有限責任公司股權質(zhì)押效力規則的反思與重構（下）
關(guān)鍵詞: 股權質(zhì)押/質(zhì)權/目標公司/出質(zhì)股東/質(zhì)權人/外資公司/行政審批
內容提要: 《擔保法》第78條與《擔保法司法解釋》第103條應予廢止，股權質(zhì)押合同原則上自其成立時(shí)起生效�！段餀喾ā返�226條第1款應修改為股權質(zhì)權自公司股東名冊記載股權出質(zhì)事實(shí)起生效，工商行政部門(mén)出質(zhì)登記僅具有對抗等三人的效力。股權質(zhì)押合同的生效和股權質(zhì)權的設定均無(wú)需遵守《公司法》第72條有關(guān)股東向公司外第三人轉讓股權的程序性規定。目標公司對質(zhì)權人負有尊重和維護質(zhì)押股權價(jià)值的義務(wù)�，F行部門(mén)規章對外資公司股權質(zhì)押行為采取審批生效主義的保守態(tài)度應予廢除，從而將股權質(zhì)押效力徹底回歸合同法、物權法與公司法的軌道，最終實(shí)現內外資公司股權質(zhì)押規則的統一。
三、股權質(zhì)權人的脆弱地位及其法律保護
（一）質(zhì)權人面臨的潛在法律風(fēng)險
股權質(zhì)押與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押相比，具有獨特的風(fēng)險性。
第一，質(zhì)押股權的擔保功能具有間接性。股權質(zhì)押的標的物既非目標公司的物權，也非出質(zhì)股東的物權，而是出質(zhì)股東對目標公司的股權。由于目標公司的財產(chǎn)只歸公司法人所有，質(zhì)權人與目標公司財產(chǎn)之間的法律紐帶由質(zhì)權（擔保物權）、股權和法人所有權（自物權）三大法律鏈條構成。質(zhì)權人只能通過(guò)行使股權質(zhì)權而間接作用于公司財產(chǎn)。出質(zhì)人若不享有公司控制權，質(zhì)權人亦不享有；即便出質(zhì)人享有公司控制權，也不意味著(zhù)出質(zhì)人在行使控制權時(shí)對質(zhì)權人言聽(tīng)計從�？梢�(jiàn)，質(zhì)權人對質(zhì)押股權價(jià)值的控制力遠遜于對質(zhì)押動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的控制力。
第二，質(zhì)押股權的財產(chǎn)價(jià)值具有較強的變動(dòng)性、不穩定性與不確定性。任何擔保物的市場(chǎng)價(jià)值都會(huì )變動(dòng)不居，質(zhì)押股權價(jià)值的變動(dòng)性尤甚。因為，質(zhì)押股權的價(jià)值并不取決于出質(zhì)人自身的財力狀況、資信情況和勤勉程度，而取決于目標公司在市場(chǎng)環(huán)境下的經(jīng)營(yíng)狀況、財務(wù)狀況和盈利前景。市場(chǎng)環(huán)境的負面影響以及內部治理的混亂都會(huì )導致公司凈資產(chǎn)和股權價(jià)值的貶損。因此，出質(zhì)股權未來(lái)變現的可能性及價(jià)格存在很大的變動(dòng)性、不穩定性與不確定性。質(zhì)押股權的價(jià)值評估結果僅能捕捉到股權價(jià)值變動(dòng)中的某一時(shí)點(diǎn)。股權質(zhì)權設定時(shí)與實(shí)現時(shí)的價(jià)值可能存在天壤之別。
第三，股權質(zhì)權無(wú)法擺脫股權劣后于債權獲償的局限性。例如，債權人為提高債權清償率，可依法尋求擔保手段，而股東對股權不能尋求擔保手段。又如，在公司進(jìn)入普通清算程序時(shí)，股東劣后于債權人分取公司剩余財產(chǎn)；在公司進(jìn)入破產(chǎn)清算程序時(shí)，債權人雖可部分獲償、股東卻顆粒無(wú)收。既然股權在清償順位上劣后于債權、股權質(zhì)權又無(wú)法超越和擺脫股權自身的局限性，股權質(zhì)權人在清償順位上只能禮讓目標公司的債權人，而不能凌駕于目標公司的債權人之上。既然“目標公司破產(chǎn)時(shí)已資不抵債，出質(zhì)股權的價(jià)值接近于零，因此股權中所包含的利潤分配請求權和公司事務(wù)的參與權已無(wú)價(jià)值，實(shí)現質(zhì)權幾無(wú)可能；即使質(zhì)權人取得股東地位，也只能處于比目標公司一般債權人更后位的受償位置，承擔不能受償的風(fēng)險”。[1]
第四，出質(zhì)股東和目標公司的道德風(fēng)險容易導致股權擔保價(jià)值的貶損。目標公司或出質(zhì)人（尤其是控制股東或公司內部控制人）的道德風(fēng)險也會(huì )危及股權的擔保價(jià)值，進(jìn)而懸空股權質(zhì)權。如出質(zhì)人由于在信息占有和人際關(guān)系等方面處于優(yōu)勢地位，有可能濫用股東權利（如表決權和控制權），損害質(zhì)權人的擔保利益（如惡意隱匿、無(wú)償轉移或以低價(jià)處置公司財產(chǎn)）。
（二）合同法與物權法為股權質(zhì)權人提供的法律保護及其局限性
股權質(zhì)權人作為債權人和擔保物權人享有《合同法》與《物權法》提供的法律保護，但我國《公司法》、《物權法》和《擔保法》均未明文規定目標公司對股權質(zhì)權人的義務(wù)。
第一，質(zhì)權人作為債權人享受《合同法》提供的法律保護。質(zhì)權人作為主債權合同中的債權人享有債法（包括合同法）為債權人提供的所有救濟措施（如締約過(guò)錯責任、違約責任、代位權和撤銷(xiāo)權等）。相應地，質(zhì)權人作為股權質(zhì)押合同中的債權人亦對出質(zhì)人享有相應的合同權利。但基于股權質(zhì)押的間接性和股權質(zhì)押合同的相對性，股權質(zhì)押合同關(guān)系僅拘束出質(zhì)股東與質(zhì)權人（債權人），但不能拘束目標公司。既然目標公司是游離于股權質(zhì)押合同之外的第三人，除非公司章程或者公司與其股東間的協(xié)議另有約定，股東出質(zhì)股權時(shí)沒(méi)有義務(wù)征得目標公司或其他股東的同意。個(gè)中理念是，股權質(zhì)押純粹為出質(zhì)股東與質(zhì)權人之間的契約自由，目標公司作為契約外的第三人無(wú)權干涉。
第二，質(zhì)權人享受《物權法》為擔保物權人提供的法律保護。股權質(zhì)權的保護既適用《物權法》第223條和第226條，也適用該法第1編有關(guān)物權保護的一般原則、第4編第15章有關(guān)擔保物權的一般規定，還可在法律性質(zhì)允許的場(chǎng)合和程度內準用第4編第17章第2節有關(guān)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的規定。[2]例如，鑒于股權質(zhì)權是獨立的物權形態(tài)，質(zhì)權人享有轉質(zhì)權。在質(zhì)押股權價(jià)值嚴重貶損時(shí)，質(zhì)權人享有各類(lèi)物權皆能享有的物權性救濟以及作為擔保物權所享有的擔保物權保全制度之救濟。根據該法第216條，因不能歸責于質(zhì)權人的事由可能使質(zhì)押股權價(jià)值明顯減少，足以危害質(zhì)權人權利的，質(zhì)權人有權要求出質(zhì)人提供相應的擔保；出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權人可以拍賣(mài)、變賣(mài)質(zhì)押股權，并與出質(zhì)人通過(guò)協(xié)議將拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款提前清償債務(wù)或者提存�！段餀喾ā芬幎ǖ纳鲜鑫餀嗑葷侄坞m有利于強化質(zhì)權人的弱勢地位，但這些事后的救濟手段與事先、事中的制度設計相比，具有滯后性與局限性，因而不能取代目標公司對質(zhì)權人履行義務(wù)的前端預防機制。
第三，我國《公司法》、《物權法》和《擔保法》均未明確規定目標公司對股權質(zhì)權人的義務(wù)。雖然我國合同法、物權法和公司法基本上能夠覆蓋各自調整對象，但在目標公司與質(zhì)權人間的法律關(guān)系規制上仍存在制度真空。對目標公司而言，質(zhì)權人既非其債權人，也非其股東；出質(zhì)股東雖出質(zhì)股權，但不失其股東資格，仍與目標公司發(fā)生股權關(guān)系。出質(zhì)股東與目標公司是兩個(gè)平等、但法律人格相互獨立的民事主體。二者間的股權紐帶不因股權質(zhì)押合同的生效和股權質(zhì)權的設定而受影響。至于質(zhì)權人，似乎與目標公司并無(wú)瓜葛。從合同法角度看，雖然出質(zhì)股東對質(zhì)權人負有維護質(zhì)押股權價(jià)值的合同義務(wù)，但目標公司不對質(zhì)權人負有該義務(wù)。由于目標公司并非股權質(zhì)押合同當事人，倘若目標公司濫用控制力、嚴重損害質(zhì)權人擔保利益，質(zhì)權人無(wú)法追究其違約責任。換言之，目標公司雖非股權質(zhì)押合同當事人，但對質(zhì)押股權價(jià)值具有控制力。相比之下，出質(zhì)股東雖為質(zhì)押合同主體，但并不當然對質(zhì)押股權價(jià)值的變動(dòng)具有直接控制力。
（三）確立目標公司尊重和維護質(zhì)權人質(zhì)押股權價(jià)值的義務(wù)的法理依據
股權質(zhì)權之設定雖未引入新股東，但必然會(huì )影響出質(zhì)人和目標公司之間的既有利益格局，進(jìn)而在出質(zhì)人、目標公司與質(zhì)權人之間形成新型三角法律關(guān)系。與出質(zhì)人、目標公司相比，質(zhì)權人在信息占有、談判地位等方面處于相對弱勢地位。為預防目標公司及其背后的控制股東、實(shí)際控制人肆意懸空質(zhì)權人擔保利益，《公司法》和《物權法》應當確立目標公司對質(zhì)權人負有尊重和維護質(zhì)押股權價(jià)值的義務(wù)。
第一個(gè)法理依據是目標公司對出質(zhì)股東所負義務(wù)的邏輯延伸。在股東與公司間的雙向股權關(guān)系中，既要強調股東對公司所負的義務(wù)（如及時(shí)足額出資、不濫用控制權損害公司利益），也要重視公司對股東所負的義務(wù)。公司良治的首要目標是全面尊重股東權利，謀求股東利益和股東價(jià)值的最大化。股權出質(zhì)后，不僅出質(zhì)股東依然保有股東資格，質(zhì)權人也取得了股權中的質(zhì)押利益和交換價(jià)值。于是，出質(zhì)股東與質(zhì)權人均與目標公司結成休戚與共的利益共同體。倘若質(zhì)押股權價(jià)值提升，質(zhì)權人擔保利益也會(huì )水漲船高；倘若質(zhì)押股權價(jià)值貶損，質(zhì)權人擔保利益也會(huì )遭受株連。鑒于股權對應的義務(wù)主體是目標公司，目標公司有義務(wù)尊重和維護出質(zhì)股東的股權價(jià)值；又鑒于股權價(jià)值是出質(zhì)股東與質(zhì)權人共同關(guān)切的核心利益，目標公司也有義務(wù)維護質(zhì)權人的股權擔保利益。
第二個(gè)法理依據是出質(zhì)人讓渡部分權利后與質(zhì)權人存在的潛在利益沖突。從權利來(lái)源看，質(zhì)權人的質(zhì)權和擔保利益源于出質(zhì)股東的權利讓渡。由于出質(zhì)股東與質(zhì)權人的潛在利益沖突，出質(zhì)股東有可能采取“釜底抽薪”的方式消滅或損害股權質(zhì)權，限制或阻撓股權質(zhì)權的正當行使�！霸诠蓹噘|(zhì)權存續期間，由于其效力不及于共益權，但是股東對共益權的行使又很容易導致股權價(jià)值的波動(dòng)，從而會(huì )影響到質(zhì)權人的擔保利益，如果不對共益權加以限制，股權質(zhì)權人的擔保利益將很容易受到侵害，因此在股權質(zhì)權存續期間，某種程度上的限制共益權的行使，對股權質(zhì)權風(fēng)險的防范具有一定的意義�！盵3]“如果出質(zhì)股東利用其享有的股權共益權作出的決議使公司的經(jīng)營(yíng)狀況下降，股權的實(shí)際價(jià)值降低，從而危及質(zhì)權人的利益，從平衡當事人利益的角度出發(fā)，應允許質(zhì)權人對出質(zhì)股東股權共益權的行使進(jìn)行監督�！币虼�，為預防和遏制出質(zhì)股東的道德風(fēng)險，捍衛質(zhì)權人的擔保權益，必須充分重視股權質(zhì)權的物權性和相對獨立性。雖然股權質(zhì)權源于出質(zhì)股東的權利讓渡，但質(zhì)權人基于股權質(zhì)權對目標公司享有的直接請求權卓然獨立于出質(zhì)股東。
第三個(gè)法理依據是誠實(shí)信用原則的基本要求。誠實(shí)信用原則是所有商事活動(dòng)應遵循的“帝王規則”。雖然立法者未在《公司法》總則中重申誠實(shí)信用原則，但作為民事特別法的公司法沒(méi)有理由拋棄該原則。一般說(shuō)來(lái)，密集型的公司組織關(guān)系理應比松散型的交易關(guān)系更遵守誠實(shí)信用原則。既然松散型交易關(guān)系中的當事人之間尚應履行《合同法》第60條創(chuàng )設的合同附隨義務(wù)，公司在團體性、密集型的公司組織關(guān)系中更應對享有股權質(zhì)權的質(zhì)權人負有附隨義務(wù)。因此，運用舉輕明重的解釋方法，亦可從誠實(shí)信用原則和商事習慣推導出目標公司尊重和維護質(zhì)權人質(zhì)押股權價(jià)值的義務(wù)。
（四）質(zhì)權人對目標公司享有的主要權利類(lèi)型
目標公司既要尊重出質(zhì)股東與質(zhì)權人的股權質(zhì)押自由，也要維護質(zhì)押股權和股權質(zhì)權的安全與價(jià)值。質(zhì)權人對目標公司享有一系列請求權，包括但不限于以下權利類(lèi)型。[4]
第一，在股權質(zhì)權創(chuàng )設階段，質(zhì)權人有權要求目標公司協(xié)助辦理股東名冊的質(zhì)押記載手續以及工商行政管理部門(mén)的質(zhì)押登記手續。為維護股權質(zhì)押的公示力和公信力，《物權法》第226條第1款確認工商行政管理部門(mén)的登記行為產(chǎn)生創(chuàng )設股權質(zhì)權的效力，而股權質(zhì)押登記行為往往離不開(kāi)目標公司的協(xié)助。為尊重股權質(zhì)權，目標公司也需要在自身備置的股東名冊中對股權質(zhì)押事實(shí)予以記載。倘若目標公司無(wú)故拒絕或怠于協(xié)助辦理股權質(zhì)押記載或登記手續，質(zhì)權人有權訴請法院責令目標公司限期為之。
第二，質(zhì)權人有權向目標公司收取質(zhì)押股權在質(zhì)押期間的法定孳息（包括股利和剩余財產(chǎn)）�！段餀喾ā放c《公司法》對質(zhì)押股權法定孳息的歸屬語(yǔ)焉不詳。根據“從隨主”的原則，參酌《擔保法司法解釋》第104條“以依法可以轉讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權的效力及于股份、股票的法定孳息”的司法態(tài)度以及《物權法》第213條授權動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權人在合同未作相反約定時(shí)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息的立法例[5]，通說(shuō)認為，股權質(zhì)權人有權收取質(zhì)押股權在質(zhì)押期間的法定孳息（包括股利等）。[6]筆者亦持此說(shuō)。第三，質(zhì)權人對質(zhì)押股權的質(zhì)權及于質(zhì)押股權的物上代位物。根據《物權法》第174條，質(zhì)押股權在質(zhì)押期間消滅后，質(zhì)權人仍可就該股權的物上代位物（如公司合并與分立時(shí)反對股東依《公司法》第75條第1款第2項獲得的退股補償金等）優(yōu)先受償；被擔保債權的履行期未屆滿(mǎn)的，質(zhì)權人也可依法提存。倘若質(zhì)押股權的物上代位物為其他公司的股權，新的目標公司應根據物上代位的法律事實(shí)及時(shí)辦理股權質(zhì)押的股東名冊記載手續，工商行政管理部門(mén)也應及時(shí)辦理相應的股權質(zhì)押登記變更手續。[7]
第四，質(zhì)權人對目標公司享有知情權�！皩τ谫|(zhì)權人而言，知情權的享有和行使，一方面是對股權共益權行使的監督，另一方面也是股權自益權行使的前提和保障，且其質(zhì)權經(jīng)登記于股東名冊具有對抗公司的效力，故應當賦予質(zhì)權人以知情權�！盵8]為提升質(zhì)權人在信息占有方面的弱勢地位，方便質(zhì)權人及時(shí)了解質(zhì)押股權價(jià)值的變動(dòng)狀態(tài)，質(zhì)權人有權參酌《公司法》第34條查閱和復制目標公司的章程、股東會(huì )會(huì )議記錄、董事會(huì )會(huì )議決議、監事會(huì )會(huì )議決議和財務(wù)會(huì )計報告和公司會(huì )計賬簿。質(zhì)權人的知情權與出質(zhì)股東的知情權并行不悖，不能相互替代。
第五，質(zhì)權人對目標公司、出質(zhì)股東或其他侵害人享有訴權。當股權質(zhì)權遭受目標公司、出質(zhì)股東或他人的不法侵害時(shí)，質(zhì)權人有權以自己的名義、為維護自己的股權質(zhì)押利益而提起民事訴訟或仲裁。建議最高人民法院對《公司法》第22條規定的原告股東的主體資格做擴張解釋?zhuān)试S質(zhì)權人對內容或程序存在法律瑕疵、且損害質(zhì)權人利益的股東會(huì )決議或董事會(huì )決議向法院提起決議無(wú)效確認之訴或決議撤銷(xiāo)之訴。為維護目標公司利益、并間接維護股權質(zhì)押利益，質(zhì)權人有權依《公司法》第152條，對侵害目標公司利益的行為人提起股東代表訴訟。雖然股權質(zhì)權源于出質(zhì)股東的股東資格，但鑒于股權質(zhì)權的物權性和相對獨立性，出質(zhì)股東無(wú)權撤銷(xiāo)或變更質(zhì)權人提起的民事訴訟。
第六，質(zhì)權人可否行使質(zhì)押股權項下的表決權，我國立法者未置可否。我國多數說(shuō)認為，股票的質(zhì)權人雖占有股票，但其并不是股東，不能出席股東會(huì )議行使表決權。[9]股權的表決權是股東特有的權利，非持有股東之委托，他人不得代為行使。即使在股權質(zhì)押期間，也不能例外。[10]法國《商事公司法》第163條第3款規定，“表決權由作抵押的證券的所有人行使�！钡聡▽W(xué)界也認為，股權質(zhì)效力僅及于財產(chǎn)性權利，表決權仍由出質(zhì)人行使。因為在股權上設定質(zhì)權的目的是提供擔保而非提供使用利益。[11]為保護質(zhì)權人的擔保利益，《意大利民法典》第2352條第1款則規定：“在股票上設立質(zhì)權或用益權的情形下，表決權屬于質(zhì)權人或用益權人，設立文件另有約定的除外�！惫P者認為，質(zhì)權人不是股東，在質(zhì)權實(shí)現條件成就前，不宜行使表決權；否則，就會(huì )矯枉過(guò)正，損害出質(zhì)股東利益。但若放縱出質(zhì)股東隨心所欲地行使表決權，出質(zhì)股東也可能故意做出轉移、隱匿和損害公司財產(chǎn)的決議，進(jìn)而懸空股權質(zhì)權、損害股權質(zhì)押價(jià)值。為督促出質(zhì)股東慎獨自律、誠信表決，作為中庸之道，公司法應允許質(zhì)權人對質(zhì)押股權項下表決權的行使享有監督權，以維護質(zhì)押股權價(jià)值。為達此目的，目標公司須將股東會(huì )會(huì )議的召集時(shí)間和地點(diǎn)以及決議事項事先告知質(zhì)權人，并允許質(zhì)權人列席旁聽(tīng)，對出質(zhì)股東表決權的行使以及股東會(huì )會(huì )議的決議過(guò)程行使監督權。
第七，出質(zhì)人擅自處分（包括轉讓和出質(zhì)）出質(zhì)股權的，質(zhì)權人有權請求目標公司拒絕協(xié)助。股權質(zhì)權的核心要義是，授權質(zhì)權人在質(zhì)押期間依法凍結出質(zhì)股東對出質(zhì)股權的處分（包括轉讓和出質(zhì)）自由。為維護質(zhì)押股權的交換價(jià)值和擔保價(jià)值，《物權法》第226條第2款禁止出質(zhì)人擅自轉讓已經(jīng)出質(zhì)的股權。倘若出質(zhì)股東擅自與他人簽訂出質(zhì)股權轉讓協(xié)議，質(zhì)權人有權請求目標公司拒絕協(xié)助辦理股東名冊變更手續和公司登記機關(guān)的股東變更登記手續。未經(jīng)質(zhì)權人同意，出質(zhì)股東亦不得在質(zhì)押股權上面重復設定質(zhì)權；否則，質(zhì)權人也有權請求目標公司拒絕協(xié)助。既然出質(zhì)股東擅自處分質(zhì)押股權的行為無(wú)法獲得目標公司的協(xié)助，出質(zhì)股東的交易對方無(wú)法如愿以?xún)�，出質(zhì)股東的計謀也難以得逞。即使質(zhì)權人允許出質(zhì)人轉讓質(zhì)押股權，出質(zhì)人也要將轉讓所得價(jià)款向質(zhì)權人提前償債或提存。
（五）股權質(zhì)權人的權利濫用的預防措施
在確認質(zhì)權人對目標公司享有一系列權利的同時(shí)，還應正視股權質(zhì)權人濫用權利的潛在弊端。因此，有必要預防和救濟質(zhì)權人的權利濫用。例如，為保護目標公司商業(yè)秘密，目標公司有合理根據認為質(zhì)權人查閱會(huì )計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可拒絕提供查閱。倘若質(zhì)權人濫用其掌握的相關(guān)信息，目標公司有權追究質(zhì)權人的侵權責任。又如，雖然質(zhì)權人有權依《公司法》第22條對內容或程序存在法律瑕疵、且損害質(zhì)權人利益的公司決議向法院提起訴訟，但目標公司有權就質(zhì)權人惡意損害公司利益的濫訴行為，請求人民法院駁回質(zhì)權人的訴訟請求。再如，雖然《公司法》應允許質(zhì)權人對質(zhì)押股權項下表決權的行使享有監督權，但也要預防質(zhì)權人濫用公司信息的道德風(fēng)險。
四、外資公司股權質(zhì)押行為的效力與法律規則的統一并軌
（一）現行部門(mén)規章有關(guān)外資公司股權質(zhì)押合同審批生效的僵化態(tài)度
原外經(jīng)貿部（商務(wù)部前身）1997年5月28日發(fā)布的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“若干規定”）在沒(méi)有上位法授權的背景下，系統確立了外資公司股權質(zhì)押合同審批生效的僵化態(tài)度。第6條規定：“經(jīng)企業(yè)其他投資者同意，繳付出資的投資者可以依據《擔保法》的有關(guān)規定，通過(guò)簽訂質(zhì)押合同并經(jīng)審批機關(guān)批準將其已繳付出資部分形成的股權質(zhì)押給質(zhì)權人”；第12條要求企業(yè)投資者與質(zhì)權人簽訂股權質(zhì)押合同后將下列文件報送審批機關(guān)審查：“（1）企業(yè)董事會(huì )及其他投資者關(guān)于同意出質(zhì)投資者將其股權質(zhì)押的決議；（2）出質(zhì)投資者與質(zhì)權人簽訂的質(zhì)押合同；（3）出質(zhì)投資者的出資證明書(shū)；（4）由中國注冊的會(huì )計師及其所在事務(wù)所為企業(yè)出具的驗資報告。企業(yè)應在獲得審批機關(guān)同意其投資者出質(zhì)股權的批復后30日內，持有關(guān)批復文件向原登記機關(guān)辦理備案。未按本條規定辦理審批和備案的質(zhì)押行為無(wú)效”。
2005年新《公司法》出臺后，上述態(tài)度依然如故。國家工商總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局2006年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執行意見(jiàn)》第20條要求外商投資公司的股東辦理股權質(zhì)押備案時(shí)，“向公司登記機關(guān)提交公司出具的股權質(zhì)押備案申請書(shū)、審批機關(guān)的批準文件、質(zhì)押合同”。2008年國家工商總局《股權出質(zhì)登記辦法》第5條重申，“以外商投資的公司的股權出質(zhì)的，應當經(jīng)原公司設立審批機關(guān)批準后方可辦理出質(zhì)登記�！�
上述制度設計的核心要點(diǎn)有四：（1）基于行政權優(yōu)位主義（過(guò)分崇拜、迷信行政批準權）和契約自由懷疑主義（懷疑與限制質(zhì)押合同當事人契約自由）的理念，確立了股權質(zhì)押合同審批生效的政策，認為行政審批是股權質(zhì)押合同生效和股權質(zhì)權設定的前置程序；（2）基于法人意志優(yōu)位的理念，將股東出質(zhì)股權的行為誤解為目標公司的行為，認為目標公司的董事會(huì )和其他股東有權決定股權質(zhì)押合同的效力；（3）基于合同關(guān)系與物權關(guān)系混沌不分的理念，沒(méi)有嚴格區分股權質(zhì)押合同關(guān)系與股權質(zhì)權關(guān)系，更未嚴格甄別“質(zhì)押行為”的內涵與外延；（4）基于行政審批與行政登記等量齊觀(guān)的理念，沒(méi)有區分行政批準和行政登記對股權質(zhì)押合同與股權質(zhì)權的不同法律效力，將未辦理審批和備案的質(zhì)押行為一概視為無(wú)效。上述制度設計和理念值得深入剖析。
（二）股權質(zhì)押合同審批生效的態(tài)度違反了契約自由原則
契約自由是市場(chǎng)經(jīng)濟的活力之源，也是股權質(zhì)押合同的靈魂。與1981年《經(jīng)濟合同法》相比，1999年《合同法》弘揚了契約自由和契約嚴守精神，放松了行政權對合同效力的羈絆。根據《合同法》第44條，除法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效外，依法成立的合同自成立時(shí)生效。根據《合同法》第52條第5項，只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同方屬無(wú)效。最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條更直接指出，“合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。既然《若干規定》是行政規章，逆之而行的股權質(zhì)押合同并不當然無(wú)效，《若干規定》也無(wú)權自行宣布此類(lèi)合同無(wú)效。
內資公司與外資公司的股權質(zhì)押合同既有個(gè)性，更有共性。就其民事法律效力而言，股權質(zhì)押合同的一般性大于特殊性。既然《合同法》、《公司法》和《物權法》等民事法律和法規并未規定股權質(zhì)押合同審批生效的立法政策，法律就應對外資公司股權質(zhì)押合同采取成立生效主義的態(tài)度，除非當事人約定以附條件或附期限的方式鎖定或控制合同效力。
（三）股權質(zhì)押合同審批生效的態(tài)度違反了行政許可法定原則
作為部門(mén)規章的《若干規定》無(wú)權就股權質(zhì)押行為設定行政許可。首先，根據《行政許可法》第14條、第15條與第17條，作為部門(mén)規章的規范性文件一律不得設定行政許可。其次，《行政許可法》第16條第3款雖授權規章在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定；但該條第4款禁止規章借機擅自增設行政許可。再次，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》及配套法規并未對股權質(zhì)押設定行政許可。最后，《若干規定》的出臺早于2003年《行政許可法》。而《行政許可法》第63條要求制定機關(guān)清理該法施行前的行政許可規定；不符合該法規定的，自該法施行之日起停止執行。因此，《若干規定》有關(guān)股權質(zhì)押行政許可的規定已于2004年7月1日起停止執行。
（四）將股權質(zhì)押合同混同于股權轉讓合同的行政規制態(tài)度混淆了不同契約關(guān)系
我國現行法規對外資公司股權轉讓合同依然采取審批生效態(tài)度。例如，2001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第20條規定：“合營(yíng)一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。合營(yíng)一方轉讓其全部或者部分股權時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購買(mǎi)權。合營(yíng)一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營(yíng)他方轉讓的條件優(yōu)惠。違反上述規定的，其轉讓無(wú)效”。兩相對照，《若干規定》第6條、第12條與該《條例》第20條如出一轍�？梢�(jiàn)，《若干規定》將外資公司股權質(zhì)押合同混同于外資公司股權轉讓合同，進(jìn)而將外資公司股權轉讓合同審批生效的態(tài)度生搬硬套到股權質(zhì)押合同領(lǐng)域。
問(wèn)題在于，股權質(zhì)押合同不同于股權轉讓合同，并不當然產(chǎn)生股權移轉給質(zhì)權人的法律效果。因為，在股權質(zhì)權創(chuàng )設之后、質(zhì)權實(shí)現之前，質(zhì)權人在質(zhì)押期間雖有權凍結與控制出質(zhì)股東對出質(zhì)股權的處分自由，但未取得股東資格。債權人收質(zhì)股權時(shí)主要看重質(zhì)押股權的交換與質(zhì)押價(jià)值。即使在限制或禁止外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，監管機構仍可通過(guò)外資股東市場(chǎng)準入的行政許可程序，以確保出質(zhì)股權在質(zhì)權實(shí)現時(shí)移轉到適格投資者手里。倘若質(zhì)權人為外國人，不宜擔任目標公司的股東，法律可要求質(zhì)權人把質(zhì)押股權拍賣(mài)給適格投資者，質(zhì)權人仍可從拍賣(mài)價(jià)金中優(yōu)先受償。既然法律可在質(zhì)權實(shí)現階段有效地控制股權的流向，就不必苛求股權質(zhì)押合同在簽訂之初報請審批機關(guān)批準。
（五）把行政審批作為股權質(zhì)權創(chuàng )設的生效前置程序有違私法自治精神
股權質(zhì)權設定行為的本質(zhì)是出質(zhì)人對股權的正當處分。無(wú)論是目標公司在股東名冊中記載股權質(zhì)押事實(shí)的民事行為，還是工商行政管理部門(mén)辦理股權出質(zhì)登記的行政行為，其正當性與合法性依據都在于私法自治。根據《物權法》第226條第1款，外資企業(yè)股權質(zhì)押合同當事人在工商行政管理部門(mén)辦理股權出質(zhì)登記之時(shí)，即為股權質(zhì)權創(chuàng )設之時(shí)�！度舾梢幎ā穼⑿姓䦟徟鳛楣蓹噘|(zhì)權生效的前置程序，顯然悖于《物權法》的規定。
（六）將公司董事會(huì )決策鎖定為股權質(zhì)押合同生效的前置程序缺乏法理依據
《若干規定》將質(zhì)權人與出質(zhì)人的契約自由受制于目標公司的意思表示。倘若目標公司從中作梗，股權質(zhì)押合同即歸無(wú)效�！度舾梢幎ā分再x予目標公司董事會(huì )決定權和否決權，大概由于起草者將股權質(zhì)押合同誤解為目標公司的法人行為。其實(shí)，股東與公司是不同的民事主體。股權是專(zhuān)屬于股東的私人財產(chǎn)，而非公司的法人財產(chǎn)。股權出質(zhì)是股東處分私人財產(chǎn)、行使股東權利的重要方式。既然股權質(zhì)押純屬股東私事，而非公司事務(wù)，股權質(zhì)押行為也無(wú)需受制于公司的意思表示。將公司董事會(huì )決策鎖定為股權質(zhì)押合同生效的前置程序，不僅限制了股東的股權出質(zhì)自由，還會(huì )誘發(fā)目標公司內部控制人的道德風(fēng)險，縱容無(wú)良董事借機刁難出質(zhì)人和質(zhì)權人。當然，股權質(zhì)押合同生效后，目標公司有義務(wù)在股東名冊中記載股權出質(zhì)事實(shí)。
（七）出質(zhì)股東之外的其他股東無(wú)權否定股權質(zhì)押合同的效力
《若干規定》還將質(zhì)權人與出質(zhì)人的契約自由受制于目標公司的其他股東。此種觀(guān)點(diǎn)是錯誤的。首先，基于合同相對性理論，股權質(zhì)押合同無(wú)法拘束作為第三人的其他股東。既然股權質(zhì)押合同無(wú)權為其他股東創(chuàng )設合同義務(wù)、剝奪或限制其既得利益，其他股東也無(wú)權干涉股權質(zhì)押合同自由。其次，作為局外人的其他股東既然有權否定出質(zhì)股權質(zhì)押合同，一旦股東之間存在沖突，有可能產(chǎn)生股東之間惡意作梗的現象。其三，其他股東干涉股權質(zhì)押的唯一借口是，擔心出質(zhì)股權在股權質(zhì)權實(shí)現時(shí)落入陌生人之手，進(jìn)而傷害有限公司的閉鎖性和股東的人合性。殊不知，股權質(zhì)權實(shí)現時(shí)出質(zhì)人之外的其他股東仍有機會(huì )行使優(yōu)先購買(mǎi)權，因此沒(méi)有理由允許股東隨意干預他人的股權質(zhì)押自由。
（八）立法改革建議
在《若干規定》出臺后，立法者推出了一系列對外資公司股權質(zhì)押合同效力具有重大影響的法律，包括1999年《合同法》、2000年《立法法》、2003年《行政許可法》、2005年新《公司法》和2007年《物權法》。其中，《合同法》弘揚了契約自由的精神、放松了行政權對合同效力的管制�！读⒎ǚā返�8條要求民事基本制度的重要事項只能由法律（而非法規和部門(mén)規章）規定，第79條強調“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”�！缎姓S可法》確立了行政許可法定原則。新《公司法》第218條規定，除有關(guān)外商投資的法律另有規定外，外商投資的有限公司和股份公司適用《公司法》，而《若干規定》并非法律�！段餀喾ā穭t嚴格區分債權關(guān)系與物權關(guān)系，并在第226條規定了股權質(zhì)權的效力。
筆者認為，為弘揚契約自由原則，降低外資公司股權質(zhì)押成本，提高股權質(zhì)押效率，有必要按照上述基本法律的立法精神和制度設計，大膽創(chuàng )新外資公司股權質(zhì)押規則：（1）廢除現行法規和規章中針對外資公司股權質(zhì)押的特別規則，尤其是行政機關(guān)審批生效主義和目標公司批準生效主義的保守政策，將股權質(zhì)押效力徹底回歸合同法、物權法與公司法的軌道，實(shí)現內資公司與外資公司的股權質(zhì)押規則的統一并軌；（2）除法律和行政法規另有規定或者合同另有約定外，外資公司股權質(zhì)押合同自合同成立時(shí)生效；（3）行政審批并非股權質(zhì)押合同生效的必要條件。股權質(zhì)押合同不因未經(jīng)外資審批機關(guān)審批而陷入無(wú)效、未生效或可撤銷(xiāo)的境地；（4）股權出質(zhì)登記亦非股權質(zhì)押合同生效的必要條件。未辦理股權質(zhì)權登記的，不影響股權質(zhì)押合同的效力；（5）根據《物權法》第226條第1款，外資公司股權質(zhì)權自工商管理部門(mén)登記時(shí)設立。作為立法論，筆者認為外資有限公司和非上市股份公司的股權出質(zhì)記載于公司備置的股東名冊即產(chǎn)生股權質(zhì)權的創(chuàng )設效力，工商管理部門(mén)的出質(zhì)登記僅具有對抗等三人的效力；（6）行政審批并非外資公司股權質(zhì)權創(chuàng )設的生效前置程序，外資公司股權質(zhì)權不因未獲行政審批而無(wú)效。建議商務(wù)部和有關(guān)部門(mén)盡快廢止《若干規定》及其配套部門(mén)規章有關(guān)股權質(zhì)押的行政審批、公司批準和其他股東同意的落后規定。即使在此類(lèi)部門(mén)規章被廢止之前，法院和仲裁機構也應根據《合同法》、《物權法》和《公司法》等相關(guān)法律規定裁判相關(guān)股權質(zhì)押爭訟案件。[12]
五、結語(yǔ)
在我國步入后金融危機時(shí)代后，有限公司股權質(zhì)押制度對于推動(dòng)企業(yè)界和金融界盤(pán)活股權質(zhì)押價(jià)值，拓寬企業(yè)融資渠道，提高企業(yè)核心競爭力具有積極作用。但當前有限公司股權質(zhì)押的制度設計仍然制約著(zhù)股權質(zhì)押活動(dòng)的健康發(fā)展，有必要與時(shí)俱進(jìn)，大膽創(chuàng )新。
重構股權質(zhì)押合同與股權質(zhì)權的生效時(shí)間規則是完善股權質(zhì)押制度的首要內容。要在嚴格區分合同法律關(guān)系與物權法律關(guān)系的基礎上，甄別股權質(zhì)押合同的生效時(shí)間與股權質(zhì)權的生效時(shí)間。建議盡快廢止《擔保法》第78條與《擔保法司法解釋》第103條，股權質(zhì)押合同原則上自其成立時(shí)起生效。建議修改《物權法》第226條第1款，股權質(zhì)權自公司股東名冊記載股權出質(zhì)事實(shí)起生效，工商行政部門(mén)出質(zhì)登記僅具有永生對抗等三人的效力。股權質(zhì)押合同的生效和股權質(zhì)權的設定均無(wú)需遵守《公司法》第72條有關(guān)股東向公司外第三人轉讓股權的程序性規定。
但在質(zhì)權有效創(chuàng )設后，在股權質(zhì)押風(fēng)險的沖擊面前，質(zhì)權人的地位具有脆弱性。而現行立法并未確立目標公司對股權質(zhì)權人的法律義務(wù)。鑒于目標公司雖非股權質(zhì)押合同當事人，但對質(zhì)押股權價(jià)值具有控制力，建議《公司法》和《物權法》確立目標公司對質(zhì)權人負有尊重和維護質(zhì)押股權價(jià)值的義務(wù)，確認質(zhì)權人對目標公司的合法請求權。
我國當前外資公司股權質(zhì)押規則游離于內資公司股權質(zhì)押規則的碎片化現象和行政干預過(guò)度現象亟須扭轉。為統一國內股權質(zhì)押的法治規則，弘揚私法自治精神，建設服務(wù)型政府，降低股權質(zhì)押成本，建議盡快廢除現行部門(mén)規章中針對外資公司股權質(zhì)押的特別規則尤其是審批生效主義政策，實(shí)現內資公司與外資公司的股權質(zhì)押規則的統一并軌。
注釋:
[1]林建偉：《股權質(zhì)押制度的反思與重構：以制度價(jià)值為中心的考察》，載《現代法學(xué)》2005年第5期。
[2]《物權法》第229條規定：“權利質(zhì)權除適用本節規定外，適用本章第一節動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的規定�！睘閲乐斊鹨�(jiàn)，此處“適用”一詞應改為“準用”或“參照適用”。我國臺灣地區“民法”第901條“權利質(zhì)權，除本節有規定外，準用關(guān)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權之規定”的表述值得借鑒。
[3]陳國�。骸豆蓹噘|(zhì)押風(fēng)險防范機制研究》，西南財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。
[4]還有人建議在相關(guān)協(xié)議內規定質(zhì)權人參與目標公司的董事會(huì )，如“作為觀(guān)察員列席董事會(huì )或可獨立發(fā)起召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì )”。http：//minghonglee．fyfz．cn/art/759839．htm。
[5]該條規定：“質(zhì)權人有權收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用�！�
[6]崔建遠：《物權法》，中國人民大學(xué)出版社2009年第1版，第607頁(yè)。
[7]根據日本《公司法》第151條規定，在公司實(shí)施特定行為的情形下，以股份為標的物的質(zhì)權及于該股份的股東依該行為可受領(lǐng)的金錢(qián)等。
[8]劉絳昱：《論股權質(zhì)押》，蘇州大學(xué)碩士專(zhuān)業(yè)學(xué)位論文，2008年。
[9]參見(jiàn)王利明：《物權法論》（修訂二版），中國政法大學(xué)出版社2008年版，第418頁(yè)；期海明、韓冠：《論有限責任公司股權質(zhì)押》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報社會(huì )科學(xué)版》2003年第4期。
[10]參見(jiàn)閻天懷：《論股權質(zhì)押》，載《中國法學(xué)》1999年第1期。
[11]參見(jiàn)李芬：《中德股權質(zhì)押制度比較研究》，載《中德法學(xué)論壇》第3輯，南京大學(xué)出版社2005年版。
[12]在本文成稿后，最高人民法院2010年8月5日公布的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規定（一）》第13條指出，“外商投資企業(yè)股東與債權人訂立的股權質(zhì)押合同，除法律、行政法規另有規定或者合同另有約定外，自成立時(shí)生效。未辦理質(zhì)權登記的，不影響股權質(zhì)押合同的效力。當事人僅以股權質(zhì)押合同未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張合同無(wú)效或未生效的，人民法院不予支持。股權質(zhì)押合同依照物權法的相關(guān)規定辦理了出質(zhì)登記的，股權質(zhì)權自登記時(shí)設立�！�
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