日益成熟的契約社會(huì )，人類(lèi)的生活離不開(kāi)契約，契約社會(huì )成為現代社會(huì )生活不可分離之命脈，其構成了人與人之間的自由、平等交流的基礎，使得社會(huì )秩序井然而有序。梅因在其名著(zhù)《古代法》中所作出的“從身份到契約”的論斷，至今仍然具有旺盛的生命力，契約社會(huì )的形成與發(fā)展、開(kāi)拓與成熟正是“從身份到契約”的不斷深入運動(dòng)的表現。而在此發(fā)展進(jìn)程中，“從契約到身份”反方向的運動(dòng)也悄然出現。其出現的目的并不是對“從身份到契約”運動(dòng)的否定，而是作為“從身份到契約”的有益補充，彌補契約社會(huì )有時(shí)無(wú)暇顧及人與人之間事實(shí)不平等的缺陷，彌補契約社會(huì )過(guò)分強調私人利益保護，忽視社會(huì )公共利益保護的缺陷。由此說(shuō)來(lái)，二者之間是并行不悖的，共同勾勒出現代社會(huì )的發(fā)展圖景。[24]國際私法對于意思自治原則看似相互矛盾的運用—擴展與限制，正是這兩種運動(dòng)的必然體現。
當代中國的法治建設是在法治發(fā)展的雙重平行軌道上運行的，即通往成熟的契約社會(huì )、注重私人利益保護的“從身份到契約”之軌與通往正義社會(huì )的、注重社會(huì )公共利益的“從契約到身份”之軌。我國當前的國際私法立法及司法解釋?zhuān)瑢τ谝馑甲灾卧瓌t運用的擴展與限制也正是在這雙重平行軌道上運行的必然結果。
二、當事人意思自治原則在我國的運用
如前所述，我國國際私法上的意思自治原則的運用體現在擴展與限制兩個(gè)方面，且擴展是主要的，限制是次要的，兩者共同構成了意思自治原則運用的矛盾統一體。我國對國際私法上意思自治原則的擴展表現在兩個(gè)方面：一方面，是將意思自治原則上升到國際私法基本原則的地位，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》總則部分作出了宣示性的規定，并擴大到諸多非合同領(lǐng)域;另一方面，是放松了意思自治原則適用的條件，在當事人選擇法律的范圍上拒絕了實(shí)質(zhì)性聯(lián)系標準，在當事人選擇法律的時(shí)間截止到一審法庭辯論終結前，在當事人選擇法律的方式上采取了“明示”的方式。而對國際私法上意思自治原則的限制主要是基于弱者權益保護原則和“直接適用的法”的理論。另外，對某些涉及我國重要經(jīng)濟利益的合同采取直接適用我國法律的規定，從而間接排除了當事人協(xié)議選擇法律的可能性。
(一)領(lǐng)域的擴展
我國意思自治原則首先確立于合同領(lǐng)域，并發(fā)展成為合同法律適用的首要原則�！睹穹ㄍ▌t》第145條明確規定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。其他立法如1992年《海商法》(第269條)、1995年《民用航空法》(第188條)、1999年《合同法》(第126條)以及2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》(第41條)均將意思自治原則作為涉外合同法律適用中的首要原則。同時(shí)2007年《規定》對意思自治原則適用的方式、時(shí)間等作出了詳細的規定，這些規定成為2013年《司法解釋(一)》)有關(guān)意思自治原則解釋的基礎。但值得注意的是，意思自治原則對于普通合同的運用是放松的，但是對于特殊合同，尤其關(guān)于我國經(jīng)濟發(fā)展中重要的合同是排除意思自治原則適用的。
《涉外民事關(guān)系法律適用法》將意思自治原則的運用擴展到代理、仲裁協(xié)議、信托、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、動(dòng)產(chǎn)物權、運輸中動(dòng)產(chǎn)物權、侵權、不當得利、無(wú)因管理、知識產(chǎn)權轉讓和許可、知識產(chǎn)權侵權等領(lǐng)域�？v觀(guān)這些領(lǐng)域中的意思自治原則，我們可以將其分為兩類(lèi)：一類(lèi)是完全意思自治原則的運用;一類(lèi)是有限意思自治原則的運用。
所謂完全意思自治原則的運用就是指在非合同領(lǐng)域對其的運用與在一般合同領(lǐng)域中的運用沒(méi)有本質(zhì)的區別，并沒(méi)有對這些領(lǐng)域中當事人選擇所適用的法律的范圍作出限制。這些領(lǐng)域主要集中在民事主體、物權、侵權等有關(guān)領(lǐng)域。民事主體部分主要有代理、信托和仲裁協(xié)議(第16條、第17條、第18條);物權領(lǐng)域主要包括動(dòng)產(chǎn)物權、運輸中動(dòng)產(chǎn)物權(第37條、第38條);侵權部分主要是一般侵權、不當得利、無(wú)因管理(第44條、第47條);知識產(chǎn)權部分主要是知識產(chǎn)權轉讓和許可(第49條)。
代理、仲裁協(xié)議、信托、知識產(chǎn)權轉讓和許可一般情況下都是以合同形式出現的，適用與一般合同相同或類(lèi)似的意思自治原則，對此我們不難理解。信托的法律適用問(wèn)題有點(diǎn)復雜，其不僅僅是一項合同行為，還涉及財產(chǎn)轉讓行為。對于普通法系國家而言，信托是一項比較成熟的法律制度，而大陸法系國家則較少規定這種制度。在國際私法領(lǐng)域里，信托的法律適用規則極少且不統一。為了促進(jìn)各國之間的合作，加強信托的國際統一，1985年第15屆海牙國際私法會(huì )議制定了《信托法律適用及其承認公約》，以期解決那些不熟悉信托法的國家可能產(chǎn)生的關(guān)于信托的效力和受托人的權力問(wèn)題。其中的第6條規定了意思自治原則，即信托首先適用當事人選擇的法律。當事人所作的選擇必須是明示的，或者隱含在訂立或書(shū)面信托文件的條款中。如果當事人所選擇國家的法律中不存在信托制度，那么這種選擇無(wú)效。[25]而我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第17條卻沒(méi)有規定選擇無(wú)效的情況，但實(shí)踐中可能會(huì )出現當事人所選擇的法律對信托沒(méi)有規定的情況。如果出現這種情況，如何處理的確是一個(gè)實(shí)際存在的問(wèn)題。筆者認為，要么在今后的司法解釋中作出明確的規定，要么推定這種選擇沒(méi)有效力。動(dòng)產(chǎn)物權、運輸中動(dòng)產(chǎn)物權、一般侵權、不當得利與無(wú)因管理運用完全意思自治原則在其他國家立法上是沒(méi)有先例的，這應該是我國立法中的一大發(fā)展。在物權領(lǐng)域中，“物之所在地法原則”是解決各種物權關(guān)系適用的最為普遍的沖突法原則，但1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》將意思自治原則引入動(dòng)產(chǎn)法律適用，其第104條規定，對于動(dòng)產(chǎn)的取得和喪失，當事人可以選擇貨物發(fā)送地國家的法律、貨物送達地國家的法律，或者適用調整基本法律行為的法律，第三者不得反對這種選擇。瑞士的立法比較謹慎，對于當事人選擇法律的范圍給予了一定的限制，而我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法卻十分大膽，對于動(dòng)產(chǎn)法律適用規定首先適用當事人協(xié)議選擇的法律，對于運輸中動(dòng)產(chǎn)物權發(fā)生變更也首先適用當事人協(xié)議選擇的法律，此種立法的風(fēng)險是存在的，因為當事人選擇的法律可能會(huì )出乎我們的意料。在侵權領(lǐng)域中，傳統的規則主要是侵權行為地法原則。隨著(zhù)侵權案件種類(lèi)的不斷增加，侵權案件變得越來(lái)越復雜，意思自治原則也逐步被引入到侵權領(lǐng)域。瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第132條規定，侵權行為發(fā)生后，當事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地法律;第110條關(guān)于知識產(chǎn)權的侵權法律適用也規定了相同的法律適用規則。當事人選擇法律的范圍限定在法院地法，因為侵權類(lèi)似于犯罪行為，選擇法院地法有利于案件的解決。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條、第47條不加限定的意思自治原則在司法實(shí)踐中很可能會(huì )導致受害人利益得不到充分保護，從而損害了受害人利益的情況。在立法上應該限制當事人無(wú)限制的選擇權，限制的方法可以采取兩種途徑：由法院法官在可適用的法律中選擇對受害人最有利的法律或由受害人在法律規定可選擇的范圍內加以選擇。
所謂有限意思自治原則的運用就是限制了當事人協(xié)議選擇法律的范圍，這些領(lǐng)域主要集中在夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚和知識產(chǎn)權侵權、產(chǎn)品責任等領(lǐng)域。對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系，杜摩林早在16世紀就指出了適用當事人意思自治原則。目前，瑞士、德國、奧地利、法國、土耳其、泰國等國都采取了這一做法，這種做法也是同各國允許當事人約定夫妻財產(chǎn)制相適應的。限定當事人選擇的法律一般屬于夫妻雙方或一方的屬人法的范疇，這或許是受到夫妻財產(chǎn)關(guān)系以夫妻人身關(guān)系為基礎的觀(guān)念影響的結果。[26]我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第24條規定當事人選擇法律限定在經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律，此種限定符合我國立法的實(shí)際以及國際社會(huì )的普遍做法;對于協(xié)議離婚，既然我國《婚姻法》允許協(xié)議離婚，那么在法律適用上允許當事人選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律就不會(huì )有爭議;對于產(chǎn)品責任，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條采取被侵權人單方選擇的做法，即被侵權人選擇適用侵權人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用侵權人主營(yíng)業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。對于第45條規定被侵權人單方選擇的做法我國學(xué)者有不同的理解，認為意思自治原則是基于雙方當事人的合意，而被侵權人單方的選擇，并不存在雙方當事人的合意，不能認為是當事人意思自治原則的運用。這種觀(guān)點(diǎn)是有一定道理的，但筆者認為被侵權人單方面的選擇屬于一種特殊的意思自治，也就是說(shuō)，立法上賦予了被侵權人主觀(guān)意思表達的自由，侵權人不得反對，只能同意被侵權人的選擇。從這個(gè)意義上講，第45條的規定也屬于特定的雙方當事人協(xié)議選擇的結果;對于知識產(chǎn)權的侵權責任，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條則允許當事人在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。
綜上，我們可以得出這樣的結論：私法自治所侵入的領(lǐng)域，也是意思自治原則擴張的領(lǐng)域;私法自治程度越高，意思自治原則的運用越不受限制。
(二)條件的放松
我國意思自治原則的運用不僅在適用領(lǐng)域進(jìn)行大規模的擴張，在適用條件上也采取了放松的做法�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第3條對意思自治原則只作出了宣示性規定，即當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，而對于意思自治原則適用的條件沒(méi)有作出具體明確的規定。盡管2007年《規定》對這些問(wèn)題作出了具體規定，但是其規定只是對合同領(lǐng)域具有約束力，并不當然適用于非合同的其他領(lǐng)域，所以有必要對這些問(wèn)題作出總的司法解釋。
關(guān)于當事人選擇法律的范圍，2013年《司法解釋(一)》并沒(méi)有正面回答這一問(wèn)題，而是在第7條作出了否定的規定，一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無(wú)效的，人民法院不予支持。2013年《司法解釋(一)》明確放棄了“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”標準，這符合國際社會(huì )的立法趨勢。所謂“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”標準，就是當事人協(xié)議選擇的法律必須與案件之間存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，不能選擇一個(gè)與案件毫無(wú)關(guān)聯(lián)的國家的法律。“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”標準在20世紀中葉以前得到了歐美主要國家和大多數學(xué)者的廣泛支持，[27]如今對實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的限制越來(lái)越受到學(xué)者的強烈批判。筆者認為，應該允許當事人選擇與合同沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律。如前所述，現代社會(huì )是契約型社會(huì )，個(gè)人可以自由訂立協(xié)議而為自己創(chuàng )設權利和義務(wù)，是自己的立法者。既然個(gè)人有處理實(shí)體權利義務(wù)的權利，那么他們也有完全處理他們爭議時(shí)選擇法律的權利。有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，一般都是與法律關(guān)系一方當事人有一定的聯(lián)系。如果規定只能選擇有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的法律，必然導致在實(shí)踐中雙方當事人選擇法律的障礙，因為雙方當事人往往都不愿意以對方國家的法律作為法律關(guān)系的準據法。選擇與案件沒(méi)有聯(lián)系的第三國法律能更好地被雙方當事人所接受，這可能是基于該第三國法律比較完善和比較合理，能夠更好、更公平地處理雙方當事人的案件。如果內國法律明確規定禁止當事人選擇與合同沒(méi)有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的國家的法律，必然會(huì )導致本國當事人所訂立的此類(lèi)法律選擇的協(xié)議因這種強制性規定而歸于無(wú)效，從而影響到外國當事人在選擇交易伙伴時(shí)考慮此類(lèi)規定，最終必然會(huì )影響和削弱有此類(lèi)規定的國家和企業(yè)的競爭力，影響該國的經(jīng)濟利益。[28]有學(xué)者就明智地主張，允許當事人自由選擇任何法律有利于促進(jìn)跨國商業(yè)的往來(lái)，借“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”標準限制法律選擇往往效果不佳，單單同其他國際合同的經(jīng)濟聯(lián)系便足以使一份合同具有適用他國法的合理性。[29]2013年《司法解釋(一)》第7條的規定是針對《涉外民事關(guān)系法律適用法》分則所有關(guān)于意思自治原則運用的規定，對于完全意思自治原則的運用領(lǐng)域是沒(méi)有歧義的。但是，對于有限意思自治原則的運用領(lǐng)域，如夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚和知識產(chǎn)權侵權、產(chǎn)品責任等，如果當事人選擇了法律規定范圍之外的法律，這種選擇是無(wú)效的。也就是說(shuō)，在這些領(lǐng)域本身就要求當事人選擇與法律關(guān)系有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的法律，不會(huì )出現2013年《司法解釋(一)》中一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無(wú)效的情形，而是由法院直接認定因違反《涉外民事關(guān)系法律適用法》有關(guān)的規定而無(wú)效。
對于當事人選擇的法律是否包含國際條約問(wèn)題，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并沒(méi)有直接給予回答，只是在第9條規定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”也就是說(shuō)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》允許外國實(shí)體法的適用，只是排除了外國的法律適用法。2007年《規定》第1條則明確規定涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關(guān)國家或地區的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。我國的立法以及司法解釋并沒(méi)有規定未參加的民商事公約不能作為當事人選擇的法律。對此，2013年《司法解釋(一)》第9條規定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì )公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。”當事人在合同中援引尚未對我國生效的國際條約是屬于當事人意思自治原則的運用。將未對我國生效的國際條約作為當事人選擇的合同準據法，還是將未對我國生效的國際條約作為當事人約定合同條款的一部分，該司法解釋的規定比較模糊，沒(méi)有給出明確的答案。對于該條司法解釋如何理解，有學(xué)者認為：“把此類(lèi)國際條約視為構成當事人之間合同的組成部分，據以確定當事人之間的權利義務(wù)，更為合理，這樣也可以解決如何對待當事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統一規則等產(chǎn)生的問(wèn)題。同時(shí)，由于國際條約的復雜性也不能將條約內容簡(jiǎn)單地等同于當事人之間的合同內容。對我國生效的國際條約，我國往往會(huì )通過(guò)聲明保留排除對我國可能會(huì )產(chǎn)生不利影響的條款的適用，而對我國尚未生效的國際條約，很可能存在這方面的問(wèn)題，在我們不將該國際條約作為外國法律對待的情況下，可以排除外國法適用的公共秩序保留條款不能發(fā)生作用。因此，還應當增加對違反我國社會(huì )公共利益的情形的限制性規定。”[30]筆者認為，從邏輯上說(shuō)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規定當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，這里的法律不僅包括一個(gè)國家或地區的法律，也應該包括國際條約(對我國生效的國際條約和未生效的國際條約)。對我國生效的國際條約，當事人進(jìn)行選擇是法律規定的應有之義;對我國未生效的國際條約，只要不與我國的公共秩序相違背，就允許當事人進(jìn)行選擇。不管我們對該司法解釋如何理解，有一點(diǎn)需要指出的是，我國對當事人選擇法律范圍的規定是比較寬松的，符合意思自治原則運用發(fā)展的趨勢。
關(guān)于當事人選擇法律的方式，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規定當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，也就是說(shuō)我國并未承認默示選擇方式。所謂明示方式選擇法律，就是雙方當事人采取書(shū)面或口頭等明確的方式對適用法律做出選擇。隨著(zhù)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，書(shū)面形式也出現了新發(fā)展，書(shū)面形式不僅包括合同書(shū)、往來(lái)信函、電報、電傳、傳真，而且還包括電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式。在實(shí)踐中，往往會(huì )出現含有法律選擇條款的書(shū)面文件當事人并沒(méi)有共同簽署的情況。另外，電子數據交換和電子郵件等書(shū)面形式如何認定問(wèn)題仍需要我們進(jìn)一步澄清。所以，2013年《司法解釋(一)》并沒(méi)有解釋“明示”的具體含義，這不能不說(shuō)是一種遺憾。此外，司法實(shí)踐中還存在一種特殊的情況，即當事人并沒(méi)有以書(shū)面或者口頭等明確的方式對適用的法律做出選擇，但在訴訟中，各方當事人均援引相同國家的法律且均未對法律的適用問(wèn)題提出異議。在這種情況下，一般認定當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系應當適用的法律做出了選擇。2013年《司法解釋(一)》第8條第2款對此作出了明確的規定，即各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。該款規定與2007年《規定》第4條第2款的規定相一致。但是對于該款是明示法律選擇方式，還是默示法律選擇方式，國內學(xué)者有不同的看法。筆者認為，該款是明示法律選擇方式的規定。一般意義上，明示方式是采取書(shū)面或口頭方式，其實(shí)明示方式也可以通過(guò)雙方當事人行為來(lái)明確，只要雙方當事人選擇法律的行為是一致的，就表明雙方當事人明確選擇了法律，即是2013年《司法解釋(一)》第8條第2款規定的情形。將其看作是明示法律選擇方式，同樣可以解決2013年《司法解釋(一)》第8條第2款規定的情形與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條明示方式選擇法律規定的關(guān)系，否則就會(huì )出現相互矛盾規定的現象。對于我國是否承認或有限度地承認當事人默示選擇法律的方式問(wèn)題，筆者認為當事人默示選擇法律不容易判定，司法實(shí)踐中，默示選擇法律往往成為法院法官的推斷，事實(shí)上違背了當事人的意思自治。故此，在我國現階段，還是不承認當事人默示選擇法律的方式為宜。
關(guān)于法律選擇的時(shí)間，2013年《司法解釋(一)》第8條第1款規定，當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。該款規定有兩層含義：一是當事人在一審法庭辯論終結前都可以做出法律選擇;二是當事人有權在一審法庭辯論終結前變更法律選擇。這一規定與2007年《規定》第4條第1款的規定是一致的。選擇一審法庭辯論終結前這一時(shí)間點(diǎn)是合理的，因為此時(shí)法院并沒(méi)有就實(shí)質(zhì)問(wèn)題作出判決，此時(shí)當事人可以選擇法律，法官將根據當事人所選擇的法律作出判決，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性影響法官審理案件的進(jìn)程。如果當事人在一審法庭辯論終結后，還能允許進(jìn)行法律選擇，那么就會(huì )給當事人拖延案件的審理帶來(lái)機會(huì )，更何況法官此時(shí)已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)質(zhì)性審理，并對適用的法律作出了決定，此時(shí)更改所適用的法律，必然會(huì )造成司法資源的浪費。另外，當事人在一審法庭辯論終結前變更法律選擇也是當事人意思自治的充分體現，既然我們允許當事人選擇法律，就必然允許當事人更改法律，兩者的精神是一致的，更符合意思自治的本意。沃爾夫(Wolff)和諾斯(North)等學(xué)者贊成當事人事后選擇法律，并有權對原有的法律選擇作出變更，[31]有學(xué)者認為，我國應進(jìn)一步放寬當事人選擇法律的時(shí)間限制，主要理由是歐盟《羅馬條例I》的“統一規則”中沒(méi)有對當事人選擇或變更法律的時(shí)間做出任何限制，而是允許當事人在任何時(shí)候做出法律選擇，同樣，1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第116條第3款也規定當事人隨時(shí)都可以選擇法律或對其作出修正，于是得出我國應進(jìn)一步放寬當事人選擇法律的時(shí)間限制的結論。[32]筆者認為，這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。歐盟《羅馬條例I》以及1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》等立法的規定與我國的相關(guān)規定并不沖突或矛盾。在西方的法律文化背景下，所謂的任何時(shí)候(at any time)，是指法院未就實(shí)質(zhì)問(wèn)題作出判斷前的任何時(shí)候，而不能錯誤地理解為整個(gè)訴訟的任何時(shí)候。所以，在西方的法律文化背景下，規定當事人隨時(shí)都可以選擇法律，是沒(méi)有任何問(wèn)題的。但是，在我國的法律文化背景下，如此規定就存在問(wèn)題了。筆者亦認同任何時(shí)候并不是指整個(gè)訴訟的任何時(shí)候，它們的規定與我國并無(wú)本質(zhì)的區別。
(三)運用的限制
我國立法與司法解釋對國際私法上意思自治原則運用的限制是多方面的。第一，2013年《司法解釋(一)》第6條作出了一般性的限制，即我國法律沒(méi)有明確規定當事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，而當事人選擇適用的法律的，人民法院應認定該選擇無(wú)效。也就是說(shuō)，當事人只有在法律明確規定運用意思自治原則的領(lǐng)域選擇法律，其他領(lǐng)域一概不能選擇。第二，2013年《司法解釋(一)》第9條作出了對當事人在合同中援引尚未對我國生效的國際條約的所作出的限制，即不能違反我國的社會(huì )公共利益或我國的法律、行政法規等強制性規定。此外，對于意思自治原則的限制還主要體現在直接適用的法、政策導向和保護弱者權益原則三個(gè)方面。
其一，通過(guò)直接適用的法對意思自治原則作出了限制。關(guān)于直接適用的法在我國的適用及其完善問(wèn)題，劉仁山教授新近發(fā)表的論文有具體論述，此不贅述。[33]一般來(lái)說(shuō)，國際私法上所講的“直接適用的法”，通常是指為實(shí)現國家重大社會(huì )經(jīng)濟利益而制定的直接適用于涉外民商事關(guān)系的具有強制效力的實(shí)體法律規范。[34]也就是說(shuō)，各國意欲直接適用于涉外民商事關(guān)系的國內實(shí)體法。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條對此作出了明確規定，即我國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。該條只是針對本國直接適用的法作出規定，而對外國直接適用的法并沒(méi)有作出回答。“直接適用的法”直接基于實(shí)體法本身的內容以及其實(shí)現的目的進(jìn)行考量，根本不顧及當事人的自由與意思自治，即使當事人做出了選擇，他們的選擇也是無(wú)效的。但是，“直接適用的法”的外部界限卻是模糊的，還沒(méi)有學(xué)者明確提出“直接適用的法”的準確范圍。為了說(shuō)明“直接適用的法”的外部邊界，2013年《司法解釋(一)》第10條規定有下列情形之一的，涉及中華人民共和國社會(huì )公共利益、當事人不能通過(guò)約定排除適用、無(wú)需通過(guò)沖突規范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為該法第4條規定的強制性規定：(1)涉及勞動(dòng)者權益保護的。(2)涉及食品或公共衛生安全的。(3)涉及環(huán)境安全的。(4)涉及外匯管制等金融安全的。(5)涉及反壟斷、反傾銷(xiāo)的。(6)應當認定為強制性規定的其他情形。正如專(zhuān)家所言：“強制性法律，一般是指本國法律中明確規定某類(lèi)法律關(guān)系應直接適用某法律規定，不允許當事人選擇，當事人不能通過(guò)約定排除適用，法院在審理案件過(guò)程中也不必通過(guò)本國沖突規則的指引而予以直接適用的法律。強制性法律一定包含了本國社會(huì )公共利益的考量。……例如，反壟斷法、外匯管制法、外貿管制法、價(jià)格法、社會(huì )保障法、消費者權益保護法等，一般旨在保護本國經(jīng)濟秩序或對某類(lèi)利益進(jìn)行特殊保護，這些領(lǐng)域的法律對涉外民事關(guān)系有重大影響。司法解釋第十條結合上述情況，除對何為我國法律的強制性規定進(jìn)行了一般性描述外，還以不完全列舉的方式解決可操作性問(wèn)題，列舉排序是根據法律與民生的相關(guān)程度進(jìn)行的。”[35]盡管我們對2013年《司法解釋(一)》以法律與民生的相關(guān)程度進(jìn)行列舉的正當性持懷疑態(tài)度，但畢竟也表明了我國的立法及其司法解釋從這一方面限制了當事人意思自治原則的運用。
其二，通過(guò)政策導向對意思自治原則作出了限制。通過(guò)政策導向對某些特殊合同限制其適用當事人意思自治原則，與直接適用的法的做法有異曲同工之處，只不過(guò)前者直接規定具體的某些合同不適用當事人意思自治原則，而后者并沒(méi)有明確的范圍。2007年《規定》第8條對此作出了具體規定，即在我國領(lǐng)域內履行的下列合同，適用我國法律：(1)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同。(2)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同。(3)中外合作勘探、開(kāi)發(fā)自然資源合同。(4)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉讓合同。(5)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營(yíng)在我國領(lǐng)域內設立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同。(6)外國自然人、法人或者其他組織購買(mǎi)我國領(lǐng)域內的非外商投資企業(yè)股東的股權合同。(7)外國自然人、法人或者其他組織認購我國領(lǐng)域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同。(8)外國自然人、法人或者其他組織購買(mǎi)我國領(lǐng)域內的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同。(9)我國法律、行政法規規定應適用我國法律的其他合同。該規定仍然是采取列舉的方式，其中前三類(lèi)合同在以前的立法和司法解釋中就已作出了明確規定，后五種是增加的合同，最后采取兜底條款的規定，以避免掛一漏萬(wàn)。以上的合同都是涉及到我國經(jīng)濟發(fā)展的某些重要合同，限制當事人意思自治原則是國家干預主義的應有之義。
其三，通過(guò)保護弱者權益原則對意思自治原則作出了限制。如前所述，“從契約到身份”運動(dòng)中的身份含義是確定強勢主體與弱勢主體的新身份，更加注重了對于弱者地位的保護。如此，我們就不難理解各國立法中對于弱者權益保護，并限制意思自治原則的規定了。其實(shí)，對弱者權益保護，限制當事人意思自治原則，是為了將弱者的地位提升到與強者同等的地位，實(shí)現真正意義上的私法自治與契約自由。也就是說(shuō)，通過(guò)國家干預的方式，進(jìn)而實(shí)現當事人的實(shí)質(zhì)正義。弱者權益保護原則的運用并不是對意思自治原則的偏離，恰恰是體現與加強了意思自治原則的精神。我國立法適用弱者權益保護原則限制意思自治原則主要體現在消費者合同與勞動(dòng)合同中�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第42條規定，消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律;消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費者經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。該條賦予了消費者單方法律選擇權，消費者可以在律師的幫助下，做出合理的判斷，選擇能夠更好地維護自己權益的法律。而在勞動(dòng)合同中則直接規定適用勞動(dòng)者工作地法律，一般而言，勞動(dòng)者工作所在地也是勞動(dòng)者生活中心所在地，適用勞動(dòng)者工作所在地法律，應該能夠更好地保護勞動(dòng)者的權益�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第43條對此作出了具體規定，即勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律;難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。如何對消費者合同與勞動(dòng)合同法律適用進(jìn)行規定，國際社會(huì )上主要有四種立法模式：第一種是直接規定單一的連接點(diǎn)，排除當事人的法律選擇。如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條的規定就是采用此法，但是這種單一法律的規定并不一定對弱者有利;第二種是在特定連結點(diǎn)范圍內允許雙方當事人選擇法律，如1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第121條的規定，但是當事人選擇的法律并不一定對弱者有利;第三種是要求當事人的選擇不得排除有關(guān)強行法給予的最低限度保護，如1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第41條的規定，但是其存在衡量保護程度高低的難題;第四種是賦予弱者一方法律的選擇權，如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條的規定，但是其存在消費者如何通過(guò)律師的幫助選擇對其最有利法律的問(wèn)題。不管采取何種方式，對弱者權益的保護必然對當事人意思自治原則作出了某種程度的限制。
三、結語(yǔ)
綜上可知，國際私法上的意思自治原則的產(chǎn)生與發(fā)展必須置于整個(gè)國際與國內社會(huì )發(fā)展的宏觀(guān)背景中加以考察，才能正確理解其發(fā)展的歷史脈絡(luò )及其背后的機理。自20世紀中葉以來(lái)，意思自治原則朝著(zhù)看似矛盾的擴展與限制兩個(gè)方向發(fā)展，其中暗合了現代社會(huì )發(fā)展的兩種軌跡—“從身份到契約”與“從契約到身份”。我國關(guān)于意思自治原則的運用亦不例外，其一端是以私法自治和契約自由、另一端是以社會(huì )正義為基礎張力的結果。私法自治是全面的，所以我國將意思自治原則作為基本原則在立法中加以明確規定，并逐步向非合同領(lǐng)域擴張，而社會(huì )公共利益是局部的，所以我國在特定的領(lǐng)域以及特殊合同中限制了該原則的運用。
注釋:
[1]參見(jiàn)劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2012年版，第76頁(yè)。
[2]臺灣著(zhù)名的國際私法學(xué)者、東海大學(xué)法律系教授陳隆修先生在2013年3月21日與中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院國際法系和國際經(jīng)濟法系的老師座談時(shí)，表達了類(lèi)似的思想，認為意思自治原則起源于自由貿易的年代，其與自由經(jīng)濟的興起密不可分。從比較法上而言，英國法對意思自治原則相當尊重，而以法國為代表的大陸法則擔憂(yōu)其會(huì )產(chǎn)生規避法律的問(wèn)題。陳隆修教授指出，法律規避是普通法中所沒(méi)有的�，F今，法律規避在理論和實(shí)踐上大多已經(jīng)轉化成為“強行法”。其進(jìn)一步指出，所謂的“自由市場(chǎng)”、“自由經(jīng)濟”在現實(shí)社會(huì )中并不存在。因此，在國際合同中必須重視“契約法的主流共同核心價(jià)值”—“契約的平衡性”。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第97頁(yè)。
[4]同上注，第72頁(yè)。
[5]同上注，第96頁(yè)。
[6]參見(jiàn)蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第90～91頁(yè)。
[7]同上注，第95頁(yè)。
[8]參見(jiàn)[法]巴迪福：《國際私法各論》，曾陳明汝譯，正中書(shū)局1979年版，第277頁(yè)
[9]參見(jiàn)《中國大百科全書(shū)·法學(xué)》，中國大百科全書(shū)出版社1984年版，第464頁(yè)，韓德培先生撰寫(xiě)的“契約的準據法”辭條。
[10]參見(jiàn)王軍、陳洪武：《國際商事合同的法律適用》，中國對外經(jīng)濟貿易出版社1991年版，第46頁(yè)。
[11]參見(jiàn)肖永平、胡永慶：《法律選擇中的當事人意思自治》，《法律科學(xué)》1997年第5期。
[12]參見(jiàn)[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社1988年版，第61～64頁(yè)。
[13]同前注[11]，肖永平、胡永慶文
[14]同上注。
[15]See Morris, The Conflict of Laws, 3rd ed.，Stevens and Stones, 1984,p. 267.
[16]See Peter North and J. J. Fawcett, Cheshire&North’s Private International Law,Butterworths,l3th ed. ,1999,p.534
[17]參見(jiàn)許慶坤：《論國際合同中當事人意思自治的限度》，《清華法學(xué)》2008年第6期。
[18]參見(jiàn)余煜剛：《“從契約到身份”命題的法理解讀》，《中山大學(xué)法律評論》2012年第10卷第1輯，第52頁(yè)。
[19]參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》第8條。
[20]See Juenger Friedrich K, General Course on Private International Law,(1983)Rec. des Cours,1985 , IV, p. 202.
[21]參見(jiàn)劉仁山：《“直接適用的法”在我國的適用—兼評《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋(一)第10條》，《法商研究》2013年第3期。
[22]參見(jiàn)蔣先福：《近代法治國的歷史再現—梅因“從身份到契約”論斷新論》，《法制與社會(huì )發(fā)展》2000年第2期。
[23]參見(jiàn)劉穎：《從身份到契約與契約到身份—中國社會(huì )進(jìn)步的一種模式探討》，《天津社會(huì )科學(xué)》2005年第5期。
[24]同前注[18]，余煜剛文，第37頁(yè)。
[25]同前注[1]，劉仁山主編書(shū)，第188～189頁(yè)。
[26]參見(jiàn)呂巖峰：《論當事人意思自治原則之擴張》，《法學(xué)評論》1997年第6期。
[27]同前注[17]，許慶坤文。
[28]同前注[11]，肖永平、胡永慶文。
[29]See M. Wolff, Private International Law,2nd ed.， Clarendon Press, 1950 , p. 420.轉引自前注[17]，許慶坤文。
[30]高曉力：《〈最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋(一)〉解讀》，《法律適用》2013年第3期。
[31]See P. North, Essays in Private International Law, Clarendon, 1993, pp. 55-56.
[32]參見(jiàn)凡啟兵：《〈羅馬條例I〉研究》，中南財經(jīng)政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第159頁(yè)。
[33]同前注[21]，劉仁山文。
[34]同上注。
[35]最高人民法院民四庭負責人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》答記者問(wèn),2013年1月6日訪(fǎng)問(wèn)。
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