網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)分析

　　摘要：在信息網(wǎng)絡(luò )傳播權侵權糾紛中，權利人往往主張網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔相關(guān)侵權責任。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者是否應承擔責任，取決于其是否盡到了合理注意義務(wù)，而這正是“避風(fēng)港”條款適用的難點(diǎn)。作者界定了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者和服務(wù)對象之間的法律關(guān)系，對“避風(fēng)港”條款中實(shí)質(zhì)要件的判斷進(jìn)行了分析。

　　網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，包括信息存儲空間提供者和搜索引擎服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò )社會(huì )中，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者對用戶(hù)上傳的作品提供信息存儲空間支持，或者通過(guò)搜索引擎的搜索方便其他用戶(hù)快速獲得需要、感興趣的作品。從技術(shù)層面上看，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者并沒(méi)有通過(guò)網(wǎng)絡(luò )直接向公眾提供受著(zhù)作權法所保護的作品，即將作品直接上傳或放置在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器中供用戶(hù)下載或瀏覽。因此，涉嫌侵害權利人信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者可以依據《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)規定的“避風(fēng)港”條款主張免責。

　　但是，實(shí)踐中出現信息網(wǎng)絡(luò )傳播權侵權糾紛時(shí)，權利人往往主張網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔相關(guān)侵權責任，這樣做的理由是：網(wǎng)絡(luò )架構的復雜性、網(wǎng)絡(luò )的非實(shí)名制等原因，使得信息網(wǎng)絡(luò )傳播權遭受侵害的權利人難以確認直接上傳作品的侵權人或者涉嫌侵權人有賠償能力;另一方面，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的身份、相關(guān)信息則非常容易確認。盡管《條例》對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者主張免責的情形作了明確規定，但是，如何在不斷發(fā)展、創(chuàng )新的網(wǎng)絡(luò )技術(shù)面前準確適用“避風(fēng)港”條款，仍然需要司法實(shí)踐加以完善。本文對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者是否“明知”、“應知”服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權以及所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權，是否已經(jīng)盡到“合理注意義務(wù)”進(jìn)行詳盡分析。

　　一、網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在信息網(wǎng)絡(luò )傳播中的作用

　　信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為人不僅具備將作品上傳或放置在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器的主動(dòng)性，還能夠對上傳或放置在服務(wù)器上的作品施加控制，比如從網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器、共享目錄中刪除上傳的作品。但從技術(shù)原理看，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者并不具備向公眾提供作品的主動(dòng)性。具體而言，信息存儲空間提供者利用其控制或經(jīng)營(yíng)的可以連接到互聯(lián)網(wǎng)上的服務(wù)器，向服務(wù)對象提供信息存儲空間，信息存儲空間提供者和服務(wù)對象之間屬于網(wǎng)絡(luò )空間服務(wù)法律關(guān)系。信息存儲空間提供者承擔為服務(wù)對象提供雙方約定的信息存儲空間，而服務(wù)對象則掌握在信息存儲空間中上傳作品的主動(dòng)權和一定的控制力，信息存儲空間提供者對服務(wù)對象上傳的作品不進(jìn)行也沒(méi)有法定義務(wù)進(jìn)行事先審核。就搜索引擎服務(wù)提供者而言，其利用網(wǎng)絡(luò )SPIDE(蜘蛛)程序，從互聯(lián)網(wǎng)上自動(dòng)抓取網(wǎng)頁(yè)向網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)提供搜索結果，搜索結果并未存儲于搜索引擎服務(wù)提供者的服務(wù)器中，而是通過(guò)超鏈接技術(shù)引導網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)進(jìn)入信息內容提供者的網(wǎng)頁(yè)。

　　因此，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者并沒(méi)有直接從事信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，信息存儲空間或者搜索結果指向的被鏈接網(wǎng)站存在涉嫌侵權的內容時(shí)，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者可以依據“避風(fēng)港”條款主張免責。

　　但是，網(wǎng)絡(luò )作為一個(gè)開(kāi)放、自由的平臺，服務(wù)對象享有免費的信息存儲空間、用戶(hù)借助搜索引擎尋找自己需要的信息的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者也需要有穩定的盈利模式，并能夠發(fā)展、存續下去。因此，隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者被動(dòng)的角色也隨之改變。比如，信息存儲空間服務(wù)者對服務(wù)對象上傳的內容進(jìn)行分類(lèi)整理，搜索引擎服務(wù)提供者采用頁(yè)面鏈接、深度鏈接、垂直鏈接等方式。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者對信息存儲空間、搜索結果的積極介入，意味著(zhù)要求其承擔較高的合理注意義務(wù)，并進(jìn)而影響到“避風(fēng)港”條款的適用。

　　二、網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者合理注意義務(wù)比較分析

　　1.信息存儲空間服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)分析

　　《條例》第二十二條規定，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：(1)明確標示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開(kāi)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的名稱(chēng)、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò )地址;(2)未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(3)不知道也沒(méi)有合理的理由應當知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;(4)未從服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益;(5)在接到權利人的通知書(shū)后，根據《條例》規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品�？梢�(jiàn)，信息存儲空間服務(wù)提供者的“避風(fēng)港規則”包含形式要件和實(shí)質(zhì)要件。其中，上述(1)(2)(5)項為形式要件;(3)(4)項為實(shí)質(zhì)要件。

　　實(shí)踐中，信息存儲空間服務(wù)提供者是否滿(mǎn)足《條例》規定的“避風(fēng)港”條款形式要件容易判斷，但是，對“避風(fēng)港”條款中的是否“明知”、“應知”服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權的判斷則有一定難度。

　　考察實(shí)際案例，信息存儲空間服務(wù)提供者被認定侵權，主要類(lèi)型有以下兩種：

　　一錯再錯型。這種情形是指信息存儲空間服務(wù)提供者收到權利人的權利通知后，向服務(wù)對象提供的信息存儲空間中再次出現涉嫌侵權作品，則被認定未盡合理注意義務(wù)而承擔相應法律責任。如吳革等訴北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司侵犯著(zhù)作權糾紛案，法院認為，作為網(wǎng)友上傳內容的平臺，涉案被告對上傳者上傳的內容應在其注意能力范圍內進(jìn)行審查。涉案作品作為正式出版物，且在圖書(shū)版權頁(yè)中明確注明吳革、董彥斌兩原告為主編、副主編。被告接到兩原告的版權告知書(shū)后沒(méi)有采取有效措施，阻止新的內容上傳，使侵權行為再次發(fā)生。因此，被告作為網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，未盡到合理的注意義務(wù)，其行為存在過(guò)錯，侵犯了兩原告享有涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，應當承擔停止侵權和賠償損失的責任。

　　明知故犯型。這種情形是指從普通人應具備的常識判斷，涉案作品的上傳明顯屬于侵害權利人的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，信息存儲空間服務(wù)提供者被認定為未盡合理注意義務(wù)而應當承擔相應的法律責任。如上海全土豆網(wǎng)絡(luò )科技有限公司與上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò )有限公司侵犯著(zhù)作財產(chǎn)權糾紛上訴案，法院認為，土豆公司對于在其網(wǎng)站上存在有用戶(hù)擅自上傳的具有較高知名度的影片，應該施于較高的注意義務(wù)。尤其是，土豆公司在享有涉案影片片花和片段進(jìn)行宣傳和推廣的授權、明確知道涉案影片的權利歸屬狀況且完全可以通過(guò)技術(shù)手段控制相關(guān)上傳視頻的播放長(cháng)度的情況下，不僅對其信息存儲空間中涉案影片的視頻時(shí)長(cháng)超出一個(gè)小時(shí)的情形視而不見(jiàn)，采取“鴕鳥(niǎo)政策”，還伴有土豆公司廣告的投播。因此，土豆公司對在其所屬土豆網(wǎng)上提供有這樣具有較高知名度的涉案影片的在線(xiàn)播放，并獲取相應的經(jīng)濟利益，應當承擔相應的民事責任。

　　一般來(lái)說(shuō)，認定信息存儲空間服務(wù)提供者應當承擔侵權責任的，主要考慮以下因素：

　　第一，作品的性質(zhì)。電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品制作成本高，從普通人的常識判斷，權利人不會(huì )授權給個(gè)人用戶(hù)上傳于網(wǎng)絡(luò )與他人分享，因此，對電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品，要求信息存儲空間提供者承擔較高的合理注意義務(wù)。此外，信息存儲空間服務(wù)提供者對服務(wù)對象上傳的內容設置分類(lèi)、進(jìn)行推薦的，也應當承擔較高的合理注意義務(wù)。

　　第二，信息存儲空間服務(wù)提供者是否建立和完善版權侵權的預警機制，比如，是否盡到合理注意義務(wù)對反復上傳侵權作品采取相應的技術(shù)措施，制止未經(jīng)授權上傳他人作品的行為。

　　2.搜索引擎服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)

　　《條例》第二十三條規定，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權利人的通知書(shū)后，斷開(kāi)與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。實(shí)踐中，搜索引擎服務(wù)提供者是否承擔侵權責任，主要考察其是否明知、應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權。

　　此外，搜索引擎服務(wù)提供者是否盡到合理注意義務(wù)還應當考慮以下情形：第一，搜索引擎服務(wù)提供者是否對搜索結果、鏈接內容進(jìn)行分類(lèi)整理;第二，搜索引擎服務(wù)提供者是否采用深度鏈接、垂直鏈接等特殊鏈接方式;第三，鏈接涉嫌侵權作品的類(lèi)型。如果搜索引擎服務(wù)提供者對搜索結果、鏈接內容進(jìn)行分類(lèi)整理，或者采用特殊鏈接方式，意味著(zhù)搜索引擎服務(wù)提供者對搜索結果的控制能力增強，因此也應當負有更高程度的注意義務(wù)。

　　綜上，信息存儲空間服務(wù)提供者積極介入信息存儲空間上傳內容的分類(lèi)整理，或者搜索引擎服務(wù)提供者對搜索結果進(jìn)行分類(lèi)等干預行為時(shí)，其主張適用“避風(fēng)港”條款免責的，應當提供證據證明自己已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，并采取有效技術(shù)措施防止網(wǎng)絡(luò )侵權行為的發(fā)生，否則，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者應當承擔侵權責任。

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