淺析特許經(jīng)營(yíng)及限制競爭行為之法律規制
特許經(jīng)營(yíng)的核心是對特許人無(wú)形財產(chǎn)的特許推廣，那么，特許經(jīng)營(yíng)及限制競爭行為之法律規制探究是?
摘要：特許經(jīng)營(yíng)作為一種新型的、特殊的營(yíng)銷(xiāo)方式，其核心問(wèn)題就是對無(wú)形財產(chǎn)的特許推廣。因受許人的受許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制，極易引發(fā)指定購買(mǎi)、搭售、聯(lián)合定價(jià)、獨占經(jīng)營(yíng)、限制轉售價(jià)格等一些限制競爭行為。為規制這些限制競爭行為，我國應借鑒歐盟立法模式，在反壟斷法中規定規制的重點(diǎn)，嚴格規定其“適用除外”的條件。
關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營(yíng) 限制競爭 法律規制 適用除外
前言
特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)在其運作過(guò)程中，必然會(huì )產(chǎn)生諸種法律關(guān)系，導致多重法律后果，其中私法領(lǐng)域的問(wèn)題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權糾紛等，可在現有法律框架內得到解決;但從經(jīng)濟法的角度考察，特許經(jīng)營(yíng)還關(guān)乎整個(gè)市場(chǎng)的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問(wèn)題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問(wèn)題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規制。
一、特許經(jīng)營(yíng)的概念及其含義
對特許經(jīng)營(yíng)概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營(yíng)法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經(jīng)營(yíng)是兩個(gè)主體之間默示或明示的、口頭或書(shū)面的合同或協(xié)議，根據這一合同或協(xié)議，被授權人的經(jīng)營(yíng)按照與授權人的商標、服務(wù)標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業(yè)符號的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的計劃或機制從事經(jīng)營(yíng)。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費。”它強調特許經(jīng)營(yíng)是以特許權的授予為基礎的合同關(guān)系。在日本，社團法人特許連鎖協(xié)會(huì )將特許經(jīng)營(yíng)表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結合同，使用自己的商標、服務(wù)標記、商號及其它成為營(yíng)業(yè)象征的標識，將在統一品牌下進(jìn)行商品銷(xiāo)售或其它經(jīng)營(yíng)的權利給予對方;另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進(jìn)行營(yíng)業(yè)”，強調受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價(jià)，且其經(jīng)營(yíng)要受特許人業(yè)務(wù)上的支配和控制，兩者之間形成持續關(guān)系�！蛾P(guān)于ec羅馬條約總括適用除外規則》(commissionregulation4087/88)稱(chēng)“所謂特許經(jīng)營(yíng)，是商標、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設計、著(zhù)作權、經(jīng)營(yíng)訣竅或者有關(guān)專(zhuān)利的工業(yè)所有權或者是知識產(chǎn)權的組合，它意味著(zhù)向最終消費者銷(xiāo)售商品或為了提供服務(wù)而進(jìn)行開(kāi)發(fā)。”這一表述著(zhù)重強調了特許經(jīng)營(yíng)的核心是特許人對其知識產(chǎn)權組合的應用推廣。在我國，485號國務(wù)院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》中規定，“商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者使用。被特許人按照合同約定在統一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”突出了特許經(jīng)營(yíng)雙方的權利和義務(wù)。
特許經(jīng)營(yíng)是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專(zhuān)利和專(zhuān)有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)方式和服務(wù)模式等，通過(guò)合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網(wǎng)絡(luò )同一性的要求使用相關(guān)的無(wú)形財產(chǎn)、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務(wù)和責任的經(jīng)營(yíng)模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營(yíng)合同而對受許人享有的管理控制權，又體現了受許人對其特許人的無(wú)形財產(chǎn)擁有合理的使用權，并具有如下含義：
(一)特許經(jīng)營(yíng)的核心是對特許人無(wú)形財產(chǎn)的特許推廣。特許權從本質(zhì)上說(shuō)是一種使用許可權，但就特許經(jīng)營(yíng)而言，它只能是特許人保留無(wú)形財產(chǎn)使用權的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時(shí)期一定區域內使用其有權特許的無(wú)形財產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務(wù)要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時(shí)期特定區域享有獨占的特許權，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營(yíng)所特許的權利是一種組合式的知識產(chǎn)權。盡管這些權利主要由商標、商號、商業(yè)秘密、專(zhuān)利權、專(zhuān)有權等組成，但也包括特定產(chǎn)品來(lái)源、經(jīng)營(yíng)理念、服務(wù)風(fēng)格、業(yè)務(wù)培訓等獨特資源，且又不是它們的簡(jiǎn)單相加，而是各種知識產(chǎn)權的有機結合。由于這種權利已超出法律上的知識產(chǎn)權的概念，且又無(wú)法被學(xué)理上的知識產(chǎn)權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱(chēng)之為無(wú)形財產(chǎn)。
(二)特許經(jīng)營(yíng)雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經(jīng)營(yíng)者，它們之間既無(wú)參股、控股關(guān)系，又無(wú)母子、分支經(jīng)營(yíng)的隸屬關(guān)系。盡管受許人的業(yè)務(wù)要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營(yíng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性開(kāi)發(fā)和維護，并獨立擁有其業(yè)務(wù)及經(jīng)營(yíng)成果，尤其是在財產(chǎn)上作為獨立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨立，自行承擔風(fēng)險和責任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權、也不享有其具體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的決策權及其經(jīng)營(yíng)成果的控制權，在法律上分屬兩個(gè)獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。
(三)特許經(jīng)營(yíng)是一種以特許權的授予為基礎的合同關(guān)系。特許人與受許人以特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關(guān)系，加盟合作雙方的權利、義務(wù)完全由特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區域內獨家使用其商號、商標或服務(wù)項目等權利，并提供開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的必要信息、技術(shù)知識和訓練。
(四)受許人的特許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營(yíng)中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營(yíng)模式的特點(diǎn)，其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)只享有相對獨立性，受許人須根據特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的約定，按照特許人規定的條件、經(jīng)營(yíng)模式和經(jīng)營(yíng)規則開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，尤其在市場(chǎng)計劃、經(jīng)營(yíng)范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行監督、檢查和指導。
二、特許經(jīng)營(yíng)中的主要限制競爭行為
由于特許經(jīng)營(yíng)是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的、特殊的無(wú)形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營(yíng)對其更具有市場(chǎng)獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò )的同一性和特許人的聲譽(yù)，是合法的，無(wú)需進(jìn)行規制;但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實(shí)施限制貿易或者限制競爭行為，就進(jìn)入了反壟斷法的規制范疇。
(一)指定購買(mǎi)與搭售。在特許經(jīng)營(yíng)中，特許人為維持其統一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產(chǎn)過(guò)程中所用原料等有嚴格規定，受許人沒(méi)有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買(mǎi)或搭售商品提供了機會(huì )。這種搭售或指定購買(mǎi)如果是為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和穩定性，節約成本和開(kāi)支，確保消費安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務(wù)，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過(guò)搭售加強特許人在市場(chǎng)上的支配地位，則構成了指定購買(mǎi)與搭售的不正當競爭行為。
(二)聯(lián)合定價(jià)。聯(lián)合定價(jià)通常表現為幾個(gè)同類(lèi)產(chǎn)品的廠(chǎng)商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動(dòng)方式來(lái)共同固定或提高其產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格水平。根據美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價(jià)格為5美元，隨后幾個(gè)受許人商定價(jià)格為5.98美元，并促使特許人同意以此價(jià)格作為其建議價(jià)，則受許人間的行為即構成“橫向聯(lián)合定價(jià)”，特許人與受許人間則構成“縱向聯(lián)合定價(jià)”。如果這種聯(lián)合定價(jià)行為是基于相互間的價(jià)格協(xié)議，則構成了價(jià)格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。
(三)獨占經(jīng)營(yíng)。在特許經(jīng)營(yíng)中，受許人享有在一定時(shí)期一定地域內經(jīng)營(yíng)的權利，這種權利往往不被賦予其他廠(chǎng)商，因而稱(chēng)之為獨占經(jīng)營(yíng)或排他性經(jīng)營(yíng)。獨占經(jīng)營(yíng)本身屬廠(chǎng)商的一種經(jīng)營(yíng)策略，不應受法律規制，但在特許經(jīng)營(yíng)中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會(huì )產(chǎn)生阻礙競爭的“獨占經(jīng)營(yíng)”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內要求特許人授予其“獨占經(jīng)營(yíng)”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關(guān)系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請特許經(jīng)營(yíng)時(shí)，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨占經(jīng)營(yíng)”。
(四)限制轉售價(jià)格。限制轉售價(jià)格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價(jià)格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應行為。包括：(1)出賣(mài)之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷(xiāo)售者)對交易相對人向第三人銷(xiāo)售之價(jià)格(即轉售價(jià)格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣(mài)之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉售價(jià)格，更要求其對于向其購買(mǎi)者再為出售時(shí)之銷(xiāo)售價(jià)格(即再轉售價(jià)格)亦予以約束或限制之行為。限制轉售價(jià)格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價(jià)，在性質(zhì)上應視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構間的價(jià)格競爭，從而不利于整個(gè)市場(chǎng)的競爭，而且也因經(jīng)營(yíng)更為有效的零售商不能將其高效率帶來(lái)的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價(jià)格，而為各國立法所禁止。
(五)回授�；厥谑侵冈谥R產(chǎn)權許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術(shù)所作的改進(jìn)再許可給許可人使用�；厥趨f(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經(jīng)營(yíng)合同中常常包含此類(lèi)條款�；厥跅l款在一定程度上具有促進(jìn)競爭的積極因素，但當回授條款實(shí)質(zhì)上影響了受許人從事研究開(kāi)發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng )新市場(chǎng)中的競爭，對競爭產(chǎn)生負面效果時(shí)，則構成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專(zhuān)利技術(shù)的基礎上發(fā)展出新的技術(shù)，該技術(shù)凝結了受許人的智慧，但該新技術(shù)價(jià)值的體現又與原專(zhuān)利技術(shù)無(wú)法分開(kāi)，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內實(shí)施該技術(shù)并給特許人以一定經(jīng)濟補償，或將該技術(shù)以合理的價(jià)格轉讓給特許人，但均需雙方在平等基礎上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營(yíng)合同中強制性地規定受許人將新技術(shù)回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會(huì )造成特許人的技術(shù)壟斷，進(jìn)而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。
(六)特許經(jīng)營(yíng)合同終結后已公開(kāi)商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營(yíng)合同期限內，特許人為維護其利益，對受許人設定使用商業(yè)秘密的限制條件，應為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿(mǎn)后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開(kāi)的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場(chǎng)主體問(wèn)的公平競爭，構成了非法限制競爭行為，不應為法律所允許，但未公開(kāi)的商業(yè)秘密不再此限，因為，該商業(yè)秘密要受《反不正當競爭法》的保護。
三、對特許經(jīng)營(yíng)中限制競爭行為的法律規制的立法建議
迄今為止，我國還沒(méi)有一部調整特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系的專(zhuān)門(mén)性法規，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務(wù)院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》或適用或類(lèi)推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專(zhuān)利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關(guān)保護知識產(chǎn)權的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營(yíng)中的諸多反壟斷問(wèn)題，上述法律卻不能予以有效調整。
(一)加強特許經(jīng)營(yíng)立法，做好立法模式選擇。關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀(guān)上對特許經(jīng)營(yíng)作原則性規定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規定外，還制訂了專(zhuān)門(mén)適用于特許經(jīng)營(yíng)合同的4087/88號法規，該法規對特許經(jīng)營(yíng)合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問(wèn)題作出了具體規定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執行性，又簡(jiǎn)化了執法程序，降低了執法成本由于我國現行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營(yíng)立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來(lái)有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)的專(zhuān)門(mén)性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò )狀法律保護體系，對特許經(jīng)營(yíng)加以更好的調整。
在未制定專(zhuān)門(mén)的特許經(jīng)營(yíng)法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營(yíng)合同規定在正在起草的民法典中，具體內容應當包括一般規定、當事人權利義務(wù)、合同無(wú)效情形等方面內容，同時(shí)，對特許經(jīng)營(yíng)中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規定。
(二)在反壟法中對特許經(jīng)營(yíng)的規制重點(diǎn)作出具體規定。作為一種特殊的經(jīng)營(yíng)方式，特許經(jīng)營(yíng)在其運作中很容易發(fā)生特許人濫用權利的情形，對此立法應予以高度重視，就此把應予禁止的限制競爭行為作為重點(diǎn)考慮，并盡可能作出明確、具體的規定。筆者認為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標準有二：①消費者利益原則，即指特許經(jīng)營(yíng)中的限制性條款是在更大程度上維護消費者利益，使消費者在龐大的特許經(jīng)營(yíng)體系的任何一個(gè)環(huán)節中都能獲得品質(zhì)同一的產(chǎn)品;②競爭性原則，即特許經(jīng)營(yíng)中限制性條款是為了加強整個(gè)特許經(jīng)營(yíng)體系的競爭實(shí)力，帶動(dòng)相關(guān)市場(chǎng)的競爭性，從而進(jìn)一步促進(jìn)和提高競爭機制，真正實(shí)現有效競爭，亦即“立法目的是保護競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應包括以下行為：①本來(lái)是競爭對手的特許人與受許人就競爭產(chǎn)品達成的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議;②特許人不允許受許人從第三方購買(mǎi)同等質(zhì)量的產(chǎn)品;③限定受許人只能銷(xiāo)售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)為供貨商，且這種限定并非出于保護知識產(chǎn)權及維護專(zhuān)營(yíng)網(wǎng)絡(luò )的同一性和聲譽(yù)為目的;④禁止受許人在協(xié)議期滿(mǎn)且技術(shù)秘密已公開(kāi)的情況下使用該技術(shù)秘密;⑤并非出于維護特許經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò )同一性和聲譽(yù)或維護消費者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務(wù)的價(jià)格;⑥限定受許人必須將其就許可的專(zhuān)利技術(shù)所作的后續改進(jìn)或新應用方法的權利無(wú)償地回授給特許人或其指定人;⑦規定受許人接受與特許經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的、實(shí)際上并不需要的其他知識產(chǎn)權、設備、產(chǎn)品或服務(wù)項目;⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。
(三)在反壟斷法中規定特許經(jīng)營(yíng)的“適用除外”制度。由于特許經(jīng)營(yíng)的特殊性，特別是為了維護整個(gè)特許經(jīng)營(yíng)體系的統一性‘，并考慮特許經(jīng)營(yíng)與一般商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)方式的不同，可以在反壟斷中規定特許經(jīng)營(yíng)的“適用除外”制度，并就其適用條件作出較為嚴格的規定。特許經(jīng)營(yíng)適用除外的條件至少要考慮以下幾方面：①主觀(guān)條件。限制的目的是出于保護特許經(jīng)營(yíng)當事人的合法權益，即為了維護特許經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò )的同一性和其商譽(yù)。②客觀(guān)條件。限制競爭行為保護的對象是合法權益，即這種權益只能通過(guò)限制競爭的方式來(lái)保護。③符合維護公共利益的目標。即特許經(jīng)營(yíng)當事人的利益應與公共利益保持一致，其限制行為不能對市場(chǎng)競爭的根本格局產(chǎn)生不良影響，不得阻礙技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)效率的提高，最終要有利于保護消費者利益。④沒(méi)有濫用權利。限制競爭的措施不能干涉他人的正當經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，特別是不能損害被特許人的利益。
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