“知識資產(chǎn)”的法律規制初探
目前，對知識產(chǎn)權在中國私權中的法律地位的理解有不同看法，那么，“知識資產(chǎn)”的法律規制是?
[內容提要]：知識資產(chǎn)是公法、私法共同調整的對象。“知識公產(chǎn)”是知識資源作為公共資源的存在，“知識私產(chǎn)”是知識資源作為私人智力勞動(dòng)獲得的成果。知識產(chǎn)權的客體是智力實(shí)體的表達形式，它調整的是智力勞動(dòng)者及其勞動(dòng)成果的使用人對知識實(shí)體的表達、復制與傳播。如何對知識資產(chǎn)進(jìn)行法律規制，是本文研究的中心問(wèn)題。
許多研究者認為，知識產(chǎn)權不是統一的法律制度，而是不同制度的組合，不具有統一的合理性基礎。專(zhuān)利權、商標權的合理性基礎與著(zhù)作權、商業(yè)秘密權是相互矛盾的，專(zhuān)利法鼓勵智力勞動(dòng)成果的公開(kāi)，而商業(yè)秘密法則鼓勵對其保密。專(zhuān)利權、商標權的立法宗旨是激勵發(fā)明、鼓勵創(chuàng )新，而對著(zhù)作權、秘密權的保護則不能實(shí)現這個(gè)立法宗旨。筆者認為：上述問(wèn)題是知識產(chǎn)權理論研究中的重要問(wèn)題，實(shí)際上就是如何對知識資產(chǎn)進(jìn)行法律規制的問(wèn)題;知識資產(chǎn)是公法和私法共同調整的對象，凡能夠證明是勞動(dòng)者智力勞動(dòng)的成果的就是知識私產(chǎn)。法律對知識私產(chǎn)進(jìn)行兩種制度的規制并賦予智力勞動(dòng)者兩種權利：一種是民法基本權利的規制，法律賦予智力勞動(dòng)者的是民事基本權利;另一種是民法特別權利的規制，法律賦予智力勞動(dòng)者的是特許權。知識產(chǎn)權法統一的基礎在于調整的客體是知識實(shí)體表達形式的信息化及其復制和傳播。
一、知識產(chǎn)權的客體與法律屬性
世界知識產(chǎn)權組織使用的“知識產(chǎn)權”一詞，是in tellectualproperty而不是intangibleproperty(無(wú)形產(chǎn)權)，而“intellectualproperty”一詞有兩種含義，“一種是智慧成果，另一種是人們對于智慧成果的權利。”在西方，in tellectualproperty也具有兩種含義，即創(chuàng )造性的成果及權利。筆者認為，嚴格意義上的intellectualproperty概念應該具有兩種界定：一種是知識財產(chǎn)(intellectualproperty的直譯)―――沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律規制的客觀(guān)資源存在，另一種是知識財產(chǎn)權―――經(jīng)過(guò)法律規制后的對知識財產(chǎn)的權利。
但是，關(guān)鍵問(wèn)題是對第一種含義的理解。知識財產(chǎn)從財產(chǎn)法客體角度來(lái)看是什么?智力成果或智慧結晶的含義又是什么?一種觀(guān)點(diǎn)認為：“它是生產(chǎn)的要素和或有價(jià)值的物品(goods)，可以轉讓?zhuān)瑥娬{的是經(jīng)濟價(jià)值(如同有形物一樣)”，因而將知識財產(chǎn)權理解為“準物權”。但是，知識財產(chǎn)與物權法客體的有體物形式的財產(chǎn)具有本質(zhì)的不同：一本書(shū)、一幅畫(huà)、一個(gè)配方與一塊土地、一間房屋、一部機械怎么相同?因此，理解知識產(chǎn)權的權利屬性，可能要從理解“知識財產(chǎn)”開(kāi)始。“知識財產(chǎn)”的客體存在形式到底是指什么?如果它是物，它是哪一類(lèi)的“物”?這種“物”與土地之類(lèi)的有體物又有什么區別?
作為第二種理解的“知識產(chǎn)權”，是指對前一種客體進(jìn)行規范的法律權利，是一種私權。對知識產(chǎn)權作為“創(chuàng )造性成果”的“權利”，也是指其對知識財產(chǎn)的法律規制的“權利”。這里包含了兩種含義：任何客體沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律進(jìn)行規制，不能自動(dòng)成為“權利”，這里包含了“權利法定”的原則：另一種含義是指知識產(chǎn)權是法律賦予私人對“創(chuàng )造性成果”之上的權利，而不是對其他財產(chǎn)的權利。這種界定和區分包含了這樣的原理：客體屬性的不同，法律賦予的“權利”也應該不同。建立在有體物之上的權利與建立在創(chuàng )造性智慧成果上的權利，應該是不同的。“創(chuàng )造性成果”的客體屬性應是建構知識產(chǎn)權的權利基礎。
目前，對知識產(chǎn)權在中國私權中的法律地位的理解和對知識產(chǎn)權權利屬性的理解出現的不同看法，源于對intellectualproperty翻譯過(guò)程中的“中國化理解”不同。法學(xué)界基本上將其界定在“知識財產(chǎn)等于物”，并且等于“物品”的界定中，即“知識產(chǎn)權約等于物權”，或只是比物權“高一點(diǎn)”。這樣，知識產(chǎn)權就成了“準物權”，因而將知識產(chǎn)權研究限制在物權研究的范圍。但是，比照物權所有權的概念進(jìn)行理解，將使知識產(chǎn)權與物權的權能理解出現了基本原則上的不相容。物權具有追朔力，而知識產(chǎn)權沒(méi)有追朔力，知識產(chǎn)權的侵權賠償不能要求“返還原物”;物權所有權不具有時(shí)間性、地域性、權利限制性，而知識產(chǎn)權的時(shí)間性、地域性是權利的基本范圍界定;物權客體不需要強調其價(jià)值性，而知識產(chǎn)權中的專(zhuān)利權、商標權、著(zhù)作權的價(jià)值性是權利獲得的前提。“物質(zhì)財產(chǎn)”是可以被“觸摸”的，而知識產(chǎn)權的權利客體是不可觸摸但可以“感受”的。如果認為知識財產(chǎn)也是“物”，指的應是最廣泛意義上的“物”，即客觀(guān)實(shí)在。這樣，“知識財產(chǎn)”擴大了“物”的范圍，從可觸摸的有體物擴大到可感受之客觀(guān)實(shí)在。廣義上物的劃分，有體物是一個(gè)系列，知識財產(chǎn)是另一個(gè)與有體物并列的系列。知識產(chǎn)權是一個(gè)財產(chǎn)系列，嚴格講也是一個(gè)類(lèi)似“物權”一樣的理論體系。知識產(chǎn)權是對“知識財產(chǎn)”進(jìn)行法律規制后的私權。
因此，知識產(chǎn)權不是制度的匯編，而是具有內在的規范基礎。其統一的基礎在于其“同類(lèi)客體”都是可以感受的知識實(shí)體或知識本體。知識實(shí)體是人類(lèi)對社會(huì )、自然及人自身認識的真理性結晶或智慧的結晶。知識實(shí)體是人類(lèi)以語(yǔ)言、文字、符號、圖象、形體為表達工具形成的相對穩定的概念、命題、理論(命題系統)及意念圖象等。這種“實(shí)體”是“意念實(shí)體”，具有被感受性而不具有可觸摸性，它的傳載工具主要是信息。知識本體的發(fā)展是在人類(lèi)的創(chuàng )造性的生產(chǎn)勞動(dòng)和精神勞動(dòng)的積累過(guò)程中形成的。它的發(fā)展本身就包含了人類(lèi)的價(jià)值觀(guān)念，表達了人類(lèi)對社會(huì )進(jìn)步的希望和對真理的追求。只有具備價(jià)值性、實(shí)用性、新穎性的知識才能對知識實(shí)體的發(fā)展有所貢獻。因此，價(jià)值性、實(shí)用性、新穎性是知識實(shí)體發(fā)展的基本要求。而“知識實(shí)體”個(gè)體表達形式的信息化，就是“知識資產(chǎn)”。
二、知識資產(chǎn)與物質(zhì)資產(chǎn)的區別
物質(zhì)資產(chǎn)同樣是人類(lèi)社會(huì )創(chuàng )造的產(chǎn)物，這種創(chuàng )造物同樣包含了人類(lèi)的智力勞動(dòng)。物權法保護的物質(zhì)資源的價(jià)值，直接融入了這樣一種創(chuàng )造物中，它具有體積、面積、形狀、質(zhì)量等可以被人們的視覺(jué)和感覺(jué)認定為是一個(gè)“有體物”。有體物也是一個(gè)物質(zhì)實(shí)體，但這種物質(zhì)實(shí)體是可以觸摸到的。物質(zhì)實(shí)體的價(jià)值就是表現在可見(jiàn)狀態(tài)的形狀、結構、體積、質(zhì)量等要素中，在這種情況下價(jià)值和形體是不可分的。這里，引申出同樣一個(gè)有趣的問(wèn)題：物權法保護的有體物，到底是它的內容(包含在物質(zhì)資產(chǎn)中的價(jià)值)還是它的形式?物權法規范的有體物，因為法律規范的特殊功能，只能規范人們的感覺(jué)和知覺(jué)能夠“見(jiàn)到”，并通過(guò)感官可以觸摸的“物體”。因此，有體物的客觀(guān)屬性決定了物權規范的基本原則、也是私權之所以確立的基本原則。它所規范的是人們能夠“把持”并能夠直接控制和直接“占有”的物體。
知識實(shí)體和物質(zhì)實(shí)體的共同點(diǎn)，就是它們都具有價(jià)值，并都具有滿(mǎn)足人們需要的屬性。物質(zhì)實(shí)體具有直接刺激人們的感官、引起人們占有和競爭欲望的屬性，而知識屬性則必須通過(guò)理解后，才能夠被人們喜愛(ài)。不能理解，就不會(huì )萌生意義和占有的需要。因此，它們在“價(jià)值”屬性上是一致的。但知識實(shí)體的表現形式卻不同，它的“價(jià)值”具有游離性，即同樣的“價(jià)值”可以附著(zhù)于不同載體上，而“價(jià)值本身”沒(méi)有改變。比如，一部作品，可以表達為一本書(shū)，也可以表達為一個(gè)光盤(pán)，可它表達的信息并沒(méi)有發(fā)生根本的改變。從價(jià)值本身具有游離性的客體屬性可以認定，包含在知識資產(chǎn)中智力勞動(dòng)的價(jià)值是一個(gè)“實(shí)體”，即“知識實(shí)體”。因此，它才能夠在載體改變的情況下保持自身不變。這種“游離性”也可以表達為二分性，即知識實(shí)體和載體是各自獨立的客觀(guān)存在。法律保護的對象是“知識實(shí)體”而不是“載體”。比如一部書(shū)，它的知識實(shí)體是書(shū)的內容，而不是載體(紙張的層疊和裝訂)。“知識實(shí)體”是客觀(guān)存在的實(shí)體，其本質(zhì)就是智力構思，即創(chuàng )造性思維。著(zhù)作權的客體被法律規范表達為“作品”，但這是通俗的概念而不是一個(gè)嚴格的法律概念。著(zhù)作權的客體本質(zhì)上也是一種創(chuàng )造性思維。正因為如此，著(zhù)作權不保護思想本身，只能保護作品的形式。從嚴格法律意義上，知識產(chǎn)權的規范客體是知識實(shí)體表達形式。這種二分性在專(zhuān)利權的客體中也有區分。專(zhuān)利權的客體按照中國專(zhuān)利法對專(zhuān)利客體的權威解釋?zhuān)瑢?zhuān)利權客體的本質(zhì)也是一種智力構思。被專(zhuān)利法所稱(chēng)的“發(fā)明創(chuàng )造”也是一種通俗語(yǔ)言而不是法律語(yǔ)言。用嚴格法律語(yǔ)言來(lái)表述，專(zhuān)利法所稱(chēng)的“發(fā)明”是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案：“實(shí)用新型”是指對產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合所提出的適與實(shí)用的新的技術(shù)方案，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適與工業(yè)上應用的新設計。因此，專(zhuān)利法建立了二分法的形式審查和實(shí)質(zhì)審查原則。
“知識實(shí)體”是一個(gè)抽象的實(shí)體，知識實(shí)體“信息化”是其獲得法律保護的前提。知識產(chǎn)權規范的客體只能是“知識實(shí)體的表達形式”。比如在著(zhù)作權中作者的知識實(shí)體表達為“作品”，但“作品”與物品不是一個(gè)邏輯層次的概念，物品是一個(gè)“東西”，而“表達形式”不是。法律對知識實(shí)體的表達形式即作品進(jìn)行規范必須以表達形式附著(zhù)于特定載體為前提。如果不附著(zhù)載體上，“作品”仍是個(gè)恰當的構思，這個(gè)構思只是作者思考的成果，存在于個(gè)體的大腦中。法律只能對可以進(jìn)行公示、公開(kāi)的客體進(jìn)行規范。因此，智力構思必須通過(guò)主體的表達形成獨特的具有個(gè)體表達風(fēng)格的形式，比如散文、小品、詩(shī)歌、小說(shuō)、實(shí)用新型、外觀(guān)設計、商標等，才能被私法所規范。雖然表達形式必須附著(zhù)載體才能被法律保護，但法律保護的卻不是載體而是表達形式。
法律對“表達形式”的保護，不是通過(guò)對載體進(jìn)行辨認而確權，而是通過(guò)個(gè)體表達形式對知識實(shí)體的“貢獻”而確權和歸屬。這種貢獻是一個(gè)價(jià)值判斷。價(jià)值性、新穎性、實(shí)用性是判斷私權歸屬的標準。國內有的學(xué)者將新穎性、價(jià)值性、有用性等屬性認為是知識產(chǎn)權的權利屬性，這實(shí)際上是沒(méi)有將權利屬性和客體屬性進(jìn)行邏輯區分。法律不能將個(gè)體智力活動(dòng)的一切表達形式都作為私權保護的對象，都賦予私權。因為那樣的話(huà)，就失去了知識私權保護的法律功能。知識產(chǎn)權私權保護的法律功能是鼓勵發(fā)明、激勵創(chuàng )新，推進(jìn)人類(lèi)文明進(jìn)步和文明發(fā)展。因此對“只有具有新穎性、價(jià)值性、有用性的表達形式進(jìn)行私權保護”，這個(gè)原則類(lèi)似物權法中的“物權法定主義”。物權所有權的規范客體也是法定而不是自定的。
當然，版權、商業(yè)秘密權的規范客體不過(guò)分強求價(jià)值性、新穎性、實(shí)用性。版權法保護的是作者的基本表達權利，其規范的客體不要求具有過(guò)多的條件。法律側重保護的是“表達權”本身。表達權是作者的基本權利，其歸屬的原則是“第一次披露”。“發(fā)表權”就是第一次公開(kāi)“披露權”，而發(fā)表權不一定具有財產(chǎn)權的意義。因此，發(fā)表權是一項獨立的權利。思想的發(fā)表權和科學(xué)技術(shù)的發(fā)現權都是同類(lèi)屬性的權利。在這個(gè)意義上，版權、商業(yè)秘密權是基本的民事權利。
知識資產(chǎn)的私人性是通過(guò)保密性來(lái)實(shí)現的，知識資產(chǎn)一旦公開(kāi)，就成為社會(huì )公共資源。智力勞動(dòng)成果一旦表達，就存在著(zhù)被復制和傳播的可能。因此知識產(chǎn)權法確認給智力勞動(dòng)者的基本權利，就是控制信息權或保密權。法律規范只能通過(guò)對控制披露和維護保密狀態(tài)來(lái)進(jìn)行行為的調整和規制。知識產(chǎn)權法賦予權利人控制披露的基本權利，可以與他人簽定保密協(xié)議，也可以進(jìn)行競業(yè)限制，還可以采取其他保密措施。也就是以法律允許的控制方式，代替家族控制、秘方控制、師徒關(guān)系的控制、行會(huì )控制、江湖控制等，并將其上升為法律調整。
三、知識資產(chǎn)私產(chǎn)公權介入的合理性
按照一般法律原則即特別法高于一般法，作為特許權的專(zhuān)利權、商標權的法律效力高于物權、著(zhù)作權、秘密權、其他財產(chǎn)權。筆者認為，智力勞動(dòng)者對知識實(shí)體的表達權、披露權、表達形式的選擇權是公權不能進(jìn)行限制的公民的基本民事權利，而且是憲法權利。特許權是在國家行政機關(guān)授權下給予的“許可權”，是一種在知識產(chǎn)權復制和傳播過(guò)程中的知識產(chǎn)品市場(chǎng)份額的許可承諾。任何人未經(jīng)許可使用該項特權，將以市場(chǎng)份額的損害作為賠償的基礎。這種壟斷許可權與其他行政機關(guān)以行政管理職能所發(fā)生的壟斷許可具有本質(zhì)上的不同。特許權的給予，一定是私人創(chuàng )造性勞動(dòng)在先，而不是“公共資源的分配”。公權介入私權客體，主要是在知識客體傳播、復制的過(guò)程中。事實(shí)上，專(zhuān)利法、商標法的主要社會(huì )功能是在促進(jìn)復制和傳播，并對復制和傳播行為進(jìn)行規制。因此，公法對知識私權的介入、頒發(fā)“特許權”給智力勞動(dòng)者，具備公權介入私法、直接介入私權的正當理由。“知識資產(chǎn)”不同于物權的“有體物”，可以通過(guò)個(gè)人有效的控制來(lái)進(jìn)行私權的控制。知識財產(chǎn)客觀(guān)上具有“表達”和“保密”的矛盾，如果法律不進(jìn)行特許權的保護，知識產(chǎn)權的表達會(huì )導致私人無(wú)法控制的復制和傳播而導致“私權不能”。有體物一般不會(huì )在公示、公開(kāi)后出現權屬的糾紛，但知識產(chǎn)品的公開(kāi)和公示則會(huì )出現權屬的無(wú)法確認。如果不能通過(guò)公權進(jìn)行“許可”，知識私權就不具有排他的專(zhuān)有性，就不具有所有權的權能的法律效力，而僅具有“相對財產(chǎn)權”的屬性。傳統財產(chǎn)法的私權都是具有絕對財產(chǎn)權的屬性，絕對財產(chǎn)權才具有能夠符合私權保護的法律效力。
有些學(xué)者將知識資產(chǎn)特許權與國家其他行政特許行為作為相同的權利，筆者認為，這是基本界定的錯誤。知識產(chǎn)權特許權是“私權”，而行政機關(guān)的一般許可行為是“行政權”。前者有一個(gè)私人智力勞動(dòng)的過(guò)程，并對智力勞動(dòng)成果給予特許權，以鼓勵私人進(jìn)行創(chuàng )造性的智力勞動(dòng)。而一般行政許可權雖也具有財產(chǎn)的屬性，可以作為財產(chǎn)權看待，但它不具備自然權利的基礎。因而一般行政許可權的財產(chǎn)化不具備私權正當性、合理性的基礎。
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