刑法中的第三種罪過(guò)推定罪過(guò)

　　罪過(guò)概念的界定是刑法學(xué)上的基本問(wèn)題之一。

　　在司法實(shí)踐中，追究犯罪人刑事責任必須要求其主觀(guān)上具有罪過(guò)（故意或過(guò)失），但是，當行為人的罪過(guò)難以確定為故意或者過(guò)失時(shí)，就衍生出一種新的罪過(guò)：推定罪過(guò)。它是傳統意義上罪過(guò)的衍生概念。

　　一、刑法罪過(guò)理論的發(fā)展進(jìn)程及其趨勢在刑法發(fā)展史上，罪過(guò)并不是從來(lái)就作為犯罪構成的要件的。在封建社會(huì )，實(shí)行的是無(wú)罪過(guò)刑事責任原則。

　　從比較刑法史的觀(guān)點(diǎn)來(lái)考察，不論東方還是西方的封建主義刑法，概無(wú)例外。在世紀的英國法律和習慣匯編中曾有這樣的格言：無(wú)意中干了壞事的人，必須有意地對此作出賠償。罪過(guò)的概念被引入英國普通法始于世紀末世紀初。在當時(shí)，一方面，刑事法與民事法相分離，以死刑為中心的刑罰極為嚴酷，于是，在金錢(qián)賠償時(shí)代其不合理性還不明顯的嚴格責任，隨著(zhù)刑罰的嚴酷，日益顯露出問(wèn)題與缺陷。另一方面，受重視犯罪人主觀(guān)罪過(guò)的教會(huì )法的影響，人們逐步認識到了由主觀(guān)要件限定刑罰處罰范圍的必要性。由此，無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪便演變成為英國刑法的一項基本原則。這一原則的確立，反映了人類(lèi)認識的深化，從而把刑事責任與人的自由意志聯(lián)系到了一起，無(wú)疑是一大歷史進(jìn)步。

　　但到了世紀末世紀初，英美刑法又開(kāi)始突破無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪的原則，在其刑事立法和司法判例中出現了一種被稱(chēng)之為嚴格責任的制度。這種嚴格責任制度主要存在于公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪這兩類(lèi)犯罪中，其產(chǎn)生背景和原因一方面正如有的論者所指出：隨著(zhù)工商業(yè)的發(fā)達，工商業(yè)活動(dòng)大量增加，危害公共健康及社會(huì )安全與福利的違法犯罪行為也急劇增多，這類(lèi)違法犯罪行為不僅數量巨大，而且要證明行為人的主觀(guān)罪過(guò)也非常困難，如果讓起訴方按照刑法一般原則對每一種這類(lèi)危害行為都必須證明罪過(guò)，就很難起訴和定罪，容易使罪犯逃脫法網(wǎng)，也不利于保護公眾利益。在這種情況下，英美刑法便采取靈活的態(tài)度，規定了觸犯管理法規的嚴格責任，從而免除起訴方必須證明罪過(guò)的責任，同時(shí)讓起訴方有廣泛的起訴自由裁量權，去有選擇地起訴那些有危害行為的人。另一方面，由于立法者認為在這兩類(lèi)犯罪活動(dòng)中，需要保護的社會(huì )法益特別重要，而且行為人往往也存有過(guò)錯，只是難以證明而已，因而為避免行為人以此為借口來(lái)逃脫懲罰，也為避免同類(lèi)的案件在不同的場(chǎng)合得到不同的認定，立法者寧可冒有可能冤枉個(gè)別無(wú)辜的風(fēng)險，也要從保護社會(huì )和公眾利益出發(fā)，在立法上表明對這種行為不可容忍和統一處理的態(tài)度，可謂兩害相權取其輕。（這一現象實(shí)際上是以邊沁的功利主義刑罰觀(guān)為理論基礎的。

　　二、嚴格責任原則的介入促使推定罪過(guò)的誕生幾個(gè)世紀以來(lái)（至少自年以來(lái)），不同的普通法在定義犯罪時(shí)，都要求被告人的作為或者不作為至少具備以下一種過(guò)錯：蓄意，明知，輕率，疏忽。上述四種形式實(shí)際上也是現代刑法理論中所認定的罪過(guò)形式：故意或者過(guò)失。如果一個(gè)人連上述四種過(guò)錯心態(tài)的任何一種都不具備，那么他就無(wú)從談起犯罪。目前我國刑法理論也以此為通說(shuō)。

　　就犯罪的主觀(guān)方面而言，英美刑法一般有如下四種立法模式：一是明確地使用明知故犯或者過(guò)失這樣的限定副詞，以清楚地表明構成該罪所需具備的主觀(guān)過(guò)錯；二是雖然沒(méi)有明確使用明知故犯或者過(guò)失

　　這樣的字眼，但使用了類(lèi)似的詞句，仍然可以清楚地表明該罪的主觀(guān)過(guò)錯，如根據法律規定，允許自己的雇員實(shí)施某種犯罪行為或者允許他人在自己的住宅實(shí)施犯罪行為，就會(huì )構成犯罪并承擔刑事責任，這里的允許表明該罪是明知故犯；三是明確規定某一犯罪是無(wú)過(guò)錯犯罪，這種情形很少；四是省去過(guò)錯方面的詞句，實(shí)行過(guò)錯空白立法，把構成該罪是否要求有過(guò)錯留給法院去決定�！�因此，本世紀以來(lái)，立法者經(jīng)常在設置刑事責任時(shí)，不以過(guò)錯作為相伴隨的要件。法律可能僅僅這樣規定：

　　任何人作（或者不作）某一行為，或者導致某一結果，即為犯罪，要受刑法處罰。有學(xué)者認為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要后果的故意、放任或過(guò)失，即使被告對必要的犯罪條件沒(méi)有犯罪意識或行為過(guò)失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個(gè)特殊的辯護理由，他也可能被定罪。在這種情況下，被告本人雖然沒(méi)有任何過(guò)錯，但卻要承擔刑事責任，這種責任稱(chēng)為嚴格責任。筆者認為，上述定義完全割裂了嚴格責任與主觀(guān)罪過(guò)之間的聯(lián)系，這種含義下的嚴格責任無(wú)疑會(huì )招致很多學(xué)者的批評與反對。因此，陳興良教授反對其觀(guān)點(diǎn)時(shí)曾指出：在當前我國刑事立法與司法實(shí)踐中不存在嚴格責任，而且將來(lái)也不應采用嚴格責任。罪過(guò)責任始終是我國刑事責任的原則。（顯然，他所反對的正是這種意義下的嚴格責任。

　　我們認為，刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀(guān)罪過(guò)具體形式不明確時(shí)，仍然對其危害社會(huì )并觸犯刑律的行為追究刑事責任。（這里要強調指出的是主觀(guān)罪過(guò)具體形式不明確，在我們認定第三種罪過(guò)時(shí)具有極其重要的作用。我們所認為的嚴格責任與傳統的英美刑法嚴格責任及民法上的嚴格責任皆有所不同，它其實(shí)是一種罪過(guò)責任，只不過(guò)罪過(guò)的具體形式究竟是故意還是過(guò)失不明確而已。盡管行為人主觀(guān)上的具體罪過(guò)形式不明確，但其行為卻必須具有危害社會(huì )的性質(zhì)。究其實(shí)質(zhì)，這種定義是在罪過(guò)責任的范疇內探討罪過(guò)不明確或推定罪過(guò)這一特殊問(wèn)題。我們認為，在這里，）推定罪過(guò)概念的提出對解釋嚴格責任罪的主觀(guān)方面是具有開(kāi)創(chuàng )性意義的。

　　通過(guò)上述研究可以得出結論，所謂第三種罪過(guò)，從司法的角度來(lái)說(shuō)，就是指對于某些特殊犯罪，控方只要證明被告人具有法律規定的客觀(guān)事實(shí)，法律即推定其有罪過(guò)（除非被告人能夠提出辯護理由證明自己主觀(guān)上無(wú)過(guò)錯，否則被告人將承擔刑事責任）。從刑法的角度來(lái)說(shuō)，就是指在某種特殊情況下，某種行為構成犯罪并對其追究刑事責任，所持有的對危害結果的并非故意、放任或過(guò)失的心理態(tài)度。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，就是行為人在構成刑法上的犯罪時(shí)，對危害結果既非故意，也非過(guò)失，而是持一種推定的或者說(shuō)是不明確的罪過(guò)形式。刑法既無(wú)從規定，司法也無(wú)須證明的一種罪過(guò)形式。例如，一些危害環(huán)境行為常常涉及深奧的科技知識，其原因事實(shí)與損害發(fā)生的程度，內容和經(jīng)過(guò)之間的關(guān)系往往不甚明了，以致證明主觀(guān)過(guò)失極為困難，而根據常理，行為人又往往存有過(guò)錯，此時(shí)可以推定行為人具有推定過(guò)錯予以懲罰，就能有效地打擊環(huán)境犯罪，又能使潛在犯罪人減少僥幸心理，促使他們更好地預防犯罪。

　　三、國外推定罪過(guò)在具體犯罪中的應用推定罪過(guò)主要集中在公共福利犯罪和道德犯罪兩類(lèi)犯罪里。在這兩類(lèi)犯罪中，刑法的推定過(guò)錯

　　是以嚴格責任為基礎的，體現了對社會(huì )利益的完全保護。

　　所謂公共福利犯罪，主要是指那些違反公共福利管理法規，給社會(huì )帶來(lái)高度危險的行為，象出售摻雜摻假的食品、藥品，超速駕駛，賣(mài)酒給未成年人，非法處置危險化學(xué)物品或核廢料，等等。這些行為都不是傳統意義上的或真正意義上的犯罪，對它們之所以要施加嚴格責任，主要是因為這類(lèi)行為的對象是不特定的公眾，發(fā)生和產(chǎn)生危害的概率很高，后果也很?chē)乐�，而潛在犯罪人又大多是具備�?zhuān)業(yè)知識和技能的人員，有時(shí)要證明他們的主觀(guān)過(guò)錯不僅十分困難，而且花費甚高，在這種情況下，如果仍然固守傳統的起訴模式和定罪模式，將極大地影響司法效率，并使真正的犯罪分子輕易逃脫懲罰，因而無(wú)論從預防和打擊犯罪的角度著(zhù)眼，還是從節省訴訟成本和提高司法效率來(lái)看，都有必要選擇嚴格責任，推定其具有主觀(guān)上的過(guò)錯。

　　所謂道德犯罪，是指那些違反社會(huì )有關(guān)性或其他道德準則的犯罪，如法定奸（與未成年少女發(fā)生性關(guān)系），引誘未成年少女脫離其監護人的看管，重婚，以及重罪謀殺罪等。對道德犯罪之所以要適用嚴格責任，一方面是因為此類(lèi)犯罪侵犯的是國家所要重點(diǎn)保護的特殊法益，另一方面還因為它具有較大的事先可責性。如果純粹從可責性來(lái)說(shuō)，道德犯罪要比公共福利犯罪大，例如，后文將要討論的普林斯案，雖然他對少女的年齡不清楚，但他攜少女私奔的行為無(wú)疑是不道德的；又如，在重罪謀殺罪里，雖然被告人對被害人的死亡結果可能確實(shí)預見(jiàn)不到，但他有意實(shí)施重罪的行為卻是有可責性的；但是，在不知道對方是未成年人而賣(mài)酒給他、不知道牛奶被摻假而賣(mài)牛奶給顧客等公共福利犯罪里，被告人甚至連惡意都沒(méi)有，顯然，其主觀(guān)可責性就小得多了。

　　四、我國刑法理論與實(shí)踐中適用推定過(guò)錯的情形，巨額財產(chǎn)來(lái)歷不明罪的規定，是我國刑法中適用嚴格責任的一個(gè)明顯的例證。與傳統的刑事追訴由控方舉證相反，對于國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大，本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，即以犯罪論。顯然該條規定采用的是嚴格責任，即只要發(fā)現了國家工作人員巨額財產(chǎn)來(lái)歷不明的，就認為行為人構成了犯罪，但行為人能說(shuō)明其差額來(lái)源合法的，則不以犯罪論。

　　奸淫幼女罪中對幼女的認知錯誤問(wèn)題。這一問(wèn)題比較復雜，從立法者的意圖看，該罪似乎應當是故意犯罪（其嚴厲的法定刑表明了這一點(diǎn)），或者至少應當是過(guò)失的，但無(wú)論如何也不應當是無(wú)罪過(guò)的犯罪。但是在司法實(shí)踐中該行為卻幾乎無(wú)一例外地被當作絕對嚴格責任來(lái)加以處罰了。其實(shí)這樣做是不妥當的。我認為此行為適用推定罪過(guò)較妥。即只要行為人實(shí)施了與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，就可以認定行為人的行為構成了犯罪，但如果行為人有證據證明存在合理的認識錯誤時(shí)，不應當認定其行為構成犯罪。這樣修改后，可以將其視為我國刑法中適用相對嚴格責任的一個(gè)例證。

　　在關(guān)于危害環(huán)境罪的立法建議時(shí)，就有學(xué)者建議對本罪實(shí)行過(guò)失責任與無(wú)過(guò)失責任并用，同時(shí)指出：該罪的構成僅以行為人的過(guò)錯為根據已不足以嚴格控制由于現代化建設高度發(fā)展所引起的對環(huán)境空前加劇的嚴重危害，因此在采用過(guò)失責任的同時(shí)，也應當采用無(wú)過(guò)失責任。即只要發(fā)生了危害環(huán)境的結果，就應追究行為人的責任，直至追究刑事責任。應當說(shuō)這是一個(gè)頗有遠見(jiàn)的提議。

　　五、結束語(yǔ)推定罪過(guò)作為一種衍生出來(lái)的罪過(guò)形式，在司法實(shí)踐中盡管已經(jīng)存在，但是在理論上并沒(méi)有系統的論述。

　　刑法理論是在不斷發(fā)展與完善的過(guò)程中得以升華，因此我們致力于刑法的點(diǎn)滴理論研究，便可推動(dòng)刑法學(xué)的更深層次的研究。

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