超越概念法學(xué)

「提要」大陸法系的法律思維方式以概念為中心，它在學(xué)術(shù)風(fēng)格上表現為概念法學(xué)。盡管其學(xué)術(shù)貢獻不容否認，但現在社會(huì )生活的發(fā)展變遷已向其提出了挑戰。與大陸法系不同，英美法系和北歐法系的思維中心分別是“解決方案”和“規則”，它們對現代社會(huì )關(guān)系的變易性和價(jià)值的多元性有著(zhù)更強的適應能力。我國法學(xué)界特別是民法學(xué)界受概念法學(xué)的束縛過(guò)重，這種束縛在很大程度要歸因于我們自身的文化心理障礙和認識缺陷。我們需要以一種更加博大的文化情懷和更加廣闊的文化視野來(lái)審視一切人類(lèi)文明成果，因此，中國民法要超越概念法學(xué)。

　　在我國當前正在進(jìn)行著(zhù)的被稱(chēng)作“社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟”的體制變革進(jìn)程中，建立和完善民商法的任務(wù)也許還不能理解為僅僅是適應當下經(jīng)濟活動(dòng)或交易實(shí)踐的需要提供某些法律承認和法律保護，或者是適應現行經(jīng)濟政策的要求提供某些可替代（或輔佐）行政管理的法律約束或法律調控。如果我們承認未來(lái)中國民商法應當在這場(chǎng)偉大的歷史變革中扮演更為積極的角色，那么我們就不能不從市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )的價(jià)值理念、基本制度構架和標準操作規范等角度，去考量這類(lèi)法律部門(mén)的文化特性及發(fā)展路向。這也許是一個(gè)相當大的話(huà)題。這里，我想集中討論其中的一個(gè)側面，那就是法的思維方式與學(xué)術(shù)風(fēng)格問(wèn)題。在這個(gè)問(wèn)題上，我的基本觀(guān)點(diǎn)可以概括為一句話(huà)：超越概念法學(xué)。

　　一、概念法學(xué)及其對中國的影響

　　從當代國際比較法的角度看，我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。

　　德國法系和法國法系是大陸法系的兩個(gè)主要支系（另一個(gè)支系是斯堪的納維亞法系或稱(chēng)北歐法系），它們又被稱(chēng)作法典法系。它們的共同特點(diǎn)是注重概念和法典的內在邏輯體系。這就是所謂理性主義精神。理性主義是近代文藝復興、宗教改革和羅馬法復興運動(dòng)的共同精神。

　　就羅馬法復興和近代理性主義法學(xué)思想而論，以下幾個(gè)要點(diǎn)是重要的：（1）個(gè)人主義和自由主義，即以個(gè)人的法律人格和權利、自由為法律的價(jià)值中心；（2）法律的統一性，以及與此相關(guān)的法律穩定性；（3）法律的概括性和邏輯性。在這些要點(diǎn)背后，存在著(zhù)兩個(gè)基本的信念：第一，法律現象的守恒性，它使人們相信，可以通過(guò)一套邏輯嚴密的概念體系，一勞永逸地將各種法律現象有條不紊地納入法律制度的調整范圍；第二，法律價(jià)值的單一性，它使人們相信，現行法律秩序所維系的價(jià)值體系是唯一的和至高無(wú)上的，因而不允許成立體系外其他價(jià)值的合法性�？偟膩�(lái)說(shuō)，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的規范體系，以確保自由主義的法秩序能夠普遍、穩定和永久地存續下去。

　　與此相適應的理性主義法律思維方法，是一種以概念為中心的方法。在法典法系中，基本的法律規范是用具有高度概括的概念來(lái)表達的。這些概念既是社會(huì )生活中具體法律現象的抽象，也是法律秩序中法律價(jià)值的載體和法律目的的代表。同時(shí)，概念也是聯(lián)結整個(gè)體系結構，實(shí)現法律規范整合的媒介和紐帶。所以，在法律運行過(guò)程中，規范地理解、解釋和應用，都必須借助概念，甚至依靠概念。

　　這種以概念為中心的法律思維方法，就是所謂的概念法學(xué)。在本世紀前半期，以民法總則為代表的德國民法典模式及其概念法學(xué)曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)。我國法制現代化發(fā)端于清末法律改革，繼之以民國創(chuàng )制六法，當時(shí)正值德國法如日中天，故深受其影響。新中國的法學(xué)，在一定程度上繼受前期法制現代化成果的同時(shí)，更受前蘇聯(lián)的影響。而以1922年蘇聯(lián)民法典為代表的前蘇聯(lián)民法又是以德國和瑞士的民法典為藍本制定的，盡管它的制定貫徹著(zhù)與西方法系完全不同的價(jià)值和目標。

　　前蘇聯(lián)的法學(xué)，從法學(xué)風(fēng)格上講，仍然是概念法學(xué)。但是，不同的是，它所采用的概念體系是由一套以意識形態(tài)教條為中心的獨特概念和推理構成的，而且，這種概念體系的功利目標從根本上說(shuō)不是以個(gè)人自由為價(jià)值理念的民事秩序，而是以階級專(zhuān)政為價(jià)值理念的統治秩序。所以，在這套概念體系中，真正居于中心地位的不是（由法律現象歸納的）法學(xué)概念，而是（由意識形態(tài)衍生的）政治概念。

　　“文革”以后，中國法學(xué)復興，其法學(xué)資料和方法又首先取自前蘇聯(lián)、日本和中國臺灣，以及西歐的法典，以后才逐漸引進(jìn)其他法系的成果。迄今為止，在中國法學(xué)界，特別是民法學(xué)界，概念法學(xué)的傳統還是根深蒂固的。

　　在這里，我們不能不提到那場(chǎng)起于70年代末，幾乎持續于整個(gè)80年代的民法經(jīng)濟法論戰。在這場(chǎng)論戰中，以“商品關(guān)系說(shuō)”為代表的民法學(xué)派與以“縱橫統一說(shuō)”為代表的經(jīng)濟法學(xué)派，進(jìn)行了曠日持久且影響深遠的論爭�，F在，可以較清楚地看出，這場(chǎng)論戰實(shí)質(zhì)上是社會(huì )的體制轉軌和文化轉型給中國法學(xué)帶來(lái)的一次陣痛。論戰的實(shí)質(zhì)，從經(jīng)濟體制上講，是市場(chǎng)經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟之爭；從文化范型上講，是權利本位與權力本位（個(gè)人本位與國家本位）之爭�，F在，這場(chǎng)論戰已經(jīng)以縱橫統一說(shuō)的失勢而告一段落，但都遠未完結。就民法方面講，自我總結的任務(wù)亦很繁重。因為，在這場(chǎng)論戰中，民法學(xué)的學(xué)術(shù)建設在很大程度上是圍繞著(zhù)“求生存”（而不是“求發(fā)展”）的目標。而在求生存的過(guò)程中，他們不僅在價(jià)值層面上較多地依靠了本學(xué)科在概念和邏輯方面的傳統優(yōu)勢。因此，民法學(xué)在論戰中不僅未能實(shí)現本學(xué)科理論上的中的創(chuàng )新與發(fā)展，而且在一定程度上束縛了自身的這種發(fā)展。

　　二、當代概念法學(xué)面臨的挑戰

　　從當前世界范圍內看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學(xué)，其影響力有所衰退，而影響力顯著(zhù)增強的是英美判例法系。其根本原因之一，就是現代社會(huì )生活的發(fā)展變遷，打破了法律現象守恒的神話(huà)，從而使一個(gè)世紀以前法國人和德國人帶著(zhù)一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見(jiàn)到其當年的風(fēng)采和神韻。而英美判例法系的靈活務(wù)實(shí)作風(fēng)，使它能夠在不斷變化的社會(huì )環(huán)境中，始終保持進(jìn)取的姿態(tài)和創(chuàng )新的活力。

　　要說(shuō)判例法系和法典法系的區別，最根本之點(diǎn)，還在于其法律規范的重心不同，前者在于個(gè)別案件的公平正義，后者在于法律的穩定性�？偟膩�(lái)說(shuō)，判例法系的一套方法和技術(shù)，更能適應現代社會(huì )不斷發(fā)展變化的現實(shí)，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。目前，在法、德等法典法系國家，原來(lái)的法典不僅歷經(jīng)修改、昔日尊容難駐，而且因不敷應用，不得不求助于日益增多的單行法規。而這些單行法規的具體性和操作性，同概念法學(xué)的那種抽象、縝密的學(xué)究氣，顯得格格不入。

　　與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于“解決方案”“（solution）�；�于”個(gè)別案件的公平正義“的立場(chǎng)，人們要求不同的案件（或曰，不同的事實(shí)背景）必須有不同的解決方案。判例法的操作方法，就是從以往的相同案件的判例中找出其中的解決方案，然后聯(lián)系本案的背景和焦點(diǎn)，依據公平正義的價(jià)值理念，確定本案的解決方案。如果法官認為昔日的解決方案同今日的價(jià)值理念不相符合，則不妨創(chuàng )立新的解決方案。如果法官遇到某種前所未有的事實(shí)背景，認為需要為之提供一個(gè)解決方案，那么他們不妨建立一種新的案由。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創(chuàng )立一個(gè)新的判例。通過(guò)新判例的問(wèn)世，宣告一種新權利的誕生。此外，判例法要求法官在制作判決時(shí)充分闡述理由，故一份判決書(shū)往往無(wú)異于一本洋洋大

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