法學(xué)院中的比較法教學(xué)現狀與反思論文

　　比較法知識傳統中葆有的人文性、思想性和科學(xué)性追求，使其成為實(shí)踐面向的法學(xué)體系中難能可貴的“意義之維”。盡管比較法教學(xué)在法學(xué)教育中的地位被邊緣化，但全球大部分的研究型法學(xué)院都開(kāi)設外國法、比較法總論和部門(mén)比較法相關(guān)課程。全球比較法教學(xué)有強調實(shí)踐性和應用性的趨勢。比較法總論的教學(xué)內容應集中在范疇、方法論和文化分析等幾個(gè)方面，并通過(guò)精細化教學(xué)過(guò)程很好地處理兩大關(guān)鍵性難題：海量知識與方法論問(wèn)題。

　　一、為什么要教比較法

　　比較法對于大學(xué)教育具有巨大意義。比較法在法學(xué)教育中的功能一方面體現在在比較中加深理解本國法，從而“使本國的法律教育獲得更新和補充”;另一方面則為了探究“共同法”之普世知識和規則的可能。而且更為重要的是，比較法能夠使法科學(xué)生擺脫僅僅局限于對國內法律條文的解釋和爭論，跳出對國內法條文的語(yǔ)義和邏輯爭議，而看到法律制度和技術(shù)背后多種可能的社會(huì )和人生。也正是在這個(gè)意義上講，“比較法的研究原本是無(wú)目的的”。她主要是由好奇心驅使所生成的學(xué)問(wèn)，是浪漫主義者在法律領(lǐng)域中能夠找到的幾塊有限的樂(lè )土之一。比較法是追求經(jīng)世致用的法律學(xué)科中難能可貴的人文要素、思想要素和科學(xué)要素�！氨容^法只具有較弱的規范力量，因此“比較法的教誨意義小于它的澄清和描述意義”。也正是基于此種考慮，現代比較法的開(kāi)創(chuàng )者朗貝爾曾經(jīng)提出：“在大學(xué)課程上，比較法應當同國內法律體系的課程一樣享有同樣穩固的地位。他要求有三個(gè)學(xué)期的時(shí)間，每周四小時(shí)講授比較法�！泵绹�比較法學(xué)會(huì )曾經(jīng)在20世紀30年代、50年代和70年代都做過(guò)比較法在法學(xué)院中教學(xué)情況的調查，并曾經(jīng)專(zhuān)門(mén)組織召開(kāi)比較法的教學(xué)研討會(huì )，得出了“比較法是現代法學(xué)教育之必須”的結論。面對20世紀末的全球法律發(fā)展，茨威格特和克茨也曾經(jīng)如此判斷：“對于法學(xué)教育而言，比較法是必需的，而且是有益的，這個(gè)信念沒(méi)有任何改變�！��？缭绞兰o以來(lái)，比較法學(xué)者也在不斷地呼吁加強比較法的教學(xué)。

　　但是實(shí)際上，從比較法學(xué)科建立以來(lái)，她在法學(xué)院中的地位基本上是最低限度的。茨威格特和克茨在《比較法總論》中對當時(shí)德國的比較法教學(xué)進(jìn)行了分析，結論是盡管當時(shí)德國的大學(xué)通常開(kāi)設一門(mén)比較法導論的課程，但在外國法教學(xué)內容上往往是情況不一，內容多樣。在當時(shí)的德國“法學(xué)教育的地方主義”仍然廣泛存在。為了解當今比較法學(xué)在高等法學(xué)教育中的現狀，2015年組織的“全球部分國家大學(xué)法學(xué)院比較法教學(xué)情況網(wǎng)絡(luò )調查”，對13個(gè)國家近40所大學(xué)進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò )信息檢索，以獲取其法學(xué)院開(kāi)設比較法和外國法課程的現狀和主要教學(xué)內容�？v覽當下全球比較法教學(xué)的情勢，從地域來(lái)看，基于歐洲一體化的需要和長(cháng)久以來(lái)的比較法學(xué)術(shù)傳統的積淀，使比較法在歐洲大部分的法學(xué)院，特別是學(xué)術(shù)型、研究型的法學(xué)院中都保有一席之地，部分大學(xué)還開(kāi)設比較法專(zhuān)業(yè)方向的碩士和博士項目。在發(fā)展中國家，由于法律現代化和持續發(fā)展的需要，比較法也得以在法學(xué)院教學(xué)中保有相當分量的存在感。而驕傲的美國，基于國內法自足和移民法學(xué)的淡去，使比較法在法學(xué)院中的教學(xué)呈現明顯的衰微之相�！妒┤R辛格比較法教科書(shū)》的作者們對此表達了關(guān)切和擔憂(yōu)：“最為重要的是，由于缺乏專(zhuān)業(yè)的比較法總論的教授，意味著(zhù)這些法學(xué)院無(wú)法提供常規的比較法總論課程教學(xué)。這一缺陷是非常嚴重的。比較法總論的課程是學(xué)生們得以認識到他們所正在接受的法學(xué)教育所具有的 ‘狹隘地方性’的可能途徑。缺少這種認識，將使學(xué)生們缺乏克服國內法‘理所當然’的激勵，也無(wú)法使學(xué)生放棄對于美國法學(xué)教育獨尊的帝國主義驕傲，并將使他們無(wú)法為未來(lái)的全球世界文明趨勢作出準備�！眱H有個(gè)別的法學(xué)院，如哈佛、耶魯這種(ABL=Anything But Law)研究型、戰略型的法學(xué)院和處于混合法文化中的法學(xué)院，如杜蘭大學(xué)(Tulane)開(kāi)設大量的比較法選修課程。大部分以培養律師為核心目標的實(shí)務(wù)型法學(xué)院很少或者不開(kāi)設比較法課程。從中國目前的情況來(lái)看，大部分的法學(xué)院，特別是研究型法學(xué)院均開(kāi)設有比較法總論課程和部分比較部門(mén)法的課程作為選修課，但仍處于一種可有可無(wú)的邊緣狀態(tài)。也有的法學(xué)院不開(kāi)設比較法課程，特別是比較法總論課程。

　　比較法教學(xué)在法學(xué)院中的邊緣地位在于學(xué)科屬性定位上的非應用性和學(xué)術(shù)內在發(fā)展不足。比較法，特別是比較法總論，基本上不提供實(shí)際操作的用以定紛止爭的規則，這在社會(huì )效用優(yōu)先的法學(xué)學(xué)科中顯然處于知識上的補充和輔助地位。比較法教學(xué)在法學(xué)教育中地位和功能的弱化，根本原因還是在學(xué)科學(xué)術(shù)性發(fā)展傳導的結果。比較法在法學(xué)院課程表中的隱現和權重受制于比較法學(xué)術(shù)發(fā)展的制約。比較法長(cháng)久以來(lái)受制于“方法還是學(xué)科”問(wèn)題的羈絆，總體學(xué)術(shù)貢獻和影響力在 20世紀后半葉呈現危機狀態(tài)，學(xué)科范疇體系陳舊、方法論體系化不足，研究主題模糊，回應法律發(fā)展的能力欠缺。凡此種種的學(xué)術(shù)瓶頸也導致了比較法學(xué)術(shù)無(wú)法產(chǎn)生足夠的、源源不斷的對教學(xué)的輸入，導致其學(xué)科對學(xué)生的吸引力下降。

　　比較法教學(xué)的現狀也反映了比較法在應用性知識和人文性知識兩個(gè)方面不斷被“淡化”的處境。比較法學(xué)科處于法學(xué)學(xué)科范疇之內，由于法學(xué)學(xué)科的根本知識屬性是指向實(shí)踐的，比較法學(xué)科也應該提供具有應用性的知識。但比較法學(xué)科發(fā)展在應用性上始終不足，其原因一方面是因為大部分應用性的法學(xué)知識已經(jīng)被部門(mén)法納入囊中，以“比較憲法學(xué)”“比較刑法學(xué)”等部門(mén)法的分支學(xué)科存在，使比較法學(xué)家成為應用型比較的“非專(zhuān)業(yè)人士”。另一方面比較法的傳統領(lǐng)域經(jīng)過(guò)常年發(fā)展也形成了比較成熟的獨立知識體系，比如“比較司法制度”“特定外國法研究，如美國法律制度、歐盟法律制度”等。在非應用性的文化比較、歷史比較和社會(huì )比較的方面，隨著(zhù)法制史、法律社會(huì )學(xué)、法律人類(lèi)學(xué)等周邊交叉學(xué)科的成熟和發(fā)展，以其相對成熟和完善的范疇體系和方法論為優(yōu)勢，不斷蠶食比較法，特別是大量吞噬了比較法總論的理論領(lǐng)域，造成了比較法的“沙漠化”和邊緣化。

　　二、比較法教什么

　　如果從樂(lè )觀(guān)的角度解讀這些“內憂(yōu)外患”，我們也能夠看到“瓶子中裝著(zhù)的另外半瓶水”。首先，比較法學(xué)科、比較法教學(xué)還在全球層面保持著(zhù)生命力。這種態(tài)勢反映了一個(gè)樂(lè )觀(guān)的趨勢，就是比較方法和素材已經(jīng)在部門(mén)法中大量應用，比較法發(fā)展出了越來(lái)越多、越來(lái)越復雜的部門(mén)比較法分支�！叭�球部分國家大學(xué)法學(xué)院比較法教學(xué)情況網(wǎng)絡(luò )調查”的情況也顯示，絕大多數的比較法課程的內容是部門(mén)法比較或地區部門(mén)法比較，授課教師也絕大多數是部門(mén)法教師。茨威格特和克茨也主張在法學(xué)知識越發(fā)膨脹的今天，比較法教學(xué)無(wú)法顧及每一個(gè)部門(mén)法，不應簡(jiǎn)單地將部門(mén)法知識納入到教材和教學(xué)中去，而是意味著(zhù)：“比較法研究成果必須同國內法學(xué)教育一體化。這就是說(shuō)：具體問(wèn)題首先必須從那些最富有意義的法律秩序的各種實(shí)際解決辦法中弄明白，然后進(jìn)行批判性的權衡利害，考慮哪種辦法此時(shí)此地對于我們自己的社會(huì )是最好的�！北容^法總論的研究與教學(xué)應該與部門(mén)法學(xué)科展開(kāi)對話(huà)式的互補式的合作關(guān)系，而不是知識競爭關(guān)系。對于部門(mén)法上無(wú)法展開(kāi)，但具有文化特色和比較價(jià)值的制度，可以在部門(mén)法的基礎上進(jìn)行拓展延伸。部門(mén)法不僅僅吸收比較法的方法論成果，而且也為比較法總論的研究和教學(xué)提供了強大的資源扶持。理論學(xué)科方面，包括法理學(xué)、法制史、法律社會(huì )學(xué)的方法都不可避免地涉及比較法的基本問(wèn)題，深化了比較法的方法論理解，如達瑪什卡(Mirian R.Damaka)和托依布納(Gunther Teubner)的應用政治學(xué)、社會(huì )學(xué)的方法論和類(lèi)型學(xué)發(fā)展出來(lái)的比較法理論就是例證。由于法制度的精細化和外國法結構的龐大，比較法學(xué)不可能以一門(mén)課程涵蓋所有知識，為了充分滿(mǎn)足其知識的有用性和實(shí)踐性，就必須鼓勵更多部門(mén)比較法的出現。這就反過(guò)來(lái)要求獨立設置的“比較法總論”(或者類(lèi)似的比較法律文化或者制度等課程)課程要更多地關(guān)注非應用性的、人文性的知識體系，提供學(xué)科應用上的基本范式的理解，提供成熟的方法論框架，并對部門(mén)法無(wú)法覆蓋到的重要框架性、基礎性的法律制度和法律文化進(jìn)行介紹和分析。在回歸范疇工具、方法論和框架制度、法律文化要素的過(guò)程中，“比較法總論”課程一方面要找到自身在法學(xué)教育中應當承擔和能夠承擔的分工，另一方面也要充分吸收和借鑒法哲學(xué)、法律史、法律社會(huì )學(xué)、法律人類(lèi)學(xué)的研究成果，將這些學(xué)科的分析納入到比較法理論框架中來(lái)�；�于這種認識，一個(gè)法學(xué)院中的比較法教學(xué)安排的理想狀態(tài)是：一方面，鼓勵開(kāi)設比較部門(mén)法或者在部門(mén)法學(xué)科中增加比較法要素，注重微觀(guān)比較;與此同時(shí)，開(kāi)設比較法總論課程，提供宏觀(guān)比較、方法論訓練和法律文化分析。在這樣一個(gè)點(diǎn)面結合的體系里面，比較法總論課程應該講授的知識至少應該包括：(1)全球性法律認知的概念工具分析(法系、法律傳統、法律文化、法律類(lèi)型等);(2)全球法律文化(傳統、類(lèi)型、法系)分布的類(lèi)型學(xué)認知;(3)全球法律文化格局的形成和流變的演進(jìn)史(側重相互關(guān)系和影響，而不是像法律史關(guān)心從一個(gè)具體視角展開(kāi)的線(xiàn)性歷史);(4)比較法方法論(制度比較、功能方法、文化方法，來(lái)自法律史、法律人類(lèi)學(xué)、法律社會(huì )學(xué)等相關(guān)學(xué)科的方法論應用);(5)框架性制度(法律淵源、憲政框架、司法制度與程序、法律職業(yè)與教育);(6)制度的共性與差異(如私法和人權法的共同法，特色制度);(7)法律文化要素(意識形態(tài)與政治結構、民族、宗教、地緣、語(yǔ)言等對法律發(fā)展的不同影響);(8)法律移植;(9)法律全球化。另外比較法總論的教學(xué)應該根據所處法域和特定法學(xué)院中教學(xué)安排的需要作出適當調整。當然比較法總論課程的內容和視角在全球層面也呈現出創(chuàng )新趨勢�！叭�球部分國家大學(xué)法學(xué)院比較法教學(xué)情況網(wǎng)絡(luò )調查”顯示，部分學(xué)校的比較法總論課程已經(jīng)開(kāi)始突破傳統的知識框架和方法，如斯坦福大學(xué)的 “比較文化：理解跨國法律實(shí)踐”課程是從跨國法律服務(wù)的角度，將法律文化作為跨國法律服務(wù)的背景進(jìn)行介紹和研習，并以美國法律服務(wù)輸出的主要市場(chǎng)為基礎，介紹和研判了美國、拉美和歐洲的法律文化與制度的變遷與挑戰。芝加哥大學(xué)法學(xué)院的“比較法律制度”課程則采用了跨學(xué)科的視角，運用經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科方法講習外國法律制度框架，并注重非西方的制度框架的比較法意義。還有的法學(xué)院中的“比較方法”的課程是完全是通過(guò)部門(mén)法的貫穿來(lái)實(shí)現的，如瑞士日內瓦大學(xué)法學(xué)院的“比較方法：合同法”和“比較方法：侵權法”課程。

　　在比較法教學(xué)內容上，“全球部分國家大學(xué)法學(xué)院比較法教學(xué)情況網(wǎng)絡(luò )調查”顯示幾乎所有法學(xué)院中的比較法相關(guān)課程教學(xué)內容都注重以本法域為原點(diǎn)的立場(chǎng)。如歐洲大學(xué)法學(xué)院中開(kāi)設有大量的歐盟法和歐洲國家法的課程，阿拉伯國家均注重介紹與自身體系直接相關(guān)的大陸法的內容。美國法學(xué)院中的比較法課程則更加強調相異的法律體系，側重于大陸法體系和大陸法系國家代表性制度的內容，而身處歐洲的各大法學(xué)院的比較法教學(xué)特別關(guān)注美國的體系。并且，西方與非西方法律體系和文化也通過(guò)比較法的平臺相互張望和觀(guān)照。相比較而言，中國大陸地區目前的比較法總論教學(xué)還基本上停留在傳統的法系內容介紹上，既沒(méi)有面向實(shí)踐的視角調整也缺乏交叉方法的引進(jìn)，課程設計總體上也非常隨意。從完善比較法教學(xué)體系的角度，應根據上述總分結合、視角多元和方法論創(chuàng )新的角度，結合具體法學(xué)院的特色和專(zhuān)門(mén)教學(xué)安排，有針對性地對比較法教學(xué)內容作出補充和調整。

　　三、比較法怎么教

　　比較法教學(xué)中最難以處理的就是海量知識和比較法方法的應用這兩個(gè)問(wèn)題。首先，比較法的知識容量巨大。宏觀(guān)比較要求了解全球法律文化的分布和歷史流變，微觀(guān)比較又要求能精微縝密地分析制度細節;需要掌握比較法理論范疇和框架的同時(shí)又需要了解和應用法哲學(xué)、法律社會(huì )學(xué)、法律人類(lèi)學(xué)、政治學(xué)等相關(guān)學(xué)科的方法論;文化考察需要深入特定文化領(lǐng)域展開(kāi)某種浸入式的分析，類(lèi)型比較又要跳出某一文化話(huà)語(yǔ)的窠臼;……。比較法的知識領(lǐng)域跨度之大，涉獵之廣令人望而生畏。在教學(xué)上往往是“扒起蘿卜帶起泥”，為了把知識講透，往往教師自己就已經(jīng)先行陷入到無(wú)邊無(wú)際的知識汪洋之中無(wú)法自拔。加之語(yǔ)言、文化的隔膜，對于歷史上研究得比較充分的問(wèn)題還好，而到了各法體系的最新發(fā)展和文化層面的制度和知識則常有誤讀甚至弄錯的風(fēng)險。與此同時(shí)，學(xué)生在進(jìn)入比較法的框架體系之前，需要掌握大量的背景知識，尤其是在展開(kāi)比較之前要對比較的素材有基本了解。茨威格特和克茨曾指出，比較法教材中所包含的知識已經(jīng)到達了某種程度的極限�？紤]到學(xué)生理解和接受能力的限制，我們不可能將各個(gè)部門(mén)法的龐大資料直接嫁接到比較法教學(xué)中去，而是應該從純粹技術(shù)問(wèn)題中跳脫出來(lái)，以問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，以各個(gè)法域所存在的解決辦法為對象展開(kāi)比較。如果說(shuō)部門(mén)法教學(xué)是從國內制度開(kāi)始，要放得開(kāi);而比較法教學(xué)恰恰是要收得住。為了解決海量知識、多重架構所造成的知識譜系的凌亂，比較法的教學(xué)應抓住核心問(wèn)題和最新發(fā)展。如對法系概念的理解上，應該介紹最有影響力的勒內·達維德和茨威格特、克茨的法系分類(lèi)，并以此為原點(diǎn)向后簡(jiǎn)單追溯概念的溯源，向前探究法系概念在他們之后的新的發(fā)展。由此，法系問(wèn)題的講授應該著(zhù)重抓住幾個(gè)核心問(wèn)題：法系劃分的目的與功能?法系劃分標準的演化?法系概念工具的局限?法系概念在20世紀末和21世紀的最新發(fā)展是否解決了上述問(wèn)題?比較法法律文化類(lèi)型學(xué)的未來(lái)，可有替代概念?在講授這些抽象問(wèn)題的過(guò)程中始終是以法系概念發(fā)展高峰期的代表性理論為基點(diǎn)，回溯、批評與展望。同時(shí)保持適當的限度不應走得過(guò)遠。只有將問(wèn)題的基點(diǎn)和代表性理論框架介紹清楚，并抓住核心問(wèn)題，才能在蕪雜的知識中整理出清晰的線(xiàn)索來(lái)。

　　比較法教學(xué)中的第二個(gè)問(wèn)題，即比較方法論的把握與應用也很困難。傳統比較法總論的教學(xué)在方法論上往往一帶而過(guò)，將比較法最精髓最有效用的部分弱化處理。即使是講授方法論，也往往是鋪陳式的介紹。由于缺乏應用性的示例和實(shí)際應用的操作，學(xué)生實(shí)際上很難掌握這些比較法方法工具。以至于學(xué)習過(guò)比較法的學(xué)生，在寫(xiě)作制度比較類(lèi)型的論文過(guò)程中，仍然不知如何下手開(kāi)始有效的比較。對于比較什么，如何比較，如何檢驗比較和提升比較結論的認知都很茫然，這是比較法教學(xué)上的重大失敗。在這方面，筆者從瑞士日內瓦大學(xué)的“比較方法：侵權法”課程教學(xué)的“做中學(xué)”方法頗受啟發(fā)。該課程首先從歐洲侵權法實(shí)踐中抽象并改編出教學(xué)案例，這些案例中包括侵權法中的核心制度和理論問(wèn)題。學(xué)生從不同法域的語(yǔ)境中，應用成文法、判例、理論等素材提出不同解決方案，并在解決案例的過(guò)程中討論不同法域，如美國、加拿大、中國在解決上述侵權法理論問(wèn)題的過(guò)程中存在的共性和差異，進(jìn)而分析這些共性和差異背后的原因。這種問(wèn)題導向的功能主義進(jìn)路，用比較實(shí)踐使學(xué)生了解了比較方法的過(guò)程和核心問(wèn)題。但在教學(xué)中大量使用“做中學(xué)”的方法也同時(shí)存在另一個(gè)比較法教學(xué)中的矛盾，即系統介紹與拆分比較的可能沖突。比較法教學(xué)當然要展開(kāi)比較，但是單純拿出比較的“第三項”進(jìn)行比較，往往無(wú)法使學(xué)生掌握一種法律文化的宏觀(guān)全貌和系統的發(fā)展線(xiàn)索，而影響對制度背景的全景式了解，無(wú)法展開(kāi)有效比較。但是這種“做中學(xué)”的方法從問(wèn)題出發(fā)，可以輔以前期的背景知識介紹和自主學(xué)習，并激發(fā)學(xué)生在解決問(wèn)題的過(guò)程中有針對性地了解所比較的法域中的相關(guān)背景知識。

　　另外，受制于國內法學(xué)院教學(xué)方法的粗放式現狀的影響，比較法教師對教案設計和教學(xué)過(guò)程的把握也缺乏精細安排。對于：如何開(kāi)始、如何結束課程?如何應用蘇格拉底方法、案例法、討論法等教學(xué)方法?課程的主題如何展開(kāi)?如何布置作業(yè)和開(kāi)展過(guò)程性評價(jià)?如何進(jìn)行有效的學(xué)習效果考核?如何運用現代教學(xué)技術(shù)手段改進(jìn)和推動(dòng)教學(xué)進(jìn)程?等等問(wèn)題，其實(shí)都缺乏認真嚴肅的思考。比較法教學(xué)一方面基于強烈的人文學(xué)科屬性與部門(mén)法教學(xué)不同;一方面又由于身處法學(xué)院，遠離其他人文學(xué)科，在教學(xué)方法上與其他人文社會(huì )科學(xué)溝通不足，從而造成了某種身份的尷尬。

　　盡管在全球范圍內，比較法在法學(xué)院教學(xué)中仍只是占有“一席之地”，但比較法始終是“作為實(shí)證主義、教條主義和狹隘的民族主義的對立面，從而指出法律傳播價(jià)值和法學(xué)的普遍性”，肩負克服所謂的“專(zhuān)家意識”、提供“具有批判性的理解力”的使命。比較法的生命力不僅僅只在學(xué)術(shù)品格和品質(zhì)上的提升和發(fā)展，教學(xué)也是比較法得以生機煥發(fā)的重要環(huán)節。比較法學(xué)人的使命不僅僅在學(xué)術(shù)創(chuàng )新與傳承，也在于關(guān)注與發(fā)展教學(xué)，為學(xué)科發(fā)展儲備人才，為學(xué)科可持續性作出努力，相信經(jīng)由比較法學(xué)人的不斷努力和部門(mén)法學(xué)者的大力推進(jìn)，能使比較法在教學(xué)相長(cháng)中葆有生生不息的活力。

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