試論對中國平行進(jìn)口問(wèn)題的新思考

　　論文關(guān)鍵詞:平行進(jìn)口 知識產(chǎn)權 國際貿易 侵權 合法

　　論文摘要:分析平行進(jìn)口的不同原則，以及發(fā)達國家和地區對平行進(jìn)口的規定，提出應在中國現行立法中確立平行進(jìn)口的合法性，可以通過(guò)對暇知識產(chǎn)權法》和《對外貿易法》的修改來(lái)完善中國平行進(jìn)口問(wèn)題，并給出具體修改建議。

　　知識產(chǎn)權具有獨占性和排他性的特征，因此，知識產(chǎn)權人可以通過(guò)知識產(chǎn)權來(lái)壟斷產(chǎn)品所帶來(lái)的利益，這與目前國際貿易中的貨物自由流通的要求是相矛盾的。平行進(jìn)口作為這個(gè)矛盾的典型問(wèn)題，在國際貿易活動(dòng)中越來(lái)越受到各國家和地區的關(guān)注。在知識產(chǎn)權貿易不斷擴大，知識產(chǎn)權保護越來(lái)越受到重視的今天，作為貿易大國的中國，應當重視國際貿易中的平行進(jìn)口問(wèn)題。與此同時(shí)，應當對平行進(jìn)口進(jìn)行準確定位，通過(guò)國內立法的完善，來(lái)應對所面臨的平行進(jìn)口問(wèn)題。本文在分析平行進(jìn)口的不同原則以及發(fā)達國家和地區對平行進(jìn)口的規定的基礎上，研究中國應如何對待平行進(jìn)口問(wèn)題。

　　一、對平行進(jìn)口的不同原則

　　平行進(jìn)口，又稱(chēng)灰色市場(chǎng)進(jìn)口，是指某一特定知識產(chǎn)權(專(zhuān)利權、商標權或版權)在一國已經(jīng)獲得法律保護，但該國未經(jīng)授權的進(jìn)口商，從另一國購得該知識產(chǎn)權人或經(jīng)過(guò)其同意制造或復制、發(fā)行或銷(xiāo)售的相同正宗商品(非假冒偽劣商品)，輸人該進(jìn)口國投放于市場(chǎng)的行為。簡(jiǎn)單說(shuō)，平行進(jìn)口就是一國的進(jìn)口商未經(jīng)本國知識產(chǎn)權人的許可而將國外合法銷(xiāo)售并獲得知識產(chǎn)權保護的知識產(chǎn)權產(chǎn)品進(jìn)口到本國進(jìn)行銷(xiāo)售的行為。

　　關(guān)于平行進(jìn)口的侵權與否，理論界有很大的分歧，各國之間也存在很大的不一致�！栋屠韫�約》《伯爾尼公約》,TRIPS協(xié)議等與知識產(chǎn)權保護有關(guān)的重要國際公約對平行進(jìn)口問(wèn)題都未做出確定性的規定，主要是采取了不置可否的態(tài)度。因此，各國都從本國的實(shí)際情況和貿易政策出發(fā)，對平行進(jìn)口持有各自不同的態(tài)度。有的國家認為平行進(jìn)口侵犯了知識產(chǎn)權而予以禁止;有的國家則認為沒(méi)有侵犯知識產(chǎn)權而允許平行進(jìn)口。對于平行進(jìn)口問(wèn)題產(chǎn)生的這種爭議，主要歸結為兩種理論的對抗，即知識產(chǎn)權權利窮竭原則和地域性原則之間的沖突。在過(guò)去的幾十年里地域性原則一直處于主導地位，但隨著(zhù)國際貿易的一體化和自由化的發(fā)展，權利窮竭原則的價(jià)值越來(lái)越突出，越來(lái)越為各國所重視。

　　1.權利窮竭原則

　　權利窮竭原則又稱(chēng)權利用盡原則。是指經(jīng)知識產(chǎn)權人或其授權的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，在第一次投放市場(chǎng)后，權利人即喪失對它的控制權，其權利被認為用盡。只要平行進(jìn)口人通過(guò)合法的程序，在合法的市場(chǎng)中支付合理的對價(jià)后買(mǎi)到了知識產(chǎn)權產(chǎn)品，并沒(méi)有將該產(chǎn)品改造、冒充其他商品或仿造等侵犯知識產(chǎn)權的行為，進(jìn)口人就能將自己已經(jīng)取得所有權的該知識產(chǎn)權產(chǎn)品進(jìn)行任意使用、轉賣(mài)和處置。在專(zhuān)利和商標領(lǐng)域主要指銷(xiāo)售權一次用盡;在版權領(lǐng)域指的是經(jīng)濟權利中的發(fā)行權一次用盡，就是說(shuō)，對于經(jīng)過(guò)版權人許可而投放市場(chǎng)的一批享有版權的作品復制品，版權人無(wú)權再控制它們的進(jìn)一步轉銷(xiāo)、分銷(xiāo)活動(dòng)。權利窮竭原則的出現主要是為了限制知識產(chǎn)權的權利擴大化，防止知識產(chǎn)權人濫用權利，在知識產(chǎn)權貿易中阻礙貨物的自由流通，最終破壞國際貿易的全球化發(fā)展�？梢哉f(shuō)，權利窮竭原則并不是對知識產(chǎn)權的限制，而是對國際貿易中知識產(chǎn)權與貿易權的平衡。如果知識產(chǎn)權人第一次在市場(chǎng)上將貨物賣(mài)出后，其知識產(chǎn)權仍然依附于其產(chǎn)品中，知識產(chǎn)權人就能夠憑借知識產(chǎn)權一直控制已經(jīng)喪失所有權產(chǎn)品的銷(xiāo)售和轉售。這樣不僅不利于國際貿易中貨物的自由流通，而且通過(guò)合法渠道獲得產(chǎn)品所有權的進(jìn)口方無(wú)法完整地行使其所有權中的處分權。因此，支持平行進(jìn)口的國家將權利窮竭原則作為其理論基礎，認為平行進(jìn)口不構成侵權，從而允許國際上平行進(jìn)口貿易的發(fā)展。

　　2.地域性原則

　　地域性原則是指依據不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權是相互獨立的，不依賴(lài)于其他國家的法律。雖然國際貿易中各國通過(guò)互相簽訂的協(xié)議和公約來(lái)保護知識產(chǎn)權，但一國對知識產(chǎn)權保護的依據和方法完全取決于該國的本國法。根據這一原理，一件產(chǎn)品根據一國的知識產(chǎn)權法取得了知識產(chǎn)權后，通過(guò)貿易賣(mài)到了其他國家并不導致該產(chǎn)品知識產(chǎn)權的必然喪失，原知識產(chǎn)權仍然依附在產(chǎn)品上，仍受到出口國知識產(chǎn)權法的保護。如果第三方在合法取得銷(xiāo)售權的國家購買(mǎi)到了知識產(chǎn)權產(chǎn)品，但未經(jīng)知識產(chǎn)權人的同意將產(chǎn)品進(jìn)口到本國銷(xiāo)售的話(huà)，由于該國的知識產(chǎn)權仍然依附于該產(chǎn)品中，所以第三方的平行進(jìn)口行為構成知識產(chǎn)權的侵犯。

　　二、發(fā)達國家和地區有關(guān)平行進(jìn)口的規定

　　1.美國

　　美國《專(zhuān)利法》271條就有規定，專(zhuān)利權人有權享有依法要求禁止專(zhuān)利產(chǎn)品進(jìn)口的權利。在美國任何人未經(jīng)其同意而在美國國內制造、使用或銷(xiāo)售專(zhuān)利發(fā)明即構成專(zhuān)利侵權。美國1930年《關(guān)稅法》規定禁止外國廠(chǎng)商制造同樣商標商品的平行進(jìn)口，除非(1)平行進(jìn)口得到美國權利人書(shū)面同意;(2)外國制造商與美國權利人存在從屬關(guān)系，但1990年修改的《關(guān)稅法》將此“附屬例外”原則替代為“標簽例外”原則，即規定如果進(jìn)口的商標產(chǎn)品與國內相同商標產(chǎn)品存在實(shí)質(zhì)性差異，要求在產(chǎn)品的商標附近加貼顯著(zhù)清晰的標簽。通過(guò)此規定，可以使國內商標產(chǎn)品與進(jìn)口商標產(chǎn)品相區分，從而避免國內商標產(chǎn)品的市場(chǎng)競爭力受到平行進(jìn)口商標產(chǎn)品的影響。美國1976年《版權法》602條規定禁止一切未經(jīng)版權人許可的進(jìn)口的活動(dòng)，但以下三種情況例外:(1)經(jīng)國家或國家代表機構特別準許而進(jìn)口;(2)為私人使用而不為銷(xiāo)售進(jìn)口;(3)僅為教學(xué)、宗教等目的進(jìn)口極為有限的份數。

　　從以上規定來(lái)看，美國對平行進(jìn)口采取的是禁止的態(tài)度。但也不是完全禁止，而是在不損害國內知識產(chǎn)權人商譽(yù)的情況下，有條件的允許平行進(jìn)口。雖然在國際貿易中美國一直主張貿易自由化，但作為知識產(chǎn)權大國，其在國際知識產(chǎn)權貿易領(lǐng)域為了保護本國利益和知識產(chǎn)權產(chǎn)品的獨占地位，對平行進(jìn)口進(jìn)行了嚴格限制。

　　2.歐盟成員國

　　在歐盟，經(jīng)濟自由是共同體層面追求的重要價(jià)值，也是歐洲共同體(簡(jiǎn)稱(chēng)歐共體，歐盟的前身)整體利益所在仁’〕，因此，歐共體市場(chǎng)建立的目的就是能夠使產(chǎn)品在各成員國之間自由流通。雖然歐洲各國之間有關(guān)貿易的法律制度和價(jià)值追求有很大差異，但各國在歐共體市場(chǎng)內的貿易活動(dòng)中都要遵循《歐洲共同體條約》所追求的價(jià)值和規定�！稓W洲共同體條約》第30條規定:為保護工業(yè)和商業(yè)財產(chǎn)，允許對貨物的自由轉移施加限制，但該保護不能成為武斷歧視和變相限制成員國間貿易的手段。由此來(lái)看，共同條約要求歐盟內部應保證產(chǎn)品的自由流通。一件受知識產(chǎn)權保護的商品由知識產(chǎn)權的所有人或指定的銷(xiāo)售商投人到歐共體市場(chǎng)后，知識產(chǎn)權人就喪失了對該商品的控制，無(wú)論商品在歐盟市場(chǎng)內怎樣流通，權利人無(wú)權干涉。因此，歐盟對平行進(jìn)口采取的是內部權利窮竭原則，即在歐洲共同體市場(chǎng)內部的貿易中允許平行進(jìn)口。

　　3.日本

　　日本在1997年通過(guò)日本最高法院維持東京高等法院對“BBS鋁制車(chē)輪案”的判決確立了平行進(jìn)口的合法性。該案中BBS公司作為一家德國公司，在德國和日本都就其汽車(chē)車(chē)輪取得了專(zhuān)利權。但日本一家公司進(jìn)口了BBS在德國生產(chǎn)制造的汽車(chē)車(chē)輪并出售給另一家日本公司，因此兩家公司遭到BBS公司在日本的起訴和侵權賠償要求。日本最高法院在判決該案時(shí)認為，考慮到公共利益和專(zhuān)利權人利益的平衡，買(mǎi)方得到產(chǎn)品后即獲得了自由使用和再銷(xiāo)售產(chǎn)品的權利，這種權利不受專(zhuān)利權的限制。除非合同中明文規定或在產(chǎn)品中注明了專(zhuān)利權人所要限制銷(xiāo)售的地區，否則視為專(zhuān)利權人默示授予買(mǎi)主在日本自由處置專(zhuān)利產(chǎn)品的權利。

　　以上美歐亞三個(gè)代表性發(fā)達國家和地區對于平行進(jìn)口所持的態(tài)度都各不相同。這主要是因為，美日歐都是從本國利益出發(fā)，結合本國的實(shí)際情況來(lái)決定如何對待平行進(jìn)口問(wèn)題，才會(huì )出現以上的差異。具體來(lái)看，美國禁止平行進(jìn)口，是因為平行進(jìn)口會(huì )對知識產(chǎn)權商在美國國內已形成壟斷的市場(chǎng)產(chǎn)生不利影響，從而導致國內市場(chǎng)混亂，并不是為了保護知識產(chǎn)權而禁止平行進(jìn)口。歐盟在歐共體市場(chǎng)內部允許平行進(jìn)口也主要考慮的是歐盟自身的貿易發(fā)展。在歐盟內部允許平行進(jìn)口可以使知識產(chǎn)權產(chǎn)品在歐盟國家中自由流通，這不僅有利于歐共體市場(chǎng)的貿易發(fā)展，也有利于歐盟內部知識產(chǎn)權的廣泛交流，總體上有利于歐盟的發(fā)展。表面上看，日本允許平行進(jìn)口是為了公共利益和個(gè)人利益的平衡，但從實(shí)質(zhì)上看，主要是因為平行進(jìn)口有利于滿(mǎn)足國內的公共利益，因此，日本允許平行進(jìn)口也是從國內利益出發(fā)考慮的�？傮w來(lái)看，上述發(fā)達國家和地區對待平行進(jìn)口問(wèn)題，主要還是從本國的實(shí)際情況出發(fā)，哪種措施更有利于國內發(fā)展就選擇哪種措施。

　　三、中國平行進(jìn)口的立法選擇

　　1.明確中國平行進(jìn)口問(wèn)題的必要性

　　作為一個(gè)貿易大國，中國在今后的國際知識產(chǎn)權貿易活動(dòng)中，必然要面對有關(guān)平行進(jìn)口所帶來(lái)的各種問(wèn)題。原因是，通過(guò)平行進(jìn)口可以大量進(jìn)口國外知識產(chǎn)權產(chǎn)品，這對國內的進(jìn)口商來(lái)說(shuō)是一種很大的誘惑，也是一種引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的重要手段。如果對平行進(jìn)口問(wèn)題在法律上不作明確規定，在今后的國際知識產(chǎn)權貿易中，必然會(huì )受到來(lái)自各國知識產(chǎn)權人的侵權之訴，導致進(jìn)口商不再敢輕易進(jìn)口國外的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，這勢必會(huì )阻礙對外貿易的發(fā)展。所以，在中國是否允許平行進(jìn)口的問(wèn)題上，有必要在觀(guān)點(diǎn)上進(jìn)行統一，以便通過(guò)立法加以明確。

　　2.中國允許平行進(jìn)口的依據

　　從權利的性質(zhì)來(lái)看，知識產(chǎn)權是一種壟斷權，法律通過(guò)授予知識產(chǎn)權給予權利人一種利益上的壟斷權。從這個(gè)意義上說(shuō)，一件產(chǎn)品被一國賦予了知識產(chǎn)權的保護傘，那么這種保護應該是絕對的保護，任何人都不能隨意將該保護傘拿掉，從而侵犯權利人的知識產(chǎn)權。因此，在國際貿易中知識產(chǎn)權存在于產(chǎn)品流通的任何環(huán)節。但如果只顧滿(mǎn)足權利人行使壟斷權的話(huà)，產(chǎn)品的流通范圍會(huì )被權利人牢牢地控制著(zhù)，產(chǎn)品無(wú)法在國際貿易中自由流通。這樣一來(lái)，在平行進(jìn)口中一味保護知識產(chǎn)權所付出的代價(jià)就是產(chǎn)品流通范圍縮小，國際貿易的自由化受到阻礙，最終影響技術(shù)文化的廣泛傳播與交流。權利窮竭原則的直接特征就是消除因為知識產(chǎn)權的專(zhuān)有性而給商品的自由流通帶來(lái)的阻礙。知識產(chǎn)權的專(zhuān)有行使，在國際貿易中不能阻礙產(chǎn)品的自由流通，也不能剝奪產(chǎn)品所有人的處分權利。知識產(chǎn)權產(chǎn)品在第一次銷(xiāo)售之后，知識產(chǎn)權產(chǎn)品的合法利益已經(jīng)得到了實(shí)現，權利人沒(méi)有再進(jìn)行控制的理由，即對于產(chǎn)品所承載的知識產(chǎn)權權利已經(jīng)用盡。

　　可以說(shuō)平行進(jìn)口是一種合法的進(jìn)口、銷(xiāo)售行為，也是處置財物的正當行為，不能只為了保護某一權利而一概否定其他權利的行使。筆者認為，平行進(jìn)口是適應國際貿易自由化的合理行為，平行進(jìn)口商僅僅是利用了國際貿易中的便利條件，并沒(méi)有什么過(guò)錯，故不構成對知識產(chǎn)權的侵權。而且各國也都從本國利益出發(fā)對平行進(jìn)口問(wèn)題進(jìn)行了相關(guān)規定。中國雖然在國際上申請自主知識產(chǎn)權的數量在逐年上升，但與發(fā)達國家與地區相比所擁有的自主知識產(chǎn)權還是有一定差距，對平行進(jìn)口所涉知識產(chǎn)權的保護不應當過(guò)于嚴格。目前，在國際貿易中，中國屬于知識產(chǎn)權產(chǎn)品的引進(jìn)方，需要大量進(jìn)口國外專(zhuān)利產(chǎn)品和國際知名商標產(chǎn)品來(lái)滿(mǎn)足不斷擴大的國內需求。雖然對知識產(chǎn)權應當予以保護，但保護的水平不能超過(guò)自己所承載的限度[} )z6s。應當在專(zhuān)利權、商標權、版權領(lǐng)域都允許平行進(jìn)口，從而有效利用這一貿易手段進(jìn)口國外的知識產(chǎn)權商品，滿(mǎn)足國內的消費需求，這不僅有利于防止制假賣(mài)假行為的泛濫，也能防止國外知識產(chǎn)權人利用其獨家授權等形式來(lái)壟斷中國市場(chǎng)。

　　3.中國允許平行進(jìn)口的立法選擇

　　平行進(jìn)口是一個(gè)與知識產(chǎn)權有關(guān)的貿易問(wèn)題，對平行進(jìn)口進(jìn)行立法不僅要考慮到知識產(chǎn)權問(wèn)題，同時(shí)也要考慮到貿易問(wèn)題。

　　在知識產(chǎn)權領(lǐng)域，建議分別在《專(zhuān)利法》《商標法》《著(zhù)作權法》中增加平行進(jìn)口不構成侵權的專(zhuān)門(mén)規定。從中國的現有立法來(lái)看，《商標法》和《著(zhù)作權法》對平行進(jìn)口問(wèn)題尚未作出明確規定，但《專(zhuān)利法》剛剛經(jīng)過(guò)了第三次修改，并通過(guò)第69條關(guān)于專(zhuān)利權的例外規定己確認了專(zhuān)利平行進(jìn)口的合法性，明確規定專(zhuān)利平行進(jìn)口不侵犯專(zhuān)利權，從而改變了中國專(zhuān)利領(lǐng)域對平行進(jìn)口的合法性不明確的尷尬狀況�！渡虡朔ā泛汀吨�(zhù)作權法》也應當同《專(zhuān)利法》一樣在今后的修改中增加平行進(jìn)口不構成侵犯知識產(chǎn)權的規定，以確定平行進(jìn)口在中國的合法性。以《商標法》為例，可以規定:進(jìn)口商通過(guò)平行進(jìn)口方式從具有商標權人授權銷(xiāo)售并未附加限制性條件的外國銷(xiāo)售商中進(jìn)口該商標產(chǎn)品后在國內進(jìn)行銷(xiāo)售的，不構成侵權。在貿易領(lǐng)域，建議在《對外貿易法》的第五章—“與對外貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權保護”中增加規定平行進(jìn)口的標準。合法的平行進(jìn)口必須滿(mǎn)足以下條件:(1)進(jìn)口商必須在合法的國外市場(chǎng)中購買(mǎi)知識產(chǎn)權產(chǎn)品;(2)國外出口商必須具有相關(guān)知識產(chǎn)權或銷(xiāo)售產(chǎn)品得到了知識產(chǎn)權人的授權;(3)知識產(chǎn)權人對外國出口商的產(chǎn)品轉銷(xiāo)范圍和出口對象沒(méi)有作限制性規定;(4)進(jìn)口商以合理的價(jià)格進(jìn)口產(chǎn)品。如果不符合以上任何一項規定，將視為非法的平行進(jìn)口，在通過(guò)海關(guān)時(shí)予以禁止。這樣就可以在平行進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)人中國市場(chǎng)前有效防止非法平行進(jìn)口所帶來(lái)的負效應。

　　對于中國平行進(jìn)口的法律選擇來(lái)說(shuō)，以上模式可以有效解決平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權保護與貿易自由相矛盾的問(wèn)題。一方面，通過(guò)《知識產(chǎn)權法》對平行進(jìn)口的合法性予以確認，鼓勵國內進(jìn)口商進(jìn)口國外知識產(chǎn)權產(chǎn)品，而不必為侵犯知識產(chǎn)權擔憂(yōu)，另一方面，通過(guò)《對外貿易法》對平行進(jìn)口進(jìn)行標準化規定，防止國內進(jìn)口商濫用平行進(jìn)口破壞國際貿易市場(chǎng)秩序和侵犯知識產(chǎn)權的現象。兩種法律相互配合，同時(shí)對平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題和貿易問(wèn)題進(jìn)行規制，為中國平行進(jìn)口保駕護航。

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