知識產(chǎn)權的多元屬性及其研究范式
在諸多民事權利制度中，唯有知識產(chǎn)權最具科技含量，最多知識要素。一般認為：著(zhù)作權發(fā)生在文化創(chuàng )作領(lǐng)域，與文化創(chuàng )新、文化產(chǎn)業(yè)息息相關(guān)；專(zhuān)利權產(chǎn)生于技術(shù)應用領(lǐng)域，與科技創(chuàng )新、科技產(chǎn)業(yè)緊密相連；商標權則運作于工商經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，涉及商品銷(xiāo)售、市場(chǎng)貿易等諸多問(wèn)題。在知識經(jīng)濟的時(shí)代條件下，知識產(chǎn)權的制度實(shí)施效果，關(guān)系到一國的經(jīng)濟發(fā)展、科技進(jìn)步、文化與教育的繁榮；而在經(jīng)濟全球化的國際背景中，知識產(chǎn)權保護又事關(guān)國際政治、國際經(jīng)貿、國際文化與科技的交流和合作。在這種情勢下，從民法學(xué)理論出發(fā)研究知識產(chǎn)權屬性，當是題中應有之義；而結合人權理論、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)以及政策科學(xué)，多視角、全方位來(lái)考察知識產(chǎn)權功能，也顯得非常必要。這些理論分析，有助于在不同學(xué)科層面揭示知識產(chǎn)權的基本蘊意，保持知識產(chǎn)權研究中的問(wèn)題導向及其方法上的開(kāi)放性。
一、私人財產(chǎn)權：知識產(chǎn)權的民法理論分析
知識產(chǎn)權為私權，是民法學(xué)界對知識產(chǎn)權屬性的基本認識。知識產(chǎn)權是一種有別于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)所有權的知識財產(chǎn)所有權。民法所規定的基本原則和一般規范，應適用于包括知識產(chǎn)權在內的各項私權制度。
公權與私權的劃分，是我們識別知識產(chǎn)權民法屬性的理論工具。在古羅馬時(shí)代，市民享有一種“市民權”（status civitatis），其內容即包括公權和私權。其中，公權是指市民法所規定的選舉權（即參與議會(huì )制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產(chǎn)權、遺囑能力和訴訟權。[1]后世學(xué)者關(guān)于公權與私權的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產(chǎn)權歸類(lèi)于私權，在于它具備私權的一般確認標準：第一，它是私人的權利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關(guān)系的主體。知識產(chǎn)權是“關(guān)于平等主體相互之間的權利”。第二，它是私有的權利，私權是特定主體享有的私人權利，而不是一切人同享的公共權利。知識產(chǎn)權是“關(guān)于私人利益方面的權利”。第三，它是私法上的權利。根據私法自治的原則，允許“各個(gè)主體根據他的意志形成法律關(guān)系”。[2]知識產(chǎn)權是“私法上所確認的權利”。
知識財產(chǎn)私權化，是羅馬法以來(lái)財產(chǎn)領(lǐng)域“非物質(zhì)化”革命的結果。羅馬法的物與物權制度是一個(gè)物質(zhì)化的財產(chǎn)結構。有體物即為客觀(guān)實(shí)在之物，自不待言；即便無(wú)體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產(chǎn)結構，雖然缺乏包容非物質(zhì)財富的制度空間，但其創(chuàng )制的“無(wú)形財產(chǎn)”學(xué)說(shuō)，為“財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命”提供了關(guān)鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產(chǎn)是為知識產(chǎn)權的客體，不同于物權所保護的“物”。黑格爾曾說(shuō)，諸如精神技能、科學(xué)知識、藝術(shù)以及發(fā)明都可以像物那樣進(jìn)行交易并締結契約，但它又是內部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質(zhì)感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產(chǎn)是區別于有形財產(chǎn)的另類(lèi)客體，將其歸類(lèi)于物的范疇似有不當。但是，知識財產(chǎn)同有形財產(chǎn)一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產(chǎn)是精神內在的東西，但可以通過(guò)一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性與其表現形式的客觀(guān)性。根據民事客體理論，客觀(guān)性是權利標的的一般特征，知識財產(chǎn)概莫能外。有形財產(chǎn)（物）的客觀(guān)性表現為客觀(guān)化的物質(zhì)實(shí)體；知識財產(chǎn)的客觀(guān)性則應理解為客觀(guān)化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀(guān)知識表明關(guān)于世界的真理獨立于人們的主觀(guān)世界。到目前為止，知識財產(chǎn)被描繪成為一種全球性的資源，是由人類(lèi)的集體勞動(dòng)在整個(gè)過(guò)去的時(shí)間內完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權利類(lèi)型的基礎。知識產(chǎn)權區別于其他財產(chǎn)權利，就在于其客體的非物質(zhì)性。
對知識產(chǎn)權作出私權界定，其意義在于弘揚知識產(chǎn)權法所應有的民法精神�，F代知識產(chǎn)權法的宗旨，在于保護創(chuàng )造者的合法權益，促進(jìn)知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發(fā)，知識產(chǎn)權法應確立兩個(gè)基本法律觀(guān)：一是私權神圣。這一私法理念強調，包括知識產(chǎn)權在內的各種私人權利受?chē)曳傻奶貏e尊重和充分保護。知識產(chǎn)權法的建構，深刻地體現了下列私法理念：以私權領(lǐng)域為依歸。知識產(chǎn)權是知識類(lèi)財產(chǎn)的權利形態(tài)，其基本屬性與物權無(wú)異，都應歸類(lèi)于民事權利范疇；以權利制度為體系。知識產(chǎn)權法雖含有程序法、公法的規定，但仍然是以實(shí)體法為基礎的私權制度。諸如權利的取得程序、變動(dòng)程序、管理程序、救濟程序等，無(wú)一不是以創(chuàng )造者權利為中心；以權利中心為本位。在知識產(chǎn)權法中，是權利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權利，即是以權利為本位。在規范方法上以授權性規范為主要內容，在立法重心上以保護創(chuàng )造者權利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權利義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì )之間的利益應當符合公平的價(jià)值理念。知識產(chǎn)權法所強調的利益衡平，實(shí)際上是同一定形態(tài)的權利限制、權利利用制度相聯(lián)系。在這里，私權神圣，強調的是權利保護；利益衡平，主張的是權利限制。兩者的關(guān)系并非是絕對對立的，而是共存于知識產(chǎn)權的制度設計中。
關(guān)于知識產(chǎn)權為私權的民法分析，是一種將知識產(chǎn)權回歸私法體系的努力。在過(guò)去一段時(shí)間，有的學(xué)者在肯定知識產(chǎn)權私權屬性的同時(shí)，提出了“知識產(chǎn)權公權化”的命題，意圖說(shuō)明“知識產(chǎn)權兼具私權屬性和公權屬性”。[7]亦有學(xué)者針?shù)h相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權是純粹私權”，“國家對知識產(chǎn)權的干預，不可能使其從本質(zhì)上變成私權和公權的混合體�！盵8]筆者認為，現代私法發(fā)展變革的一個(gè)重要趨勢，即是傳統私法的權利本位理念有所動(dòng)搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產(chǎn)權領(lǐng)域的干預，具體表現為知識產(chǎn)權在權能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產(chǎn)權的基本屬性。
二、特別人權：知識產(chǎn)權的人權理論分析
知識產(chǎn)權的人權蘊意，是對知識產(chǎn)權屬性的一種理論假設。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于知識產(chǎn)權本身是否為一項人權存有廣泛爭議，但對于知識產(chǎn)權具有人權意義并不否認。在人權理論的語(yǔ)境中解釋知識產(chǎn)權，體現了尊重知識創(chuàng )造活動(dòng)和智力成果價(jià)值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權，為近代知識產(chǎn)權制度的建構進(jìn)行辯護；當代人權學(xué)者以此審視國際知識產(chǎn)權制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產(chǎn)權國際秩序提供理論依據。
人權定義、人權標準及國際人權公約規定，是分析知識產(chǎn)權人權問(wèn)題的理論工具和法律依據�！耙话銇�(lái)說(shuō)，人權指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權利，但這些權利應當包含哪些內容，人們還未形成共識�！盵9]何種權利屬于人權，不同歷史階段的不同法律文件有著(zhù)不同的選擇。關(guān)于人權是天賦的、不可剝奪的這一點(diǎn)上，美國《人權宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權利；而法國《人權宣言》卻鐘情于自由、財產(chǎn)和安全。[10]這里的財產(chǎn)包括通過(guò)人們勞動(dòng)而產(chǎn)生的物質(zhì)財產(chǎn)和知識財產(chǎn)。在國際人權書(shū)中，法律文件并沒(méi)有明確將知識產(chǎn)權視為人權，但其中財產(chǎn)權條款和文化權利條款，使得知識產(chǎn)權具有某種人權意義�！妒澜缛藱嘈浴返�17條規定；“（1）人人得有單獨的財產(chǎn)所有權以及同他人合有的所有權；（2）任何人的財產(chǎn)不得任意剝奪�！逼渲械呢敭a(chǎn)權條款經(jīng)常被視為對知識產(chǎn)權進(jìn)行保護人權的國際法依據。此外，《世界人權宣言》第27條規定：“（1）人人有權自由參加社會(huì )的文化活動(dòng)，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利；（2）人人對由于他創(chuàng )作的任何科學(xué)及文化或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權利�！焙髞�(lái)的《經(jīng)濟、社會(huì )及文化權利國際公約》同樣規定了參加社會(huì )文化生活、享受科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生利益的權利，對自己的智力成果享有法律保護的權利。關(guān)于知識產(chǎn)權的人權地位在公約起草中也是受到質(zhì)疑的。主張者認為，聯(lián)合國需要各種以道義和權威來(lái)保護各種形式的勞動(dòng)成果，與有形財產(chǎn)一樣，知識產(chǎn)權也需要得到保護；反對者則認為社會(huì )公眾享有文化和科學(xué)進(jìn)步的利益與個(gè)人對知識的壟斷權利不能混為一談，這種權利有可能約束社會(huì )公眾對智力成果的分享。知識產(chǎn)權條款最終為國際人權公約所接受，主要考慮其有助于實(shí)現其他人權，而創(chuàng )造者權利的保護是社會(huì )公眾實(shí)現文化自由以及獲得科學(xué)進(jìn)步利益的基本前提。[11]
在人權的視野中研究知識產(chǎn)權，主要涉及以下三個(gè)問(wèn)題：
是否將知識產(chǎn)權視為人權。主張者的人權主張雖然相同，但其論點(diǎn)不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關(guān)于財產(chǎn)權與人權關(guān)系的闡述，是知識產(chǎn)權蘊含人權寓意的重要思想淵源。根據勞動(dòng)財產(chǎn)權理論，作為人權的知識產(chǎn)權是“不可剝奪的”、“普遍權利要求”，從而將資本主義式的財產(chǎn)權與封建特許權區別開(kāi)來(lái)。這種人權觀(guān)構成了近代知識產(chǎn)權制度正當性的基礎。[12]有的認為，對知識產(chǎn)權的人權屬性，應該切入財產(chǎn)權的視角。只要《世界人權宣言》第17條沒(méi)有被廢除，“將知識產(chǎn)權作為保護人權，完全是天經(jīng)地義的事”。 但是作為人權看待的知識產(chǎn)權完全是與表現自由有關(guān)的著(zhù)作權，而不包含具有強烈經(jīng)濟色彩的專(zhuān)利權、商標權。[13]有的進(jìn)一步認為，“與其說(shuō)知識產(chǎn)權是私權、財產(chǎn)權，毋寧說(shuō)知識產(chǎn)權是一項人權，具有‘發(fā)展權’的屬性”�！爸R產(chǎn)權制度終極目的應當是‘發(fā)展’——個(gè)人的發(fā)展、社會(huì )的發(fā)展、國家的發(fā)展以及全人類(lèi)社會(huì )的共同發(fā)展�！盵14]反對者的人權悖論及其論點(diǎn)表現為驚人的一致。即從新人權觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，將人權解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權利，而知識產(chǎn)權具有國家授予性和可讓與性、經(jīng)濟性和工具性。[15]還有人認為，創(chuàng )造者權利應當為區分兩類(lèi)：一類(lèi)是作為財產(chǎn)權的知識產(chǎn)權，一類(lèi)是作為文化權利的對知識財產(chǎn)的人權。國際人權書(shū)的知識產(chǎn)權條款應為對后者的規定。[16]
如何認識知識產(chǎn)權的人權意義。在人權理論中，知識產(chǎn)權制度功能有著(zhù)更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權的社會(huì )要求，在一國范圍內，任何人都可以憑借創(chuàng )造性勞動(dòng)而取得權利，一切知識產(chǎn)權主體平等地的受到保護；在國際社會(huì )中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進(jìn)各國科學(xué)、技術(shù)與文化的發(fā)展；其次，從至高無(wú)上的道德權利出發(fā)，對創(chuàng )造者權利的保護，其本身表現了對人類(lèi)尊嚴、人類(lèi)智慧的的尊重。再次，知識產(chǎn)權的保護模式和水準，應有助于其他人權的實(shí)現。根據人權公約要求，創(chuàng )造者的權利應與“參加文化生活”的權利和“享受科學(xué)進(jìn)步利益”的權利應保持一致，這一人權因素應高于“操縱知識產(chǎn)權法的簡(jiǎn)單經(jīng)濟運作”。[17]
如何解決知識產(chǎn)權與其他人權的沖突。自進(jìn)入后TRIPS時(shí)代以來(lái)，國際社會(huì )十分關(guān)注知識產(chǎn)權與基本人權的關(guān)系問(wèn)題。按照國際人權組織的說(shuō)法，《知識產(chǎn)權協(xié)定》中的知識產(chǎn)權制度與國際人權法之間存在著(zhù)明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現自由與嚴格規范知識產(chǎn)權限制的沖突，隱私權與信息數據庫權利擴張的沖突，公共健康權與藥品專(zhuān)利實(shí)施限制性條件的沖突。如何處理知識產(chǎn)權與基本人權的關(guān)系，有兩個(gè)問(wèn)題必須加以考量：一是關(guān)于權利的沖突，應奉行“法益優(yōu)先保護”的原則。相對于知識產(chǎn)權這一財產(chǎn)權利而言，基本人權應當具有優(yōu)越地位即應看作是具有優(yōu)先性的法價(jià)值。實(shí)行“法益優(yōu)先保護”原則，意味著(zhù)現代知識產(chǎn)權制度不僅要符合國際知識產(chǎn)權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。二是關(guān)于權利的協(xié)調，應實(shí)行“利益衡平”的原則。其實(shí)，知識產(chǎn)權與上述各種人權在本質(zhì)上可以達到一致。就人權體系而言，包括知識產(chǎn)權在內的私人財產(chǎn)就是與人權有關(guān)的基礎性權利。這是我們實(shí)現權利協(xié)調的一個(gè)重要條件�！袄婧馄健笔敲穹ň窈蜕鐣�(huì )公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則”的反映。它要求權利與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì )之間的利益應當符合公平的價(jià)值理念。這就是說(shuō)，出于公共利益目標，出于對基本人權的尊重，在一定情況下應對知識產(chǎn)權進(jìn)行必要限制。
三、無(wú)形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權的管理科學(xué)分析
知識產(chǎn)權在資本形態(tài)上表現為無(wú)形資產(chǎn)。[19]在管理學(xué)中，無(wú)形資產(chǎn)屬于固定資產(chǎn)的范疇，是一種不具有實(shí)物形態(tài)的獨占經(jīng)濟資源。運用管理學(xué)的基本范疇與方法，研究知識產(chǎn)權中的單一資產(chǎn)要素的產(chǎn)出發(fā)展和各個(gè)資產(chǎn)要素的綜合應用，探求知識產(chǎn)權作為無(wú)形資產(chǎn)資源在創(chuàng )造、流通各環(huán)節的運動(dòng)規律，涉及到知識產(chǎn)權經(jīng)營(yíng)、管理、評估等方面的問(wèn)題分析和對策謀劃，具有重要的應用研究?jì)r(jià)值。
財產(chǎn)與資產(chǎn)的關(guān)系，是研究知識產(chǎn)權無(wú)形資產(chǎn)屬性的理論起點(diǎn)。無(wú)形資產(chǎn)是我國管理學(xué)界的熱點(diǎn)話(huà)題，其資產(chǎn)項目多涉及各類(lèi)知識產(chǎn)權。管理學(xué)理論認為，資產(chǎn)應該是指企業(yè)或個(gè)人擁有或控制的，能以貨幣計量，能為企業(yè)或個(gè)人獲得效益的經(jīng)濟資源，包括實(shí)物資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)、債權及其他經(jīng)濟資源。其中，無(wú)形資產(chǎn)又包括專(zhuān)利權、商標權、著(zhù)作權、技術(shù)秘密、特許經(jīng)營(yíng)權、租賃權、土地使用權、商譽(yù)等。上述無(wú)形資產(chǎn)的類(lèi)別主要涉及但不限于知識產(chǎn)權。
在無(wú)形資產(chǎn)的管理學(xué)研究領(lǐng)域，知識形態(tài)資產(chǎn)要素即知識產(chǎn)權是為主要問(wèn)題對象�！盁o(wú)形資產(chǎn)是各行各業(yè)的必備資源，它在單位總資產(chǎn)中的比重有超過(guò)有形資產(chǎn)的趨勢。世界上當前單項資產(chǎn)價(jià)值最高的是無(wú)形資產(chǎn)，經(jīng)濟技術(shù)壽命最長(cháng)的是無(wú)形資產(chǎn)”。[20]現代化的企業(yè)經(jīng)營(yíng)應以無(wú)形資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主。特別在知識經(jīng)濟時(shí)代，知識產(chǎn)權、軟資源和其他迅速增長(cháng)的無(wú)形資產(chǎn)，構成了創(chuàng )造財富的主體資源。對于企業(yè)而言，企業(yè)固定資本、金融資本的重要性已經(jīng)讓位于企業(yè)所擁有的知識財產(chǎn)。在國際上，發(fā)達國家和他們的跨國公司極力將其擁有的智力成果優(yōu)勢轉化為知識產(chǎn)權優(yōu)勢，最終形成國際市場(chǎng)的競爭優(yōu)勢。正如英國政府的一份白皮書(shū)所指出的那樣，“競爭的勝負取決于我們能否充分利用自己獨特的、有價(jià)值的和競爭對手難以模仿的資產(chǎn)，而這些資產(chǎn)就是我們所擁有的知識產(chǎn)權”。[21]在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，企業(yè)的核心競爭力是圍繞消費者的需求而構建的，而對于消費者來(lái)說(shuō)，他們最關(guān)心的不是某個(gè)公司的組織架構、經(jīng)營(yíng)戰略，而是其生產(chǎn)的產(chǎn)品，更確切的說(shuō)是產(chǎn)品的技術(shù)含量和品牌價(jià)值。因此企業(yè)的核心競爭力最終落實(shí)到技術(shù)和品牌上來(lái)，而技術(shù)和品牌即是無(wú)形資產(chǎn)中的知識產(chǎn)權。
無(wú)形資產(chǎn)的管理學(xué)研究，應以各種知識形態(tài)資產(chǎn)要素的綜合應用為重點(diǎn)。在無(wú)形資產(chǎn)的框架內，涉及到三類(lèi)財產(chǎn)權利[22]：一是知識類(lèi)財產(chǎn)權利。該類(lèi)財產(chǎn)主要由知識、技術(shù)、信息等無(wú)形資產(chǎn)利益所構成，可以分為創(chuàng )造性成果與經(jīng)營(yíng)性標記，其權利形態(tài)包括著(zhù)作權、商標權、專(zhuān)利權等，是為典型的知識產(chǎn)權；二是資信類(lèi)財產(chǎn)權利。該類(lèi)財產(chǎn)主要是經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域中商譽(yù)、信用、形象等具有經(jīng)濟內容的商業(yè)人格利益。就其構成而言，其內在因素是主體的經(jīng)營(yíng)能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、市場(chǎng)占有份額等；其外在因素是社會(huì )基于主體的信譽(yù)、形象等而給予評價(jià)和信賴(lài)。該類(lèi)財產(chǎn)權利形態(tài)包括商譽(yù)權、信用權、形象權等，是為寬泛意義的知識產(chǎn)權。三是特許類(lèi)財產(chǎn)權。該類(lèi)財產(chǎn)由主管機關(guān)或社會(huì )組織所特別授予的資格、優(yōu)惠、特權等法律利益所構成。該類(lèi)財產(chǎn)與前述知識類(lèi)財產(chǎn)、資信類(lèi)財產(chǎn)不同，它不是基于所有人自己的創(chuàng )造性行為或經(jīng)營(yíng)性資信所形成，而是由某一機關(guān)或組織的特別授權所產(chǎn)生。此類(lèi)財產(chǎn)的權利形態(tài)即為特許經(jīng)營(yíng)權。在企業(yè)無(wú)形資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理中，應綜合考慮各種知識產(chǎn)權的特點(diǎn)，制定一體化戰略，才能確保知識形態(tài)資產(chǎn)總體效用的最大化。一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)技術(shù)優(yōu)勢依賴(lài)于專(zhuān)利權。企業(yè)在某個(gè)技術(shù)獲取專(zhuān)利后，以其為基本專(zhuān)利，將有關(guān)改進(jìn)技術(shù)及外圍技術(shù)均申請專(zhuān)利，由此構造一個(gè)由基本技術(shù)和相關(guān)技術(shù)聯(lián)結的專(zhuān)利網(wǎng)，形成企業(yè)的強勢技術(shù)；而企業(yè)經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢依賴(lài)于商標權�，F代市場(chǎng)消費的一個(gè)重要特點(diǎn)，即是從產(chǎn)品消費轉向為品牌消費。企業(yè)必須通過(guò)商標制度來(lái)維持自己品牌的獨特性，不斷提高品牌的知名度、美譽(yù)度和忠誠度，形成企業(yè)的強勢品牌。在企業(yè)無(wú)形資產(chǎn)資源的運作過(guò)程中，根據產(chǎn)品屬性、技術(shù)進(jìn)步的速度、消費者的特點(diǎn)以及同一企業(yè)不同品牌之間的溢出效用，[23]既要充分發(fā)揮各個(gè)知識形態(tài)資產(chǎn)的效應，又要以培育品牌為中心形成企業(yè)長(cháng)久優(yōu)勢。這些即是我們構建企業(yè)知識產(chǎn)權一體化戰略的理論基礎。
四、公共政策：知識產(chǎn)權的政策科學(xué)分析
從國家層面看，知識產(chǎn)權是一種社會(huì )政策工具。是否保護知識產(chǎn)權，對哪些知識賦予私人財產(chǎn)權，采取什么標準保護知識產(chǎn)權，實(shí)際上是一個(gè)國家根據現實(shí)發(fā)展狀況和未來(lái)發(fā)展需要而作出的公共政策選擇和安排。政策科學(xué)試圖把政策過(guò)程科學(xué)化，旨在“解決與政治決策和政府決策相關(guān)的實(shí)際問(wèn)題”[24]。對知識產(chǎn)權進(jìn)行政策科學(xué)分析，可以揭示知識產(chǎn)權立法背后的政策立場(chǎng)，評價(jià)知識產(chǎn)權執法過(guò)程中的政策效果，提出知識產(chǎn)權法律變革的政策選擇，從而從一個(gè)新的角度把握知識產(chǎn)權制度的合理內核。
知識產(chǎn)權法律是公共政策的組成部分，這是政策科學(xué)對知識產(chǎn)權政策屬性的基本概括。所謂知識產(chǎn)權政策，即是政府以國家的名義，通過(guò)制度配置和政策安排對于私人知識資源、歸屬、利用以及管理進(jìn)行指導和規制，通常表現為一系列的法令、條例、規章、規劃、計劃、措施、項目等。關(guān)于知識產(chǎn)權作為私權和政策工具的關(guān)系，英國知識產(chǎn)權委員會(huì )作出如下說(shuō)明：無(wú)論怎樣稱(chēng)呼知識產(chǎn)權，我們最好將它視作公共政策的一種手段。授予個(gè)人或機構一些經(jīng)濟特權，以實(shí)現更大的公共利益，而這些特權只是一種目標實(shí)現手段，其本身并非目標。[25]可以認為，知識產(chǎn)權如同物權、債權一樣是為私權，但知識產(chǎn)權同時(shí)具有某種超越私人本位的公共政策屬性。實(shí)施公共政策通常會(huì )面臨著(zhù)一個(gè)“誰(shuí)是政策的受益者，誰(shuí)是政策的受損者”的問(wèn)題，[26]即對知識財產(chǎn)利益進(jìn)行分配和調整。作為“利益相關(guān)者”，涉及規制知識產(chǎn)品的創(chuàng )造者、傳播者、利用者之間的權利義務(wù)關(guān)系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權利與公共利益之間的平衡。由于政策是社會(huì )中無(wú)數團體組織“釋放和吸收”（give and take）的結果，沒(méi)有一定公眾支持的政策，在執行上將面臨許多困難和阻力。[27]這一分析模式表明，在知識產(chǎn)權政策制定和實(shí)施方面，國家既強調對特定主體的利益保護，又注重對不同主體的利益平衡。這種法律價(jià)值追求，反映了私人產(chǎn)權制度中的國家政策立場(chǎng)。法律變革中關(guān)于權利保護與權利限制的規定，實(shí)質(zhì)上是知識產(chǎn)權政策的調整功能使然。因此，單向度的私權解讀，僅是解釋知識產(chǎn)權的一個(gè)方面，而政策工具所具有的彈性和包容性更具有理論和實(shí)踐的解釋能力。
知識產(chǎn)權政策成本與效益比較，是政策科學(xué)評價(jià)知識產(chǎn)權制度實(shí)施狀況的分析工具。按照制度經(jīng)濟學(xué)的理解，任何制度的產(chǎn)生和選擇都是人們對其成本和收益進(jìn)行比較的結果，換言之，對知識產(chǎn)權進(jìn)行制度安排，應能帶來(lái)知識財富增長(cháng)的凈收益。知識產(chǎn)權政策之所以必要，是因為選擇其來(lái)解決知識產(chǎn)品供給問(wèn)題，較之市場(chǎng)自行解決問(wèn)題所產(chǎn)生的社會(huì )成本較低，按照科斯的說(shuō)法，公共政策只是一種在市場(chǎng)解決問(wèn)題時(shí)社會(huì )成本過(guò)高的情況下所作出的替代選擇。[28]上述分析，是政策科學(xué)對知識產(chǎn)權政策評價(jià)的一般理論說(shuō)明�，F實(shí)的問(wèn)題是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所產(chǎn)生的社會(huì )成本較高，就不能達到預期的效果，甚至產(chǎn)生負面影響。我們注意到，知識產(chǎn)權制度在發(fā)展中國家并沒(méi)有完全釋放應有的功能，“利大于弊”還是“弊大于利”往往成為評價(jià)這些國家知識產(chǎn)權運用效果的爭議焦點(diǎn)。筆者認為，造成政策失靈的原因，主要是兩點(diǎn)：一是制度外力強加而造成的“水土不服”。英國知識產(chǎn)權委員會(huì )指出：知識產(chǎn)權體系能夠成為發(fā)展本土科技能力的一個(gè)重要因素，特別是在那些已建立起科技基礎結構的國家中。[29]但是對于大多數發(fā)展中國家而言，由于其自主創(chuàng )新能力不足，保護知識產(chǎn)權實(shí)際上只是保護了外國（主要是發(fā)達國家）的知識產(chǎn)權，增加了本國創(chuàng )新的成本。因此，制度強加對于發(fā)展中國家并非好事。二是制度運作經(jīng)驗不足而導致“受制于人”。國際知識產(chǎn)權協(xié)會(huì )主席、美國斯坦福大學(xué)教授John Barton指出，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在知識產(chǎn)權方面的差距，不在于制度本身，而在于運用制度的經(jīng)驗。上述分析表明，對于發(fā)展中國家而言，政策運用比政策選擇更為重要，發(fā)展中國家要實(shí)現現代化的轉型發(fā)展，必須通過(guò)知識產(chǎn)權政策的有效實(shí)施，才能為本國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展提供持久動(dòng)力，在國際經(jīng)濟、文化、科技競爭中爭取主動(dòng)。
知識產(chǎn)權制度應具有明確的目標取向，這是政策科學(xué)對知識產(chǎn)權政策選擇的重要認識。美國學(xué)者弗蘭克費希爾認為，無(wú)論公共政策通過(guò)何種途徑而形成，都要涉及到實(shí)現的目標以及實(shí)現這些目標的手段。[30]在目標取向方面，總政策處于統帥和引領(lǐng)地位。所謂總政策，是對于一個(gè)國家的社會(huì )運行起著(zhù)根本性和決定性指導作用的政策，它是一種影響全局的政策，并基于特定的歷史時(shí)期，始終具有較強的總括性和穩定性。[31]一般而言，公共政策的總體目標是保持社會(huì )穩定、維護社會(huì )公正、促進(jìn)社會(huì )發(fā)展。在公共政策體系中，促進(jìn)知識財富增長(cháng)和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的任務(wù)目標，并不是知識產(chǎn)權政策獨立承擔的，上述目標取向也體現在其他公共政策中。此外，知識產(chǎn)權政策的某些規范在其它公共政策中也有所體現，知識產(chǎn)權政策目標的實(shí)現有賴(lài)于其它公共政策的配合。在公共政策體系中，與知識產(chǎn)權政策相關(guān)聯(lián)的公共政策主要有文化教育政策、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟政策、科學(xué)技術(shù)政策、對外貿易政策等。作為政策決策主體的政府，其任務(wù)是發(fā)揮知識產(chǎn)權的政策導向作用，建立促進(jìn)知識創(chuàng )新與利用的政策體系。在中國，現階段知識產(chǎn)權的政策目標，表現為實(shí)施知識產(chǎn)權戰略，建設創(chuàng )新型國家。[32]知識產(chǎn)權戰略是主體通過(guò)規劃、執行、評估等戰略舉措，謀求戰略目標實(shí)現而采取的全局性、整體性的謀略和行動(dòng)安排。它自身既是一個(gè)包括戰略目標、戰略任務(wù)、戰略措施的動(dòng)態(tài)系統工程，同時(shí)也是一個(gè)服務(wù)特定總政策目標、發(fā)揮知識產(chǎn)權正效應的公共政策體系�？梢哉f(shuō)，中國知識產(chǎn)權戰略實(shí)施的狀況，是我們考查知識產(chǎn)權政策目標實(shí)現與法律適用成效的最終尺度，知識產(chǎn)權戰略實(shí)施的成功與否，將決定21世紀中國社會(huì )發(fā)展的最終走向。
并非結束的結語(yǔ)
知識產(chǎn)權是國內外競相關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題�？剂恐R產(chǎn)權制度一體化、國際化趨勢，回應知識產(chǎn)權制度的現代化訴求，促進(jìn)知識產(chǎn)權法律的本土化進(jìn)程，推動(dòng)知識產(chǎn)權政策的戰略化實(shí)施等，是當前知識產(chǎn)權研究的重點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。這些問(wèn)題可以概括為 “十大關(guān)系”：一是知識產(chǎn)權法律的本土化路徑與國際化趨勢的關(guān)系；二是知識產(chǎn)權立法的時(shí)代性要求與本國階段性選擇的關(guān)系；三是知識產(chǎn)權制度的價(jià)值屬性與工具屬性的關(guān)系；四是知識產(chǎn)權的私權神圣原則與知識傳播的公共利益原則的關(guān)系；五是知識產(chǎn)權對網(wǎng)絡(luò )技術(shù)、基因技術(shù)的保護與維護人類(lèi)精神、文化和道德進(jìn)步的關(guān)系；六是知識產(chǎn)權制度創(chuàng )新與文化創(chuàng )新、科技創(chuàng )新的關(guān)系；七是知識產(chǎn)權的法律制度移植與法律精神內化的關(guān)系；八是知識產(chǎn)權貿易的全球化與中國經(jīng)濟、文化安全的關(guān)系；九是知識產(chǎn)權國際保護的必要成本與本國知識產(chǎn)權事業(yè)的利益實(shí)現的關(guān)系；十是知識產(chǎn)權制度安排中的單行立法與體系化、法典化的關(guān)系。對于這些問(wèn)題，既無(wú)法簡(jiǎn)單沿用傳統的法學(xué)理論來(lái)詮釋?zhuān)膊灰司心鄦我坏膶W(xué)科知識作研究，我們應從法學(xué)理論出發(fā)，結合政治學(xué)、社會(huì )學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、技術(shù)科學(xué)、政策科學(xué)等理論，多元視角地考察知識產(chǎn)權制度的屬性與功能。筆者期待永生學(xué)術(shù)界同仁共同努力，為中國知識產(chǎn)權制度的理性選擇作出自己的思想貢獻。
注釋:
[1]周枬：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書(shū)館，1994年，第99-100頁(yè)。
[2]參見(jiàn)梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第142頁(yè)。
[3]所謂“似物性”，即“thing likeness”，意指與實(shí)體性財產(chǎn)和物質(zhì)化財產(chǎn)的相似性，參見(jiàn)Peter Drahos, The Philosophy of Intellectual Property, Boston: Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, p.20.
[4]關(guān)于羅馬法與知識產(chǎn)權制度之關(guān)系，可參見(jiàn)Russ Versteeg, “The Roman Law Roots of Copyright”, Maryland Law Review, Vol. 59, (2000), p. 522；吳漢東：《羅馬法的“無(wú)體物”理論與知識產(chǎn)權制度的學(xué)理基礎》，載《江西社會(huì )科學(xué)》2005年第7期。
[5]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982年，第51頁(yè)。
[6]K. R. Popper, Objective Knowledge. Oxford，1972，Chapter Ⅲ. 轉引自曲三強：《傳統財產(chǎn)權理論與知識產(chǎn)權觀(guān)念》，載《竊書(shū)就是偷——論中國傳統文化與知識產(chǎn)權》，北京：知識產(chǎn)權出版社，2005年，第33頁(yè)。
[7]代表性著(zhù)述有馮曉青等：《試論知識產(chǎn)權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學(xué)》2004年第1期；李永明等：《論知識產(chǎn)權之公權性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2004年第4期。
[8]代表性著(zhù)述有吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權私權屬性的再認識》，載《社會(huì )科學(xué)》2005年第10期；孫海龍等：《知識產(chǎn)權公權化理論的解讀和反思》，載《法律科學(xué)》2007年第5期。
[9]參見(jiàn)國際人權法教程項目組：《國際人權法教程》第一卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第11頁(yè)。
[10]參見(jiàn)國際人權法教程項目組：《國際人權法教程》第一卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第22頁(yè)。
[11]參見(jiàn)奧德麗R.查普曼:《將知識產(chǎn)權視為人權：與第15條第1款地3項有關(guān)的義務(wù)》，劉躍偉譯，國家版權局：《版權公報》2001年第3期，第6頁(yè)。
[12]參見(jiàn)吳漢東；《知識產(chǎn)權的私權與人權屬性》，載《法學(xué)研究》2003年第3期
[13]參見(jiàn)張乃根：《論TRIPS協(xié)議框架下知識產(chǎn)權與人權的關(guān)系》，載《法學(xué)家》2004年第4期
[14]參見(jiàn)吳峰：《知識產(chǎn)權、人權、發(fā)展》，載《上海理工大學(xué)學(xué)報》（社會(huì )科學(xué)版）2005年第3期
[15]參見(jiàn)宋慧獻、周艷敏：《沖突與平衡：知識產(chǎn)權的人權視野》，載《知識產(chǎn)權》2004年第2期。
[16]參見(jiàn)鄭萬(wàn)青：《知識產(chǎn)權與人權的關(guān)聯(lián)辨析》，載《法學(xué)家》2007年第5期。
[17]參見(jiàn)奧德麗R.查普曼:《將知識產(chǎn)權視為人權：與第15條第1款地3項有關(guān)的義務(wù)》，劉躍偉譯，國家版權局：《版權公報》2001年第3期，第7頁(yè)。
[18]Richard Wilder, Powell, Goldstein, Frazer & Murphy LLP, “Inventors’ and Creators’ Rights as Basic Human Rights – Intellectual Property and Human Rights”, Forum on Creativity and Inventions- A Better Future for Humanity in the 21st Century, (October, 2000), p. 2.
[19]參見(jiàn)劉京城：《無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)格形成及評估方法》，北京：中國審計出版社，2004年，第7頁(yè)。
[20]參見(jiàn)蔡吉祥：《無(wú)形資產(chǎn)學(xué)》，深圳：海天出版社，2002年，第5頁(yè)。
[21]See Tony Blair, “Our Competitive Future Building the Knowledge Driven Economy”, Presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty, (December 1998), p. 5.
[22]參見(jiàn)吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，載《中國社會(huì )科學(xué)》2003年第4期。
[23]Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman, “Towards an Integrated Theory of Intellectual Property”, Fordham Law & Economics Research Paper No. 18, (April 2002), p.26.
[24]參見(jiàn)弗蘭克費希爾：《公共政策評估》，吳愛(ài)明、李平等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，譯者前言，第1頁(yè)。
[25]參見(jiàn)英國知識產(chǎn)權委員會(huì )：《知識產(chǎn)權與發(fā)展政策相結合——委員會(huì )關(guān)于知識產(chǎn)權的報告》，倫敦：英國知識產(chǎn)權委員會(huì )，2002年9月，第6頁(yè)。
[26]參見(jiàn)吳鳴：《公共政策的經(jīng)濟學(xué)分析》，長(cháng)沙：湖南人民出版社，2004年，第3頁(yè)。
[27]See Amitai Etzioni, “Mixed Scanning: A Third Approach to Decision-making”, Public Administration Review, Vol. 27, No. 5 (December 1967), p. 387.
[28]參見(jiàn)羅納德科斯：《社會(huì )成本問(wèn)題》，龔柏華、張乃根合譯，載《現代制度經(jīng)濟學(xué)》（上卷），北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第15頁(yè)。
[29]參見(jiàn)《英國政府對英國知識產(chǎn)權委員會(huì )的報告<綜合知識產(chǎn)權與發(fā)展政策>之回應》，http://www.iprcommission.org/Translations/DFID_Response_Chinese_FINAL.pdf，2011年1月21日訪(fǎng)問(wèn)。
[30]參見(jiàn)弗蘭克費希爾：《公共政策評估》，吳愛(ài)明、李平等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第3頁(yè)。
[31]參見(jiàn)吳鳴：《公共政策的經(jīng)濟學(xué)分析》，長(cháng)沙：湖南人民出版社，2004年，第5頁(yè)。
[32]關(guān)于中國知識產(chǎn)權政策調整、完善和提高，可參見(jiàn)吳漢東：《利弊之間：知識產(chǎn)權制度的政策科學(xué)分析》，載《法商研究》2006年第5期。
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