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解讀搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中的法律問(wèn)題
摘要：本文以典型案例入題，揭示搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中的侵權欺詐和不公平現象，解析搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中存在的法律障礙，并提出可行的搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)法律對策，包括：科學(xué)界定搜索引擎侵權行為種類(lèi)；及時(shí)取證點(diǎn)擊欺詐不法行為；立法確立公平性標準，并以合同約定彌補立法的不足。關(guān)鍵詞：搜索引擎 營(yíng)銷(xiāo) 法律問(wèn)題
搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)以搜索引擎服務(wù)網(wǎng)站為平臺、鏈接技術(shù)為紐帶、關(guān)鍵詞廣告為手段，通過(guò)索引網(wǎng)絡(luò )數據庫內容，發(fā)送、查詢(xún)目標信息，體現互動(dòng)性互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)銷(xiāo)價(jià)值，成為營(yíng)銷(xiāo)新寵和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)繼廣告、短信、游戲之后競相追逐的“第四桶金”。目前，雖然搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)的應用價(jià)值已經(jīng)得到行業(yè)內外廣泛認同，但是其開(kāi)展也面臨著(zhù)來(lái)自法律環(huán)境的挑戰，實(shí)踐中逾越法律雷池事件屢現。
一、侵權欺詐：搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中的不絕紛爭
案例一，Google關(guān)鍵詞廣告侵權案
2004年1月，美國American Blind and Wallpaper Factory公司向紐約聯(lián)邦法院起訴Google關(guān)鍵詞廣告侵權，聲稱(chēng)Google的搜索關(guān)鍵詞廣告侵犯了公司商標權，要求Google停止關(guān)鍵詞搜索。原告認為自己擁有的“American wallpaper”、“American blind”等知名商標，而在搜索“American wallpaper”和“American blind”等關(guān)鍵詞時(shí)總會(huì )出現其他競爭對手的廣告，“我們每年都要花費數百萬(wàn)美元用于提升品牌的知名度，絕不允許Google幫助競爭對手利用我們的資源”。Google在法院庭審階段，主動(dòng)表示不再向廣告商出售與American Blind商標直接聯(lián)系的關(guān)鍵詞廣告，包括“American Blind Factory”和“Decorate Today”等。
案例二，百度MP3搜索侵權案
2005年6月，步升音樂(lè )文化傳播有限公司起訴有“中國Google”之稱(chēng)的百度，指控該公司MP3付費下載搜索侵權。9月16日，北京海淀區法院一審判決北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵權事實(shí)成立，百度賠償原告經(jīng)濟損失6、8萬(wàn)元。審判結果公開(kāi)，立刻引起連鎖反應，包括環(huán)球唱片、百代唱片、華納唱片、索尼BMG等國際唱片業(yè)巨頭在內的7家公司提起訴訟，指控百度公司的搜索引擎侵犯了它們數百首歌曲的版權，要求法院判令百度公司立即停止提供涉案歌曲的在線(xiàn)播放和下載服務(wù)，在百度網(wǎng)站和《法制日報》上公開(kāi)賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟損失和調查費用共計167萬(wàn)元。
案例三，Google點(diǎn)擊欺詐案
2006年初，Google 廣告主Lanes禮品公司等多家客戶(hù)向美國阿肯色州法院起訴Google，稱(chēng)因為虛假點(diǎn)擊而向Google支付了多余廣告費。最初Google表示該起訴是毫無(wú)根據的，堅決為自己辯護。但隨著(zhù)更多的起訴發(fā)生，甚至發(fā)展到美國全國范圍內的共同起訴的Google關(guān)鍵詞廣告點(diǎn)擊欺詐案，引起各界的廣泛關(guān)注。迫于壓力，Google作出讓步，承認的確有小范圍的惡意點(diǎn)擊事件，并以9000萬(wàn)美元補償和解所有由第三方欺詐性點(diǎn)擊引發(fā)的集體訴訟。Google為了挽回聲譽(yù)并保全點(diǎn)擊付費的搜索引擎廣告模式，不得已作出巨額賠償選擇，Google廣告系統的可信度遭到了法律質(zhì)疑。
……
二、問(wèn)題種種：搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)遭遇法律障礙
互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展迅速，而法律則具有相對穩定性，面對瞬息萬(wàn)變的網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟環(huán)境，法律的穩定性表現為滯后性，搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)頻頻遭遇侵權、欺詐、不正當競爭等的認定尷尬。
1.侵權行為隱蔽，認定困難
“網(wǎng)絡(luò )侵權”是搜索引擎服務(wù)商和營(yíng)銷(xiāo)商隨時(shí)可能面臨的法律難題，在用戶(hù)鍵入關(guān)鍵詞即可得到查尋結果的搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)環(huán)境中，如果被搜索網(wǎng)站不具有著(zhù)作權而提供瀏覽、不具有發(fā)行權而提供電影下載、不具有所有權而提供軟件服務(wù)等，都能夠直接被認定為侵權。然而，搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)實(shí)踐中鏈接技術(shù)廣泛應用，使其侵權認定復雜，一個(gè)顯見(jiàn)的事實(shí)是搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現信息海量鏈接，設鏈人不可能逐一分析每一鏈接網(wǎng)頁(yè)是否含有垃圾鏈接及是否存在侵權，而鏈接的頁(yè)面可能已經(jīng)損害到用戶(hù)或第三人權利，設鏈人無(wú)任何主觀(guān)故意也會(huì )涉嫌鏈接侵權，是否真的侵權是司法認定中的難題。
從另一角度，搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)不僅僅是等待有明確購買(mǎi)目標的消費者搜索獲取網(wǎng)站、企業(yè)和產(chǎn)品的信息，它更多的是利用搜索者的每一次搜索來(lái)引導潛在消費者認知產(chǎn)品。其中，搜索關(guān)鍵詞是核心，為了招徠用戶(hù)，擴大自己的影響，營(yíng)銷(xiāo)商會(huì )盡可能地選擇響亮而又知名的關(guān)鍵詞，知名商標常常成為侵權目標，然而，由于搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)關(guān)鍵詞通常僅使用他人商標用作元標記，而不直接使用商標文字、圖片或文圖組合等，較之傳統形式的商標侵權有著(zhù)很大的隱蔽性，司法中侵權認定困難。
2.點(diǎn)擊涉嫌欺詐，證據難尋
搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)采用競價(jià)排名和定費排名兩種運營(yíng)模式，其中競價(jià)排名運用廣泛。競價(jià)排名模式下，企業(yè)通過(guò)在引擎服務(wù)商處購買(mǎi)關(guān)鍵詞，競價(jià)搜索引擎里的排名，并按用戶(hù)點(diǎn)擊率付費，競價(jià)排名相對于定費排名模式能夠更加靈活地調整廣告的投放費用和投放時(shí)間，并且能夠方便的獲知廣告投放效果。但是，由于用戶(hù)每點(diǎn)擊一次，企業(yè)就需要向搜索引擎服務(wù)商支付一定的費用，被點(diǎn)擊次數越多，企業(yè)就要支付越多的費用，按效果付費的搜索引擎模式讓越來(lái)越多的企業(yè)遭受惡意點(diǎn)擊“效果”付費的困擾，據SEMPO發(fā)布的“2005年搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)調查”（State of Search Engine Marketing 2005）顯示，有42%的搜索引擎廣告客戶(hù)聲稱(chēng)他們是點(diǎn)擊欺詐的受害者。
惡意點(diǎn)擊是目前搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)面臨的突出問(wèn)題，理論上分析，惡意點(diǎn)擊的原因可能是競爭者或者搜索引擎提供商所為，前者目的是消耗完對手的預算費用后廣告不再顯示，以獲得自己的廣告排名上升，后者是搜索引擎提供商為了獲得每次點(diǎn)擊的廣告傭金而自己實(shí)施惡意欺詐行為。惡意點(diǎn)擊增加了企業(yè)無(wú)效投入的成本，使企業(yè)蒙受經(jīng)濟損失，也使企業(yè)失去對按點(diǎn)擊付費模式搜索引擎廣告的信任，然而，企業(yè)尋求司法保護時(shí)，卻會(huì )面臨舉證上的困難，包括點(diǎn)擊欺詐的存在證據、受損害方實(shí)際損失的計算標準、量化統計惡意點(diǎn)擊的證據等。
3.公平遭受質(zhì)疑，結果無(wú)耐
搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)的競爭性和靈活性使其公平和合法性遭受質(zhì)疑，這在定費排名和競價(jià)排名兩種模式下都可能存在。定費排名規則下，用戶(hù)需要交納月費或年費購買(mǎi)搜索結果中的固定排位，用戶(hù)一旦購買(mǎi)了某個(gè)有利的推廣位置，將擁有一段時(shí)期的使用權，定費排名可能因為爭搶位置而水漲船高，也為一些搜索引擎商打著(zhù)“不能容忍企圖操縱搜索結果的網(wǎng)站”的旗號清理排名，而完全按照自己的意愿“暗箱”操作提供了借口。用戶(hù)只有支付更高的費用才能占據搜索結果中的靠前位置，獲得被用戶(hù)搜索發(fā)現的機會(huì )，然而，目前搜索引擎商收費沒(méi)有一個(gè)統一的或可供借鑒的標準可循，這在事實(shí)上是不公平地支持了搜索引擎提供商在操縱搜索結果上的絕對主導權，排除了客戶(hù)對搜索結果的參與權。
競價(jià)排名模式按照付費高者排名靠前的原則操作，搜索引擎的競價(jià)排名會(huì )將太多的商業(yè)因素引入檢索結果的組織過(guò)程中，使原本相關(guān)度不高的網(wǎng)站信息排名靠前，而讓相關(guān)度高的網(wǎng)站靠后，影響用戶(hù)對檢索結果中所含信息判斷與獲取，而搜索引擎服務(wù)商對排名方法和收錄條件不公開(kāi)，對排名變動(dòng)也沒(méi)有明確的規則，導致一些企業(yè)沒(méi)有理由的被從搜索索引中“踢出”，卻申訴無(wú)門(mén)。同時(shí)，競價(jià)排名模式下，企業(yè)還不得不面臨非目標用戶(hù)的無(wú)效點(diǎn)擊，這種無(wú)效點(diǎn)擊主要由于搜索關(guān)鍵詞與用戶(hù)期望信息不一致而產(chǎn)生，例如，用戶(hù)希望獲取關(guān)于數碼相機的知識而非打算購買(mǎi)產(chǎn)品，商家也要為這樣的點(diǎn)擊付費，這對商家無(wú)疑是一種無(wú)耐的不公平結果。
三、障礙突破：搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)尋求法律對策
搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)面臨著(zhù)沒(méi)有可供借鑒的法律適用經(jīng)驗，也同時(shí)面臨著(zhù)現有法律難以適用的情況，為避免搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)因頻繁涉嫌違法違規而遭扼殺，必要運用法律公平、公正地定位紛繁復雜的網(wǎng)絡(luò )社會(huì )關(guān)系，為搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)正常開(kāi)展掃除障礙。
1.界定侵權行為種類(lèi)，科學(xué)認定
搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中的侵權突出表現為著(zhù)作權和商標侵權，據2006年5月29日國務(wù)院發(fā)布的《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第14條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，權利人認為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者提交書(shū)面通知，要求網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開(kāi)與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。該條賦予了權利人通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的義務(wù)，既減輕了搜索引擎服務(wù)商的法律風(fēng)險，同時(shí)也讓其承擔一定的義務(wù)，即在接到侵權通知時(shí)斷開(kāi)侵權鏈接�！稐l例》中的第14條規定主要針對版權，同樣也適用于其他“網(wǎng)絡(luò )侵權”現象，為搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)提供了及時(shí)的法律支持。
在商標侵權認定上重要的是選擇歸責適用原則，結合網(wǎng)絡(luò )實(shí)際，可適用過(guò)錯推定原則，即只要有侵權人使用他人商標用作元標記的事實(shí)，就推定當事人主觀(guān)上有過(guò)錯，這種過(guò)錯應綜合考慮侵權人是否有使用他人商標作為元標記的事實(shí)、是否侵犯到同類(lèi)商品或勞務(wù)商標、是否存在足以引起混淆的事實(shí)等因素。其中，要證明足以讓人誤信存在一定困難，一些隱形使用他人商標的用戶(hù)通常并不揭示被查詢(xún)關(guān)鍵詞與其經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或服務(wù)的任何關(guān)系，而隱形使用他人商標尤其是知名商標作為搜索關(guān)鍵詞，本身就構成商標淡化，據《商標法》第54條的規定，即使用戶(hù)在網(wǎng)上聲明使用商標與其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)關(guān)，但其有選擇性地隱形使用他人商標作為搜索關(guān)鍵詞，也可認定為商標侵權。過(guò)錯推定原則能夠有效避免侵權行為人利用網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的復雜性來(lái)抗辯、推拖責任，但在具體操作中還有一定的難度，需要在司法實(shí)踐中逐步完善。
2.明確點(diǎn)擊欺詐主體，及時(shí)取證
搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)環(huán)境復雜，決定界定點(diǎn)擊欺詐行為合法界限具有一定難度，必要首先區別行為的實(shí)施主體，分別適用不同的法律依據，點(diǎn)擊欺詐行為的實(shí)施主體通常有搜索引擎提供商、競爭對手和其他主體三類(lèi)。其中，搜索引擎提供商與客戶(hù)的法律關(guān)系和行為性質(zhì)較容易界定，《廣告法》第20條規定: “廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動(dòng)中應當依法訂立書(shū)面合同，明確各方的權利和義務(wù)�！比绻阉饕鏍I(yíng)銷(xiāo)商實(shí)施點(diǎn)擊欺詐行為，可以依據合同關(guān)系調整。另外，點(diǎn)擊欺詐在存在競爭關(guān)系的當事人之間發(fā)生，構成典型的不正當競爭，依據現行《反不正當競爭法》第2條第2款規定：不正當競爭是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權益，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序的行為。搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)環(huán)境下，盡管不正當競爭相對于傳統環(huán)境有不同的表現形式，但是凡是符合《反不正當競爭法》第2條第2款行為特征的，都應視為不正當競爭。目前關(guān)鍵是如何認定搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中的特定行為，例如，就關(guān)鍵詞搜索頁(yè)面而言，需要分析是否抄襲或模仿了他人網(wǎng)站內容或頁(yè)面布局；是否導致瀏覽者混淆；是否提高了點(diǎn)擊率而損害到其他經(jīng)營(yíng)者的利益，同時(shí)具備上述三項行為特征的才構成不正當競爭，為法律所禁止。就第三類(lèi)情況，其他主體實(shí)施點(diǎn)擊欺詐行為的動(dòng)機可能是私人恩怨、政治好惡或者種族歧視等，并不是很常見(jiàn)。由于這種情形下的點(diǎn)擊欺詐行為不帶有任何經(jīng)濟上的利己和競爭的目的，該類(lèi)主體實(shí)施點(diǎn)擊欺詐行為應當主要適用《民法通則》和《刑法》來(lái)調整，即這種情形下的點(diǎn)擊欺詐行為主要適用我國《民法通則》關(guān)于侵權的有關(guān)規定，如果進(jìn)行點(diǎn)擊欺詐的規模和情節達到了犯罪的程度就應當由《刑法》調整，追究行為主體的刑事責任。
然而，僅在理論上分析點(diǎn)擊欺詐的存在和處理方式還遠遠不夠，如果沒(méi)有確切的證據，也會(huì )使當事人陷入被動(dòng)。由于數據電文不同于傳統證據，具有易變性與可更改性，因此，當事人必須及時(shí)收集或提取網(wǎng)上證據，如果自行收集或提取有困難，可申請人民法院收集、保全，必要時(shí)還可請求專(zhuān)業(yè)技術(shù)部門(mén)鑒定與提取。
3.確立公平性標準，明確規則
在公平問(wèn)題上，一直以來(lái)，法律和經(jīng)濟管理領(lǐng)域都將“公平”視為民事行為的基本準則，網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，公平是贏(yíng)得用戶(hù)和潛在用戶(hù)信任的基石，是搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)順利開(kāi)展的基礎。目前，我國《民法通則》、《合同法》等法律對“公平”僅作了原則性規定，目前緊迫的是立法確認搜索引擎服務(wù)商擬定排名規則的權利，規定其公開(kāi)規則的義務(wù)，并賦予收錄用戶(hù)在排名中的參與權。
與立法手段并行，為爭取與搜索引擎服務(wù)商的公平，在索引擎營(yíng)銷(xiāo)法律空白很大的情況下，可行的是以合同約定彌補法律缺陷，界定雙方責任，以約定權利盡可能減少因信息誤導而產(chǎn)生的影響。在約定中更多關(guān)注與搜索引擎服務(wù)商間的關(guān)系，關(guān)注不易解釋清楚的法律難題，包括：企業(yè)被搜索引擎收錄是否意味著(zhù)與搜索引擎商建立了某種契約關(guān)系；搜索引擎商單方面制定且可能不公開(kāi)的處罰措施是否合法；搜索引擎商是否要對被懲罰用戶(hù)的經(jīng)濟損失承擔責任；用戶(hù)針對搜索引擎的作弊手段是否違法；應如何處理作弊用戶(hù)等，盡可能地避免搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中不正當競爭行為的發(fā)生。
四、研究展望：搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)尚須更多法律關(guān)注
法律的任務(wù)隨著(zhù)社會(huì )發(fā)展而變化，互聯(lián)網(wǎng)所能容納的海量信息和廣闊空間，正是目前法律所需要探索完善的領(lǐng)域。搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中存在諸多可能產(chǎn)生潛在法律糾紛的因素，相關(guān)法律準備也將會(huì )永無(wú)止境，法律尚須進(jìn)一步關(guān)注：
限制元搜索。元搜索是搜索引擎高壟斷的產(chǎn)物，元搜索本身不能對搜索引擎內容進(jìn)行判斷和選擇，只是檢索他人搜索引擎排名結果，導致混合付費排名的內容，誤導用戶(hù)。在目前我國反壟斷法欲說(shuō)還休的情況下，必要設計行業(yè)規范立法，以此凈化搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)基礎環(huán)境。
防止搜索欺詐。2003年后，我國搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)中關(guān)鍵詞不法代理、虛假短信服務(wù)、惡意點(diǎn)擊等行為范圍有擴大的趨勢，出現行業(yè)欺詐，甚至大量知名企業(yè)參與的現象，必要設計專(zhuān)門(mén)的反搜索欺詐立法，以此防止欺詐行為對用戶(hù)搜索權利的干擾。
監控惡意干擾。近年來(lái)，搜索行業(yè)中惡意代碼、垃圾郵件、軟件間相互屏蔽等的存在，已經(jīng)成為影響搜索引擎業(yè)發(fā)展的公害，對搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)產(chǎn)生了致命性影響，面對無(wú)視法律的技術(shù)挑釁，必要設計搜索領(lǐng)域技術(shù)立法，以此監控技術(shù)合法引導搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)持續發(fā)展。
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