論國際商事仲裁協(xié)議與涉港澳仲裁協(xié)議的妨訴效力
摘要：我國立法與司法都應從寬界定仲裁協(xié)議準據法的選擇范圍與仲裁協(xié)議標的范圍。妨訴階段訴訟程序的變更須以當事人援引仲裁協(xié)議提出管轄抗辯為前提，并遵循提出抗辯的時(shí)間限制。必要共同訴訟中程序的變更既須尊重當事人的仲裁權利，也要考慮如何防止并行程序與沖突裁判。國際商事仲裁協(xié)議一方當事人就協(xié)議標的起訴后，我國法院應在特定情況下審查仲裁協(xié)議效力，并對訴訟程序作出相應變更。在國際案件中，我國法院應直接優(yōu)先適用《承認與執行外國仲裁裁決公約》的有關(guān)規定。涉港澳案件適用我國內地的有關(guān)規定。
關(guān)鍵詞：國際商事仲裁協(xié)議/妨訴效力/司法審查/訴訟程序變更
本文立足于我國立法司法實(shí)踐，分析妨訴效力實(shí)現的兩個(gè)主要環(huán)節，即法院對仲裁協(xié)議的審查以及訴訟程序的相應變更�？紤]到我國法院常常參照國際案件辦理涉港澳案件，下文將一并論述國際仲裁協(xié)議與涉港澳仲裁協(xié)議的妨訴效力。國際商事仲裁協(xié)議的效力具有兩面性。一方面，其有授權仲裁員裁決仲裁協(xié)議標的的積極效力。另一方面，其有限制或排除法院對協(xié)議標的管轄權的消極效力，也稱(chēng)妨訴效力。實(shí)踐中，若仲裁協(xié)議一方當事人就協(xié)議標的起訴，法院將在特定情況下審查仲裁協(xié)議，并對訴訟程序作出相應變更。對于國際商事仲裁協(xié)議，國內學(xué)界主要關(guān)注其效力認定、獨立性以及協(xié)議效力的擴張等問(wèn)題，對國際仲裁協(xié)議的妨訴效力討論不多。
一、仲裁協(xié)議的司法審查
在仲裁協(xié)議妨訴階段，法院對協(xié)議的審查有別于其在確認仲裁協(xié)議效力之訴中的審查。前者是在仲裁協(xié)議一方就協(xié)議標的起訴的情況下，法院為解決自身對系爭實(shí)體問(wèn)題的管轄權而進(jìn)行的審查。后者則是在仲裁協(xié)議當事人就仲裁協(xié)議效力提起的確認之訴中，法院為解決系爭協(xié)議的效力問(wèn)題而進(jìn)行的審查。法院在仲裁協(xié)議妨訴階段對協(xié)議的審查涉及多方面問(wèn)題，主要有如何防止該審查與仲裁協(xié)議效力確認之訴中審查的沖突裁判、妨訴階段的審查標準(是否僅限于表面審查)、仲裁協(xié)議的法律適用以及協(xié)議標的范圍的解釋。囿于篇幅，下文僅擇要論述后兩方面問(wèn)題。
(一)仲裁協(xié)議的法律適用
1.國際商事仲裁協(xié)議
我國是1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紐約公約》)的締約國�！都~約公約》第二條第三款規定，若仲裁協(xié)議當事人就協(xié)議標的向締約國法院起訴，法院應依當事一方的請求，命當事人提交仲裁，除非仲裁協(xié)議無(wú)效、失效或不能履行�！都~約公約》并未界定該款的適用范圍，對于該款是否適用于所有類(lèi)型的國際仲裁協(xié)議，各國實(shí)踐存在差異。但一般認為，協(xié)議標的具有國際因素的仲裁協(xié)議在該款的適用范圍內。[3]我國法院在確定此類(lèi)型仲裁協(xié)議的法律適用時(shí)，應遵循如下規則。
第一，《紐約公約》對仲裁協(xié)議的妨訴效力作了具體規定，從而使該公約可以直接適用。此外，根據《中華人民共和國民事訴訟法》(2007年修正，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》)第二百三十六條的規定，該公約應當優(yōu)先適用。在實(shí)踐中，我國不少法院都忽略了《紐約公約》的優(yōu)先適用。如在滄州東鴻包裝材料有限公司訴法國DMT公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案中，涉案合同為中法雙方當事人訂立的國際合同，該合同中的仲裁條款明顯在《紐約公約》第二條的適用范圍內。但最高人民法院在審查該仲裁條款效力時(shí)，直接“根據多年司法實(shí)踐以及(該)院第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì )議紀要所確定的原則”確定仲裁條款的準據法，而只字未提《紐約公約》的有關(guān)規則。從法律適用的角度看，這些案件不無(wú)問(wèn)題。
第二，對于仲裁協(xié)議的形式效力，《紐約公約》第二條第一款規定，締約國法院僅有承認書(shū)面協(xié)議的義務(wù)，同時(shí)該條第二款規定，“書(shū)面協(xié)議”包括當事人所簽訂或在互換函電中所載明的合同仲裁協(xié)議。這些規定是該公約有關(guān)仲裁協(xié)議形式的統一實(shí)體規則，我國法院應直接適用。需要指出的是，《紐約公約》生效實(shí)施以來(lái)，隨著(zhù)電子技術(shù)的發(fā)展，實(shí)踐中仲裁協(xié)議的形式已發(fā)生了很大的變化。我國法院在適用該公約的書(shū)面形式規則時(shí)，可以參照聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )(以下簡(jiǎn)稱(chēng)貿法會(huì ))第三十九屆會(huì )議通過(guò)的有關(guān)建議，[6]將該公約第二條第二款解釋為對書(shū)面形式的非窮盡式列舉，從而認可仲裁協(xié)議的其他電子形式。
第三，對于仲裁協(xié)議其他問(wèn)題的法律適用，《紐約公約》第二條并未直接作出規定。一般認為，該公約第五條有關(guān)仲裁裁決承認與執行階段仲裁協(xié)議準據法的規定，應類(lèi)推適用于妨訴階段仲裁協(xié)議的法律適用。[7]如在三星物產(chǎn)株式會(huì )社訴上海金光外灘置地有限公司一案中，[8]涉案合同為韓中雙方當事人訂立的國際合同，該合同所含仲裁條款在《紐約公約》第二條適用范圍內。被告在答辯期間依仲裁條款提出管轄權異議，上海市高級人民法院就依該公約第五條的有關(guān)規則確定了仲裁協(xié)議的準據法。根據該公約第五條，仲裁協(xié)議的法律適用采分割制，具體而言：(1)對于當事人締約能力，根據第五條第一款甲項，其準據法由法院地的沖突規則確定，對我國法院而言，即依我國沖突規則確定。(2)對于仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)效力，第五條第一款甲項提供了統一沖突法規則，即仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)效力應首先適用當事人選擇的法律，若當事人未作選擇，適用“仲裁裁決作出地法”。
第四，需要特別指出的是，在適用《紐約公約》第五條第一款甲項時(shí)，對于如何認定當事人已就仲裁協(xié)議準據法作出選擇，我國法院實(shí)踐中存在分歧。在南京市中級人民法院的實(shí)踐中，若合同約定“本合同所有條款的解釋和認定均依照某國法律”，法院將認定當事人已就仲裁條款的準據法作出選擇又如在南通市港閘造船廠(chǎng)訴(荷蘭)埃伯造船服務(wù)公司一案中，合同約定“本合同及其所有協(xié)議應根據荷蘭法律推斷和解釋”，武漢海事法院據此認定當事人選擇荷蘭法作為合同中仲裁條款的準據法。與之相反，在張家港星港電子公司訴博澤國際公司一案中，合同約定“本合同的訂立、生效、解釋和執行受中國現行和公布的有關(guān)法律的管轄”。最高人民法院認為，當事人約定的是主合同的準據法，該法不能用來(lái)確定涉案仲裁條款的效力。筆者認為，對于類(lèi)似的法律選擇條款，法院應在訴訟過(guò)程中引導當事人予以澄清。若經(jīng)此仍無(wú)法查明合同中所選法律是否適用于仲裁條款，在當事人仲裁意愿明確的情況下，法院應本著(zhù)盡量使仲裁協(xié)議有效的原則，根據案件具體情況靈活解釋?zhuān)粦桓耪J定法律選擇條款所選法律適用或不適用于仲裁條款。
2.涉港澳商事仲裁協(xié)議
對于涉港澳商事案件中的仲裁協(xié)議，我國內地法院應遵循內地的沖突法規則確定其準據法�！吨俨梅ā逢P(guān)于仲裁協(xié)議的生效要件比世界上大多數國家的規定都要嚴格。因此在個(gè)案中，仲裁協(xié)議適用我國內地法律還是境外法，對仲裁協(xié)議的效力有重要影響。然而，《仲裁法》并未就仲裁協(xié)議的法律適用作出規定。長(cháng)期以來(lái)，我國司法實(shí)踐中不少法院在認定仲裁協(xié)議效力時(shí)并無(wú)法律選擇的意識，而是直接適用法院地法。另外，自2003年以來(lái)，最高人民法院在對有關(guān)仲裁協(xié)議效力請示的一系列復函中都指出，仲裁協(xié)議法律適用順序依次應為當事人選擇的法律、仲裁地法、法院地法。
在總結上述司法實(shí)踐的基礎上，《仲裁法解釋》第十六條明確規定：“涉外仲裁協(xié)議的效力認定，適用當事人約定的法律;當事人沒(méi)有約定應適用的法律但約定了仲裁地，適用仲裁地的法律;沒(méi)有約定應適用的法律也沒(méi)有約定仲裁地或者仲裁地約定不明，則適用法院地法。”實(shí)踐中，該規定的適用也同樣存在如何認定當事人法律選擇的問(wèn)題。在成都七彩服裝有限責任公司與創(chuàng )始時(shí)裝有限公司專(zhuān)營(yíng)合同中仲裁條款效力一案中，當事人并未在合同中明確仲裁協(xié)議應適用的法律，但在訴訟過(guò)程中一致選擇澳門(mén)法作為仲裁協(xié)議的準據法，最高人民法院據此適用澳門(mén)法認定仲裁協(xié)議的效力。在該案中，當事人明確選擇了仲裁協(xié)議的準據法，自無(wú)疑義。
然而在(香港)廣晟投資發(fā)展有限公司訴中國恒基偉業(yè)集團有限公司等一案中，合同約定“本協(xié)議適用中華人民共和國香港特別行政區法律”。最高人民法院認為，《仲裁法解釋》第十六條所允許的當事人法律選擇必須是明確選擇。該院同時(shí)認為，前述法律條款究竟是對仲裁條款準據法的選擇還是對主合同爭議準據法的選擇，存在歧異，因此不能視為明確約定了仲裁條款的準據法。又因涉案合同未約定仲裁地，最高人民法院依《仲裁法解釋》第十六條適用了法院地法即我國內地的法律。該院繼而認為，涉案仲裁條款盡管明確了當事人的仲裁意愿，但卻未約定仲裁機構，且各方當事人事后也未能對仲裁機構達成補充協(xié)議，根據我國內地法律，該仲裁條款無(wú)效。最高人民法院的這一立場(chǎng)與前述國際案件中的立場(chǎng)一致。需要指出的是，由于香港法并不將約定仲裁機構作為仲裁條款的效力要件，因此本案若適用香港法，涉案仲裁條款將被認定為有效。如前所述，在無(wú)法確定合同中所選法律是否適用于仲裁條款而當事人仲裁意愿明確的情況下，法院應本著(zhù)盡量使仲裁協(xié)議有效的原則，根據案件具體情況靈活解釋。在此意義上，該案的裁定值得商榷。
《仲裁法解釋》第十六條在一定程度上反映了盡量使仲裁協(xié)議有效的原則。但是，其對仲裁協(xié)議準據法的界定較為狹窄。我國《仲裁法》修改時(shí)，應拓寬仲裁協(xié)議準據法的選擇范圍。例如，應當將主合同準據法納入仲裁協(xié)議準據法的選擇范圍。需要說(shuō)明的是，仲裁協(xié)議的獨立性并不能成為否定這一建議的理由。獨立性原則的目的在于盡可能維護仲裁協(xié)議的有效性，而不要求完全排除主合同準據法的適用。因此，在仲裁協(xié)議依主合同準據法無(wú)效的情況下，該原則可作為依其它法律認可仲裁協(xié)議效力的依據。但籠統地認為仲裁協(xié)議適用主合同準據法違背獨立性原則，是對該原則的誤解。
(二)仲裁協(xié)議標的范圍
在妨訴階段，法院在決定自身管轄權時(shí)，往往需要判斷涉案糾紛是否為仲裁協(xié)議標的。仲裁協(xié)議標的范圍取決于仲裁協(xié)議本身的措辭與具體案情。依提交仲裁事項的特定化程度，當事人的仲裁約定可分為明細約定與概括約定。在概括約定下，仲裁協(xié)議標的的界定具有重要意義。實(shí)踐中，若仲裁協(xié)議采寬泛措辭，我國法院一般也對其作寬泛理解。如在邁可達(青島)運動(dòng)用品有限公司訴云中漫步國際公司一案中，原被告在主合同的復合仲裁條款中約定，與主合同有關(guān)的所有爭議，若經(jīng)協(xié)商與調解仍無(wú)法解決，應提交仲裁。此后，雙方在主合同的基礎上又達成了還款協(xié)議。雙方后因還款協(xié)議糾紛訴至法院，被告依仲裁條款提出管轄權異議。
實(shí)踐中另一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題是，不少法院在界定仲裁協(xié)議標的范圍時(shí)，將涉訟糾紛的定性作為判斷依據。以合同中的仲裁條款為例，這一做法的結果是，在請求權競合的情況下，仲裁條款能否被執行，完全取決于法院是否將涉案糾紛定性為合同糾紛。如在江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴(香港)裕億集團有限公司與(加拿大)太子發(fā)展有限公司一案中，原告與兩位被告分別簽訂了兩份銷(xiāo)售合同，兩份合同均約定，凡因履行合同所產(chǎn)生的或與合同有關(guān)的一切爭議，雙方可友好協(xié)商解決，若協(xié)商不成，應仲裁解決。貨物到港后，原告發(fā)現貨物嚴重不符合同，遂以被告侵權給其造成損失為由提起訴訟。
二、訴訟程序的相應變更
法院經(jīng)審查確認仲裁協(xié)議有效后，就需對訴訟程序作出相應變更。依《仲裁法》第五條，在立案階段，我國法院應裁定不予受理;依該法第二十六條，在案件審理階段，我國法院應裁定駁回起訴。囿于篇幅，下文僅擇要論述案件審理階段訴訟程序變更的兩個(gè)問(wèn)題。
(一)依申請進(jìn)行程序變更
在案件審理階段，國際訴訟的程序變更，應適用《紐約公約》第二條第三款，該款未調整的事項，適用我國《仲裁法》第二十六的有關(guān)規定;涉港澳訴訟的程序變更，應適用《仲裁法》第二十六條�！都~約公約》第二條第三款與《仲裁法》第二十六條都規定，僅當當事人主動(dòng)依仲裁協(xié)議提出申請時(shí)，法院才能審查仲裁協(xié)議并相應地變更訴訟程序。這一規定與仲裁自愿原則相符。仲裁的契約性意味著(zhù)，當事人既然有權合意仲裁，也就有權通過(guò)相互爭訟而合意解除先前的仲裁協(xié)議。因此，法院若主動(dòng)援引仲裁協(xié)議，將不當干預當事人選擇爭議解決方式的自由。
《仲裁法》第二十六條對當事人依仲裁協(xié)議進(jìn)行管轄權抗辯的時(shí)間進(jìn)行了限制，規定當事人僅能在首次開(kāi)庭前援引仲裁協(xié)議，否則視為放棄仲裁協(xié)議。這一時(shí)間限制的意義在于：第一，避免司法資源的浪費;第二，避免給應訴方帶來(lái)不必要的程序花費;第三，避免糾紛解決的不當拖延�！都~約公約》第二條第三款并未就當事人援引仲裁協(xié)議的時(shí)間作出規定，因此在國際訴訟與涉港澳訴訟中，援引仲裁協(xié)議的時(shí)間限制都應適用《仲裁法》第二十六條的規定。需要提及的是，《民事訴訟法》第三十八條規定，法院受理案件后，當事人若對管轄權有異議，應當在提交答辯狀期間提出。那么，當事人依仲裁協(xié)議提出的管轄權異議，究竟應適用《仲裁法》還是《民事訴訟法》的時(shí)間限制?這在實(shí)踐中存在誤區。如在香港榮豐(中國)有限公司訴廣州市信和電信發(fā)展有限公司一案中，被告在答辯期過(guò)后才依仲裁協(xié)議提出管轄異議，廣東省高級人民法院援引《民事訴訟法》第三十八條，認為被告的管轄異議已過(guò)期無(wú)效。而在浙江省樂(lè )清市運鴻海運有限公司等訴達信風(fēng)險管理及保險服務(wù)(香港)有限公司與(盧森堡)船東責任互保協(xié)會(huì )一案中，被告在答辯期過(guò)后、首次開(kāi)庭前依仲裁協(xié)議提出管轄異議，原告援引《民事訴訟法》第三十八條，認為被告的異議已過(guò)法定期限。廈門(mén)海事法院認為，相對于《民事訴訟法》而言，《仲裁法》第二十六條屬于特別規定，根據“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用規則，應適用《仲裁法》的規定，從而認定被告的異議有效。顯然，后一個(gè)裁定才是正確的。
實(shí)踐中的另一個(gè)問(wèn)題是，涉外合同當事人在合同中訂有仲裁條款，一方當事人向人民法院起訴，人民法院對另一方當事人依法送達訴訟文書(shū)和合法傳喚后，其既不援引仲裁條款提出管轄抗辯，也不出庭應訴，應如何處理。對此，最高人民法院在對山東省高級人民法院的一份復函中認為，法院受理后發(fā)現有仲裁條款的，應先審查確定仲裁條款的效力，若仲裁條款有效，而被告經(jīng)合法傳喚未答辯應訴，不能據此認為其放棄仲裁并認定法院取得管轄權，而應駁回原告的起訴。最高人民法院的這一意見(jiàn)雖體現了支持仲裁的態(tài)度，卻存在值得商榷之處。首先，該意見(jiàn)是基于《民事訴訟法》作出的。該法第二百五十五條規定，涉外糾紛當事人若在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書(shū)面仲裁協(xié)議，不得向人民法院起訴。這一規定是對涉外案件中仲裁協(xié)議妨訴效力的原則性規定。在國際案件中，《紐約公約》第二條第三款應優(yōu)先適用;在涉港澳案件中，《仲裁法》第二十六條的具體規定也應優(yōu)先于《民事訴訟法》的原則性規定而適用。因此，該意見(jiàn)在法律依據上首先就存在問(wèn)題。其次，如前所述，基于仲裁契約性的考慮，《紐約公約》與《仲裁法》都規定，僅當當事人依仲裁協(xié)議提出抗辯時(shí)，法院才能審查仲裁協(xié)議并相應地變更訴訟程序。最高人民法院的上述意見(jiàn)顯然與此規定不符。正確的做法應該是，若截至首次開(kāi)庭時(shí)，被告仍未提出管轄異議，也不應訴答辯，根據《仲裁法》第二十六條，視為其已放棄仲裁協(xié)議，法院應繼續審理。
(二)必要共同訴訟的程序變更
在涉及不受仲裁協(xié)議約束的第三人的必要共同訴訟中，法院應如何變更訴訟程序，司法實(shí)踐存有分歧。在美國WP國際發(fā)展公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)WP公司)訴吉林化學(xué)工業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)吉化公司)與吉林市淞美醋酸有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)淞美公司)一案中，WP公司與吉化公司在《合作經(jīng)營(yíng)合同》中訂有仲裁條款，約定與合同有關(guān)的一切爭議應提請中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )仲裁解決。隨后，WP公司以吉化公司和淞美公司為共同被告訴至法院，稱(chēng)兩被告在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中相互串通，損害原告利益，要求兩被告共同承擔侵權損害賠償責任。最高人民法院認為，WP公司與吉化公司的合同雖訂有仲裁條款，但該條款不能約束本案中三方當事人間的必要共同侵權之訴，因此全部糾紛應由法院管轄。該案的處理方式值得商榷。在請求權競合且仲裁協(xié)議有效的情況下，法院仍?xún)H憑涉案糾紛的法律定性，就裁定糾紛不受仲裁協(xié)議約束，是對當事人仲裁權利的不當干預。當然，在不考慮這一問(wèn)題的前提下，根據《仲裁法解釋》第三十條第二款，法院對本案件的裁定在必要的情況下可以送涉案仲裁條款指定的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )。這種處理方式或許可以在一定程度上降低并行程序與沖突裁判的可能性。
在北京普萊斯特投資管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)普萊斯特公司)訴北京怡東行物業(yè)管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)怡東行公司)與北京第一機床廠(chǎng)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)一機廠(chǎng))一案中，北京市第二中級人民法院的處理方式則有所不同。在該案中，普萊斯特公司與怡東行公司在其《合作協(xié)議書(shū)》中訂有仲裁條款，約定由合同產(chǎn)生的爭議應提請北京仲裁委員會(huì )仲裁。此后，普萊斯特公司認為怡東行公司在訂立合同時(shí)與一機廠(chǎng)故意串通，侵害其權益，遂將怡東行公司與一機廠(chǎng)訴至法院，要求兩被告承擔連帶賠償責任。盡管法院認為，涉案仲裁條款僅能約束普萊斯特公司與怡東行公司，其仍全盤(pán)駁回了普萊斯特公司對怡東行公司與一機廠(chǎng)的起訴，并認為普萊斯特公司與一機廠(chǎng)的侵權糾紛應在前者與怡東行公司的糾紛仲裁解決后另行解決。
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