論中國傳統司法制度的現代價(jià)值
中國有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經(jīng)創(chuàng )造了世界法制史上獨樹(shù)一幟的“中華法系”。雖然用現代的眼光去審視，它與現代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這并不意味著(zhù)傳統司法制度就一無(wú)是處，應該全盤(pán)否定，相反其中有許多我們可以值得學(xué)習和借鑒的地方。
[摘 要] 一百年來(lái)，傳統司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實(shí)現中國法制的現代化成為法學(xué)界的主流思想。反思歷史，正視現實(shí)，我們會(huì )驀然發(fā)現傳統司法制度依然具有推動(dòng)中國法制現代化進(jìn)程的不可忽視的價(jià)值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價(jià)值。
[關(guān)鍵詞] 傳統司法制度 司法改革 法律移植
一、問(wèn)題的提出
肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現代化的起點(diǎn)，一百年來(lái)，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問(wèn)題。但自從上世紀90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開(kāi)始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會(huì )產(chǎn)生水土不服問(wèn)題？為此中國的傳統司法制度對建設法治國家而進(jìn)行的司法改革到底有無(wú)價(jià)值？若有，又有哪些價(jià)值？回答這些問(wèn)題可能會(huì )對當代中國的法制現代化進(jìn)程不無(wú)裨益。時(shí)下存在一種悖論，即過(guò)度強調現存司法制度各種問(wèn)題形成的歷史成因，忽視了現實(shí)中各種外在社會(huì )制度和觀(guān)念對司法制度的消極影響，從而把現實(shí)中的一切司法問(wèn)題推卸于古人，而忽略對現有制度和觀(guān)念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實(shí)踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統司法制度，忽視對傳統司法資源的創(chuàng )造性改造和對移植過(guò)來(lái)的司法制度的本土轉化�；诖�，探討傳統司法制度對當代司法改革的價(jià)值就有其必要性。
二、當代司法改革需要反思傳統司法制度
法律就其功能而言是用來(lái)解決諸多社會(huì )問(wèn)題和調節各種社會(huì )矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴(lài)于政治、經(jīng)濟，以及其他社會(huì )環(huán)境的培育和改造。這一點(diǎn)對于后發(fā)國家的法律現代化而言尤為重要。清末修律、國民的政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個(gè)重要原因就在于囿于當時(shí)的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會(huì )環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時(shí)期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問(wèn)題。前事不忘，后事之師。反思歷史，聯(lián)系現實(shí)。竊以為當代中國的司法改革應該從司法制度自身的變革和外部社會(huì )環(huán)境的培育和改造兩個(gè)方面著(zhù)手并使之有機結合起來(lái)。
任何司法制度都不是孤立的存在于社會(huì )當中，而是與其外部社會(huì )環(huán)境處于經(jīng)常的互動(dòng)之中。司法制度變革的根本動(dòng)力在于社會(huì )現實(shí)的發(fā)展變化，它對司法變革的推動(dòng)往往比學(xué)理上的爭論和道理上的說(shuō)教來(lái)得更為根本、持久與現實(shí)。因此基于中國的社會(huì )現實(shí)，要徹底實(shí)現司法改革，必須重視與之相匹配的外部社會(huì )環(huán)境的培育。具體而言應該著(zhù)手于以下幾個(gè)方面：經(jīng)濟方面，繼續深入健全和發(fā)展自由平等為基礎的社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟，培育發(fā)達的、自治的“市民社會(huì )”，逐步建立起能真正表達并切實(shí)維護不同階層利益的群眾自治團體和社團組織；政治方面，加強社會(huì )主義民主政治建設，推動(dòng)中國的憲政進(jìn)程，從體制上解決行政權、黨委及其他擁有權力的集團和個(gè)人對具體司法審判直接或間接的干預，真正實(shí)現司法獨立和依法審判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、權利和法治觀(guān)念。同時(shí)我們還應該意識到中國的司法變革是一個(gè)復雜的、漸進(jìn)的綜合性社會(huì )工程，不可能一蹴而就，也不可能通過(guò)僅僅抓住某一方面的變革而畢其功于一役。
除此之外，我們還應注重司法制度本身的變革，使之符合并更好的地服務(wù)于社會(huì )的發(fā)展。眾所周知，西方現代司法制度已經(jīng)運行了數百年并在逐步演進(jìn)中日臻成熟，與世界發(fā)展的一般趨勢相吻合。而中國屬于后發(fā)型國家，對于這一人類(lèi)文明成果我們當然可以有鑒別的拿來(lái)為我所用。然而在這一過(guò)程中是否可以完全忽視自己民族的傳統司法制度呢？答案是否定的。從法律移植和法律融合的角度講，吸收西方先進(jìn)司法制度的同時(shí)不應忽視中國傳統司法制度。孟德斯鳩說(shuō)過(guò)：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話(huà)，那只是非常湊巧的事” 。威爾遜也曾說(shuō)過(guò)：“凡法律非能通萬(wàn)國而使同一，各國皆有其固有法律，與其國民的性質(zhì)同時(shí)發(fā)達，而反映國民的生存狀態(tài)于其中……” 這倒不是要否認法律移植的可行性，而是說(shuō)如果想使法律移植盡可能的達到預期效果，移植時(shí)必須考慮移體和受體之間的相似性。如果移體和受體之間在政治、經(jīng)濟、文化等外部社會(huì )環(huán)境方面越相似；兩者之間法律制度和法律文化越相似，功能越互補，法律移植的成效就越明顯。另一方面，法律移植的關(guān)鍵在于本土化（即法律融合）。移植過(guò)來(lái)的法律制度必須融入受體的法律文化和社會(huì )生活之中，才能發(fā)揮出其應有的社會(huì )功效。史記中有一段記載恰好可以形象地說(shuō)明這一問(wèn)題：“魯公伯禽之初受封之魯，三年而后報政周公。周公曰：“何遲也”？伯禽曰：“變其俗，革其禮，喪三年然后除之，故遲”。太公亦封于齊，五月而報政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾簡(jiǎn)其君臣禮，從其俗為也”。及后聞伯禽報政遲，乃嘆曰：“嗚呼，魯后世其北面事齊矣！夫政不簡(jiǎn)不易，民不有近；有平易近民，民必歸之”。
三、中國傳統司法制度的現代價(jià)值
從中國傳統司法制度自身而言，在當今社會(huì )仍有其存在的價(jià)值和意義。有些學(xué)者認為傳統司法制度的很多內容與現代社會(huì )的發(fā)展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的規定，但在司法審判過(guò)程中卻并不執行。有學(xué)者曾說(shuō)：“有規則是一回事，怎么實(shí)行又是另一回事”，這樣的論斷很有代表性。當然這些學(xué)者得出這樣的觀(guān)點(diǎn)有其合理之處，但是他們忽視了一個(gè)問(wèn)題。傳統司法本身的制度規定與其實(shí)際運作不是同一概念。傳統司法制度為什么在實(shí)行過(guò)程中變成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更應該批判阻礙甚至扭曲制度發(fā)揮作用的一些法外因素，諸如社會(huì )政治體制、傳統社會(huì )文化，以及一些學(xué)者所講的“社會(huì )潛規則”�；谶@樣的認識，筆者以為在今天的司法改革過(guò)程中傳統司法制度有其存在的價(jià)值和意義。主要體現在以下幾個(gè)方面：
第一，傳統司法制度容易得到人民大眾的普遍心理認同。毋庸質(zhì)疑，我國司法變革的一個(gè)重要資源是西方運作成熟的先進(jìn)的司法制度，因此在這一過(guò)程中法律移植是不可避免的必然途徑，但移植過(guò)來(lái)的司法制度能否成活，能否發(fā)揮其應有的社會(huì )功效，關(guān)鍵在于移植過(guò)來(lái)的司法制度能否實(shí)現本土轉化，能否將其融入中國社會(huì )的制度和文化之中，為人民大眾所認同并自覺(jué)遵守。而在這一過(guò)程中傳統司法制度恰恰可以提供一些有益功用和價(jià)值。
首先，一個(gè)人、一個(gè)團體、一個(gè)民族乃至一個(gè)國家都存在于自己所熟悉的傳統和習俗之中并以此為基礎發(fā)展的。傳統和習俗不是保守的代名詞，它向人們提供了某種身份與認同，提供了一種歸宿感和安全感。對于大多數人而言，他們對傳統和習俗的認同和依賴(lài)遠遠超過(guò)新生事物，并且他們對新生事物的理解很大程度上是站在傳統和習俗的角度和立場(chǎng)上的。其次，中西方司法制度雖然風(fēng)格迥異，但它們最初是對不同社會(huì )所面臨的相同問(wèn)題所做出的解決方式，因此它們存在許多暗合與相似之處。諸如死刑復核制度、告訴制度、自首制度、軍民分訴制度、訴訟時(shí)效制度、證據制度、回避制度、鞫讞分司制度、翻異別推制度、錄囚復察制度、訴訟代理制度和訴訟強制措施等等。這些制度在當代有沒(méi)有借鑒價(jià)值另當別論。至少通過(guò)研究、分析這些制度上的暗合與相似之處，通過(guò)立足于我們傳統的法律文化和司法制度來(lái)學(xué)習和理解西方的司法制度；運用西方先進(jìn)的司法制度，結合本國實(shí)際，重新闡釋和改造我們傳統的司法制度。這樣可以使我們對移植過(guò)來(lái)的陌生的西方司法制度有一種認同感和親和力，使移植過(guò)來(lái)的司法制度能更好地融入我們的社會(huì )生活之中，并發(fā)揮其應有的社會(huì )功效。
第二，傳統司法制度與移植的西方法可以起到互相補充作用。每一個(gè)民族都有自己民族獨特的法律資源優(yōu)勢，西方司法制度也并非就盡善盡美、完美無(wú)缺。實(shí)際上基于天人相分、個(gè)人本位、權利至上等觀(guān)念建立起來(lái)的西方對抗式司法正面臨著(zhù)“訴訟爆炸”的窘境，同時(shí)中西方司法實(shí)踐證明訴訟并不能解決所有社會(huì )爭議，有些案件用審判方式解決也不一定最好。而被西方人譽(yù)為“東方經(jīng)驗”的中國傳統司法制度中的調解和調停制度，一方面既照顧到當事人要求明辨是非的心態(tài)，同時(shí)又一定程度上避免當事人之間撇開(kāi)面子，甚至反目成仇的現象發(fā)生。這對西方司法制度恰好是一個(gè)有益的補充。
此外，傳統司法審判中國家制定法與成例、斷例（典型司法案件匯編）相結合；官方成文法和民間習慣相結合的“混合法”模式 也為世人所稱(chēng)道。實(shí)踐證明這種模式在社會(huì )生活中有其相當的合理性。人類(lèi)的社會(huì )生活是復雜多變的，人們的行為也是多層次的，因此想要制訂一部囊括調處某種社會(huì )關(guān)系所有社會(huì )行為的法典幾乎是不可能的。而傳統司法的“混合法”模式則較好的解決了這一問(wèn)題。這一模式強調在司法過(guò)程中法律有明文規定的，依法判決；法律沒(méi)有明確規定的，法官可比照適用類(lèi)似的成例、斷例；在民間風(fēng)俗和習慣不違背國家制定法的前提下承認其相對的法律效力。這樣的模式一方面可以“以例補律”，使現有法律體系盡可能適應社會(huì )的發(fā)展變化；另一方面成文法與民間習慣相結合，既維護了國家法律的權威性，又使當事人真心接受判決，易于執行，可以收到較好的社會(huì )效果；同時(shí)司法過(guò)程中把民間習慣、成例、國家制定法有機聯(lián)系起來(lái)，既有利于補法之不足，又為新的法典編纂和法令制訂積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗。從西方司法實(shí)踐來(lái)看，很多民商事案件的審理，也都承認習慣的相對效力；大陸法系吸收判例法的經(jīng)驗，英美法系借鑒成文法的立法模式，兩大法系在法律淵源上日漸趨同，這些都從側面反映了中國傳統司法中“混合法”模式的合理性。
第三，傳統司法制度可以為當代司法改革提供借鑒。中國有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經(jīng)創(chuàng )造了世界法制史上獨樹(shù)一幟的“中華法系”。雖然用現代的眼光去審視，它與現代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這并不意味著(zhù)傳統司法制度就一無(wú)是處，應該全盤(pán)否定，相反其中有許多我們可以值得學(xué)習和借鑒的地方。譬如，古代法官責任制度、調解制度和法官審判可以參照成例、斷例等制度在當代有其值得借鑒的地方。簡(jiǎn)易靈活的馬錫五審判方式對今天的司法實(shí)踐，尤其是在法治各項配套機構和制度嚴重滯后和不健全的廣大老少邊窮地區有著(zhù)及其重要的現實(shí)意義。當然更多的傳統司法制度的當代借鑒價(jià)值還需要我們在實(shí)踐和研究中進(jìn)一步發(fā)掘。同時(shí)需要指出的是，毋庸置疑由于歷史和時(shí)代的原因，傳統司法制度中能借鑒的東西遠無(wú)法與西方司法制度相比，但也不能對其全盤(pán)否定，一竿子打死。這是因為任何的制度問(wèn)題和社會(huì )問(wèn)題都有其產(chǎn)生的歷史依據，我國現有的司法制度存在的很多問(wèn)題，與傳統司法制度和法律文化不能說(shuō)不無(wú)關(guān)系。因此通過(guò)對傳統司法制度的產(chǎn)生、發(fā)展、運行及其背后的各種制度和文化因素進(jìn)行深刻的研究和反思，這樣我們就能更全面準確地把握現有司法制度及其外部社會(huì )環(huán)境的缺陷，明確司法改革的重點(diǎn)和方向，從而有選擇的向西方學(xué)習，而不是盲目照搬，使移植過(guò)來(lái)的司法制度更符合中國的實(shí)際，更好地發(fā)揮出它的社會(huì )功效。這一點(diǎn)對我國的司法改革有著(zhù)重要的現實(shí)意義。
四、結論
繼承與創(chuàng )新是時(shí)代永恒的主題，對待中國傳統司法制度如此，對待今天的司法改革依然如此！我們今天進(jìn)行的司法改革和法律變革是一項長(cháng)期的、復雜的、艱巨的社會(huì )工程。正如一位美國學(xué)者在回顧西方數千年法律歷史時(shí)所做出的評述：“（法律的）演變和改革是緩慢的，循序漸進(jìn)的。保留幾百年前的某些標準，遵循祖先的某些習俗和傳統，是理智的，也是必須的�！� 面對這一宏大的社會(huì )工程及改革過(guò)程中所涉及的諸多錯綜盤(pán)結的復雜問(wèn)題，我們必須認真應對，方能逐步推進(jìn)中國法制的現代化的進(jìn)程。
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