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論獨創(chuàng )性的真正法律作用及與作品的關(guān)系
[摘要] “獨創(chuàng )性”標示的只是作品的來(lái)源和歸屬，并不決定一部作品能否享有著(zhù)作權。[關(guān)鍵詞] 作品 獨創(chuàng )性 歸屬
作品與獨創(chuàng )性的關(guān)系，以及獨創(chuàng )性的法律作用問(wèn)題是一個(gè)基礎性的問(wèn)題，同時(shí)又是一個(gè)一再發(fā)生錯誤的問(wèn)題。
一、對作品含義的辨析
在我國《著(zhù)作權法實(shí)施條例》（2002）中對作品做出了如下的定義：“著(zhù)作權法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果�！�
從形式上來(lái)說(shuō)，這一定義似乎是明確和完整的，人們依據這一定義就應該能夠理解和掌握作品的含義，但是在現實(shí)中卻并非如此，這一概念本身存在著(zhù)錯誤。
1.在這一概念中使用了一個(gè)比“作品”更難理解和把握的概念，即“獨創(chuàng )性”，在對“獨創(chuàng )性”本身做出科學(xué)而清晰的界定之前就用它來(lái)限定和定義作品，從邏輯上來(lái)說(shuō)，這種做法就是不科學(xué)的。
2.“并能以某種有形形式復制”的含義既不準確也經(jīng)不起推敲。這里是對作品進(jìn)行定義，按照這種規定，某一事物本身只有能夠被“能以某種有形形式復制”時(shí)才有可能成為作品，否則就不可能成為作品。從科學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，既然上述條款是作為概念的限制條件來(lái)使用的，那么它本身就應該是科學(xué)的，而且應該是符合科學(xué)規律和社會(huì )現實(shí)的。大多數人都知道“戲劇”和“舞蹈”都是作品，也都從電視、電影中看到過(guò)“戲劇”和“舞蹈”節目�，F在的問(wèn)題是，我們從電視或者電影中看到的“戲劇”和“舞蹈”節目是不是就是對現場(chǎng)表演的“戲劇”和“舞蹈”的一種復制呢？如果不進(jìn)行仔細的思考似乎這就是一種復制行為，但是，事實(shí)并不是這樣。
在現實(shí)中，無(wú)論是一場(chǎng)戲劇，還是一場(chǎng)舞蹈，它們都是立體的，都是從多個(gè)層次和多個(gè)角度來(lái)展示故事情節和藝術(shù)情感的，而通過(guò)攝影或者錄像所制作出來(lái)的節目與這些現實(shí)中的戲劇或舞蹈相比，最明顯的一點(diǎn)就在于攝影或者錄像都是從某一個(gè)角度進(jìn)行的，是對一個(gè)面或著(zhù)多個(gè)面的記錄，但是絕對不會(huì )是完全的全方位的記錄。無(wú)論采用什么樣的攝影或者錄像方法都不能完全真實(shí)地再現整個(gè)戲劇或者舞蹈本身，而只能是選取它們中的一部分，在多數情況下是主要部分。在日常生活中，人們常有這樣的感受，如果到現場(chǎng)去觀(guān)看戲劇、舞蹈、曲藝、雜技或著(zhù)體育比賽，一般總會(huì )比在家里通過(guò)電視觀(guān)看這些節目要生動(dòng)感人得多，其內在的原因就在于通過(guò)電視這種方式錄制以后，現場(chǎng)中節目本身散發(fā)出來(lái)的許多信息都被漏掉了。
從科學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，對戲劇或者舞蹈本身的復制，應該是讓演員們把節目重新演出一遍，而不應該是指通過(guò)錄像機把它們錄制下來(lái)�？墒橇硪粋�(gè)問(wèn)題是，在現實(shí)中，任何一場(chǎng)戲劇、舞蹈、音樂(lè )會(huì )、雜技的重復表演，即使完全是由原有演員們重新表演的，所進(jìn)行的表演也都不會(huì )與前一場(chǎng)完全一樣，而是存在著(zhù)一定的差異和變化，從理論上來(lái)說(shuō)都不是對前一場(chǎng)的簡(jiǎn)單復制。對于一場(chǎng)體育比賽來(lái)說(shuō)更是如此，即使比賽雙方的運動(dòng)員都不更換，他們之間所進(jìn)行的兩場(chǎng)比賽也絕對不會(huì )是彼此之間的復制。
作品本身實(shí)際上是一種被作者創(chuàng )作和表達出來(lái)的信息，由于作者要表達的信息本身的多樣性，從而決定了作者表達這些信息的方式和方法的多樣性。而對于有些表達方式和方法來(lái)說(shuō)，它們并不能完全被“以某種有形形式復制”，但是無(wú)可爭議的是它們所表達出來(lái)的信息仍然是作品。由此看出，在 “作品”的概念中規定“并能以某種有形形式復制”作為限制條件是不科學(xué)的。
3.把作品界定為一種“智力成果”也是不妥當的。對于使用漢語(yǔ)作為母語(yǔ)的人們來(lái)說(shuō)，“成果”一詞有其具體的社會(huì )含義，并早已被全國的人們所普遍地認可和接受。首先它是一個(gè)褒義詞，能夠被稱(chēng)為“成果”的事物其本身應該是對社會(huì )或者他人都有益處的事物，那些對社會(huì )或者他人有著(zhù)現實(shí)的或者潛在的危害性的事物人們一般不會(huì )把它們稱(chēng)為“成果”。其次，“成果”應該是一種比同類(lèi)中一般的事物要好一些的事物，也就是說(shuō)“成果”內涵著(zhù)一種比較后的結果。這樣以來(lái)，把作品定義為是一種成果就給作品提高了門(mén)檻，而在現實(shí)中，人們可能把很多事物當作作品，但并不一定認可它就是一種成果。例如，當某人寫(xiě)了一篇散文投給報社以后，報社認為水平較低而不發(fā)表。在這種情況下，無(wú)論是報社的編輯，還是這篇散文的作者本人都不會(huì )把這篇散文看作是一種“成果”。相反，如果此時(shí)有人拿著(zhù)這篇未被報社采用的散文告訴作者說(shuō)這是你的“成果”時(shí)，作者本人很可能感到這是一種惡意的挖苦，而不會(huì )認為這是一種正確的評價(jià)。但是，這篇由作者自己創(chuàng )作出來(lái)的散文本身是不是作品呢？答案是毫無(wú)爭議的，肯定是作品，詳細地說(shuō)是一種文字作品。由此看出把作品定義為一種“智力成果”是不科學(xué)的，也增添了人們對作品含義理解上的難度。
那么，作品的本質(zhì)含義應該是什么呢？
作品就是由人們所表達出來(lái)的一種能夠被社會(huì )和他人理解的信息。
對于作品來(lái)說(shuō)，它自身并不要求具有“獨創(chuàng )性”，也不要求每一次都必須要由作者自己來(lái)表達。作者第一次表達出來(lái)形成作品以后，被表達出來(lái)的信息就已經(jīng)成為了作品，從此以后，無(wú)論再被其他人以各種不同的方式表達多少次，每次被表達出來(lái)以后都仍然是作品，而且是同一部作品，只是這一作品并不歸屬于后者所有。
二、對獨創(chuàng )性含義和作用的辨析
可以毫不夸張地說(shuō)，直到今天為止，“獨創(chuàng )性”一詞一直是困擾著(zhù)我國知識產(chǎn)權界的一個(gè)概念，無(wú)論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，人們對于它的理解和界定是不統一的，甚至是混亂的。這一現象在整個(gè)世界范圍內都是如此。
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