建設工程承包合同簽訂注意的問(wèn)題
建設工程承包合同，亦稱(chēng)基本建設承攬合同，指一方按期完成并交付他方所委托的基本建設工作，而發(fā)包人按期進(jìn)行驗收和支付工程價(jià)款或報酬的合同。簽訂建設工程承包合同需要注意哪些問(wèn)題呢?請看下文。
一、仔細閱讀使用的合同文本，掌握有關(guān)建設工程施工合同的法律、法規規定。
目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定的GF一1999—0201《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書(shū)、通用條款、專(zhuān)用條款及合同附件四個(gè)部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內容不僅注明合同用語(yǔ)的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專(zhuān)用條款”，更重要的是當“專(zhuān)用條款”中某一條款未作特別約定時(shí)，“通用條款”中的對應條款自動(dòng)成為合同雙方一致同意的合同約定。
有關(guān)建設工程施工合同的法律、法規規定主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(試行)、《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》、《建設工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規定》、《工程建設項目實(shí)施階段程序管理暫行規定》等。簽約前首先應注意要簽約的合同是否存在可能被認定為無(wú)效的情形。
依據相關(guān)法律和司法解釋的規定，合同無(wú)效的情形包括以下情況，而存在違反上述規定的施工合同將導致無(wú)效或者部分無(wú)效：
(1) 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
(2) 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(3) 建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的;
(4) 承包人非法轉包建設工程的。
二、嚴格審查發(fā)包人簽約主體資格、資質(zhì)等級及履約信用。
首先，需認真審查建設單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照，取得相應的經(jīng)營(yíng)資格和等級證書(shū)，審查建設單位簽約代表人的資格，對于代訂合同的經(jīng)辦人，應要求其出具委托人的授權委托書(shū)，并核查其是否處于委托書(shū)的委托權限和期限內。
其次，審查工程項目的合法性，如果未取得相關(guān)規劃、報建手續，施工過(guò)程中被勒令停止或拆除，則施工企業(yè)可能面臨發(fā)包方不能如期支付工程款的風(fēng)險。
再次，對于聯(lián)合體投標的項目，國家有關(guān)規定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關(guān)的規定，聯(lián)合體各方均應具備規定的相應資格條件，由同一專(zhuān)業(yè)的`單位組成的聯(lián)合體應按照資質(zhì)等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級，并應由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標單位的牽頭人。
最后，還應對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。
三、使用準確術(shù)語(yǔ)來(lái)表述工期、質(zhì)量、造價(jià)等施工合同重要條款的約定。
“工期、質(zhì)量、造價(jià)”是建設工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個(gè)方面的合同條款是施工合同最重要的內容，合同用辭應表述準確，同樣用辭的涵義應相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。
1、實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開(kāi)工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開(kāi)工日期有“破土之日”、“驗線(xiàn)之日”、“進(jìn)場(chǎng)之日”之說(shuō)，竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說(shuō)。無(wú)論采用何種說(shuō)法，均應在合同中予以明確，并約定開(kāi)工、竣工應辦理哪些手續、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。
2、根據國務(wù)院《建設工程質(zhì)量管理條例》的規定，工程質(zhì)量監督部門(mén)不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進(jìn)行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。
3、建設工程施工合同最常見(jiàn)的糾紛是對工程造價(jià)的爭議。由于任何工程在施工過(guò)程中都不可避免設計變更、現場(chǎng)簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調整’。合同中必須對價(jià)款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認作出明確規定。
四、對工程進(jìn)度撥款和竣工結算程序做出詳細規定，避免使用含糊不清易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。
在工程款支付程序上，合同一般寫(xiě)明“工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付”，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進(jìn)度款額認識不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細的合同規定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。
在工程款支付條款的表述上，應明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整體竣工驗收合格”?質(zhì)量條款上應明確質(zhì)量標準是達到“結構長(cháng)城杯標準”還是“獲得結構長(cháng)城杯，并以獲取證書(shū)為準”?工程尾款支付是在“兩年保修期滿(mǎn)后付款”和“保修期滿(mǎn)兩年后付款”?上述表述在法律效果上存在著(zhù)截然不同。
又如，在一起配電箱等的材料設備采購合同糾紛中，合同約定“工程驗收付合同價(jià)的10%”，工程驗收是否發(fā)生成為雙方爭議的焦點(diǎn)。供貨商認為工程驗收指設備驗收，即貨到后通電一試即可，驗收的義務(wù)由買(mǎi)受人承擔，買(mǎi)受人自行對機器進(jìn)行調試證明合格即為驗收;而施工企業(yè)則認為驗收指供電設備所屬系統的驗收，作為施工單位的買(mǎi)受人無(wú)權驗收，應由供電局執行驗收，故出賣(mài)人要求的合同價(jià)10%的貨款支付尚不具備付款條件。
混淆上述合同用語(yǔ)的差別導致權益受損，是合同簽訂過(guò)程中常出現的問(wèn)題，所以簽約之前對涉及雙方權利義務(wù)的重要條款要反復推敲，嚴格的避免和消除表述不清帶來(lái)的損失。
五、 合理限制三方協(xié)議、債權轉讓協(xié)議在分包合同中的應用。
建設工程的合同安排中常常存在由發(fā)包人選定指定分包人、由總承包人與指定分包人簽訂相關(guān)分包合同、并由發(fā)包人直接支付分包工程款給指定分包人的情況。在此情況下，雖然通過(guò)合同約定甚至通過(guò)簽訂相關(guān)的三方協(xié)議而免除了總承包人履行分包工程付款的義務(wù)，但是合同條款內沒(méi)有對總承包人自行分包的分包人與指定分包人的有關(guān)合同權責做出進(jìn)一步的規定。
例如，總承包人自行分包的分包人造成的工期延誤屬于總承包人自行造成的延誤、發(fā)包人不負責補償給總承包人造成的損失，但指定分包人造成的工期延誤屬于發(fā)包人及總承包人均不承擔責任的延誤、但發(fā)包人須負責補償給總承包人造成的損失等。由于沒(méi)有此類(lèi)條款的約定，合同履行中極易引致合同雙方的爭議，從而影響到合同的正常履行。故須注意予以補全，將各方責任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。
六、明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。
《民法通則》明確規定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營(yíng)行為承擔民事責任。建設工程施工過(guò)程中，發(fā)包方、承包方、監理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價(jià)格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。
七、盡量將不可抗力條款進(jìn)行量化。
施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務(wù)、費用等如何劃分均作了詳細規定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在《專(zhuān)用條款》上打“√”或填上“無(wú)約定”比比皆是。
國內工程在施工周期中發(fā)生戰爭、動(dòng)亂、空中飛行物體墜落等現象的可能性很少，較常見(jiàn)的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災害的程序應予以量化。如幾級以上的大風(fēng)、幾級以上的地震、持續多少天達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。
八、運用擔保條件，降低風(fēng)險系數。
在簽訂《建設工程施工合同》時(shí)，可以運用法律資源中的擔保制度，來(lái)防范或減少合同條款所帶來(lái)的風(fēng)險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時(shí)，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。
九、積極敦促發(fā)包人辦理施工合同變更備案手續。
黑白兩套合同情況下，當合同的實(shí)質(zhì)性條款發(fā)生變更，施工企業(yè)應積極敦促發(fā)包人辦理合同變更備案手續。
“白合同”即在當地政府主管部門(mén)備案的合同。一些建設項目的發(fā)包人可能要求與承包人在備案合同基礎上另行簽訂相關(guān)的補充協(xié)議，并在其中就價(jià)款、工期、質(zhì)量、讓利、取費等對承包人提出相對“白合同”而言更為苛刻的合同條件，以作為執行合同使用，從而構成“黑合同”。
根據最高人民法院司法解釋的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌�，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。簡(jiǎn)言之，白合同的效力高于黑合同，該司法解釋為平衡建筑市場(chǎng)發(fā)承包雙方利益、維護承包人權利提供了相關(guān)的法律依據。
施工企業(yè)在目前無(wú)力改變“兩套合同”的現狀下，應以超過(guò)發(fā)包人的熱情而追求白合同的簽訂，而不能簡(jiǎn)單認知為白合同僅用于合同備案及無(wú)所謂。當合同的實(shí)質(zhì)性條款發(fā)生變更后，施工企業(yè)應積極的敦促發(fā)包人適時(shí)辦理相關(guān)的合同變更備案手續。
值得說(shuō)明的是，上述司法解釋條款的出臺已日益獲得發(fā)包人的重視;發(fā)包人以節省備案費用為理由而壓低備案合同價(jià)款或者在黑白合同內采用不同的計價(jià)方式等，都會(huì )給合同雙方的實(shí)際合同履約帶來(lái)很大的問(wèn)題。遇到此等情況時(shí)，施工企業(yè)應在合同履行中時(shí)刻注意兩個(gè)合同的差異存在，并適時(shí)做好相關(guān)的準備。
除上述九個(gè)方面外，簽訂合同時(shí)對材料設備采購、檢驗，施工現場(chǎng)安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美，合同履行中還應根據實(shí)際情況需要及時(shí)簽訂補充協(xié)議、變更協(xié)議，調整各方權利義務(wù)。
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