略論原因自由行為之可罰性

一、原因自由行為的提出及在中國的態(tài)勢

　　責任的成立以責任能力的存在為前提。這是判定任何法律責任存在的條件之一。行為人之刑事責任判定也應首先判定刑事責任能力的存在。所謂刑事責任能力是指行為人辨別自己的行為在刑法上的意義以及控制自己行為的能力。換言之，如果行為人知道自己的行為在刑法上的意義并且能夠加以控制，那么行為人就有刑事責任能力；反之，行為人雖能辨別行為的刑法意義但無(wú)法控制行為或者既不能辨別行為的刑法意義也不能控制行為，那么行為人就沒(méi)有刑事責任能力。進(jìn)而，行為人就無(wú)需承擔刑事責任。

　　辨別和控制屬于行為人的意識范疇，刑事責任能力實(shí)際上就是意識主體在刑法上的規范表述。刑事責任年齡、精神狀況、生理狀況等都是刑事責任能力的具體項目。也就說(shuō)認定刑事責任能力的有無(wú)就在于判定上述項目是否符合刑法肯定或否定的規定。由于對人而言，上述項目的內容不是固定的，存在著(zhù)隨時(shí)改變的可能，并且變化除了自然原因外，人也可以有意識的改變它們。諸如，D出于殺人的故意，為了給自己壯膽而喝酒醉，在病理性醉酒的狀況下殺害了V；D知道自己受到某種刺激后自己的間歇性精神病就會(huì )發(fā)作，為了毆打V，而故意地使自己處在這種刺激之下，從而實(shí)施了毆打行為；或D明知教派的教主會(huì )將他催眠而指使他做違法犯罪的行為，且自愿的使自己處于這種狀況之下，并進(jìn)而實(shí)施了犯罪行為；或給嬰兒喂奶時(shí)陷入睡眠的母親，在熟睡中用乳房使嬰兒窒息死亡的情形。顯然，此等行為在表面上看來(lái)，由于行為人在實(shí)施實(shí)行行為時(shí)因欠缺某項刑事責任能力項目而使自己處在無(wú)刑事責任能力或限制刑事責任能力的景況中，因此，就不能判定刑事責任能力的存在，既而也就無(wú)法認定刑事責任的成立。但是，實(shí)際上，這些行為是否具有可罰性，也就是說(shuō)對這些行為是否應該處罰以及處罰對于法益保護是否具有意義；如何來(lái)論述與正常情況下的責任認定原則的沖突等等。對這些問(wèn)題的思考，就形成了大陸法系刑法學(xué)中的原因自由行為可罰性理論。

　　大陸法系關(guān)于犯罪構成的通說(shuō)，是構成要件該當性、違法性、有責性這種遞進(jìn)式的三要件論。原因自由行為可罰性問(wèn)題根本上講就屬于有責性范疇了。由于原因自由行為的特殊性與刑事責任能力有關(guān)，大陸法系對其可罰性的論述就立足于“責任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”歸責原則之上。這一點(diǎn)，與我國的刑法理論大相徑庭。實(shí)際上，在我國刑法理論中，沒(méi)有原因自由行為這一概念。我國關(guān)于犯罪構成理論-犯罪客體、犯罪客觀(guān)方面、犯罪主體、犯罪主觀(guān)方面-平行式的四要件說(shuō)，雖然同樣存在刑事責任以及刑事責任能力理論，但是由于犯罪構成要件中犯罪主體與犯罪主觀(guān)方面的插開(kāi)，對于前述各情形的處理，自然就歸入至犯罪主觀(guān)方面。在我國刑法理論中原因自由行為可罰性問(wèn)題就不在于行為人的刑事責任能力，而在于行為人的罪過(guò)�！靶袨槿思热蛔杂X(jué)選擇了暫時(shí)喪失或部分喪失責任能力狀態(tài)，并且已經(jīng)認識到或應該認識到處于這種狀態(tài)將會(huì )產(chǎn)生的危害結果，所以，行為人應該對這種喪失或部分喪失責任能力的行為所引起的危害結果負故意或過(guò)失的刑事責任�！庇捎谠�因自由行為實(shí)現的前提是行為人有意識狀況下的決意，故而行為人就是有罪過(guò)的，那么刑事責任的成立就有了主觀(guān)條件�？梢�(jiàn)，原因自由行為作為概念，對于我國的刑法理論界而言，是個(gè)舶來(lái)品。了解，掌握，借鑒，甚至于解讀、批判大陸法系刑法學(xué)中原因自由行為理論，對于豐富我國的刑法理論不無(wú)益處。

　　二、原因自由行為的概念及其可罰性

　　Actioliberaincausa，即原因上的自由行為，或稱(chēng)原因自由行為，是指行為人在具有刑事責任能力時(shí)，故意或者過(guò)失地使自己?jiǎn)适�行為能力，使自己處在無(wú)刑事責任能力或限制刑事責任能力的狀況下，實(shí)施危害社會(huì )的行為。與常態(tài)的犯罪行為相比，原因自由行為的特殊點(diǎn)就在于在實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，行為人沒(méi)有刑事責任能力或只有限制刑事責任能力，而常態(tài)的犯罪行為，行為人自始自終都有刑事責任能力。因此，可以在概念上將原因自由行為的實(shí)現分為兩個(gè)階段，即原因行為（先行行為）階段和結果行為（實(shí)行行為）階段。在原因行為階段，行為人存在著(zhù)作為刑事責任前提的刑事責任能力。行為人實(shí)施先行行為的目的即在于使自己處于無(wú)刑事責任能力或者限制刑事責任能力進(jìn)而實(shí)施實(shí)行行為-結果行為。在罪過(guò)問(wèn)題上，行為人已經(jīng)存在犯罪的故意或者過(guò)失，也就是說(shuō)犯罪的主觀(guān)方面成立。至于在結果行為階段，由于先行行為的實(shí)施，行為人以及處在無(wú)（或限制）刑事責任能力狀態(tài)下，根據“責任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責原則，行為人的結果行為顯然不符合這一歸責原則。所以，有關(guān)原因自由行為的歸責問(wèn)題在理論上就產(chǎn)生了分歧。

　　大陸法系關(guān)于原因自由行為的可罰性理論，大致可分為二種觀(guān)點(diǎn)四種主張：

　�。ㄒ唬┓穸ㄕf(shuō)。該說(shuō)認為，“心神喪失后與喪失前之心理關(guān)連性以完全斷絕，不能想象在正常之精神狀態(tài)下所謂之決定，于心神喪失時(shí)，能有意識的依原定之計劃繼續進(jìn)行。倘若仍能依計劃進(jìn)行，即可證明心神尚未喪失，行為人自不能免除刑責；如謂已心神喪失，即應無(wú)責任。換言之，系以設定原因時(shí)之決意與在無(wú)責任能力狀態(tài)下遂行犯罪之意思，兩行為間不能證明其有一貫性為理由，而否認原因自由行為之可罰性�！贝苏f(shuō)實(shí)際上認為結果行為的實(shí)施與原因行為階段之決意無(wú)任何瓜葛。造成危害結果的行為完全是在無(wú)責任能力狀態(tài)下實(shí)現的，與先前的使自己陷入無(wú)（限制）責任能力的原因行為沒(méi)有關(guān)系。否則，就是尚有刑事責任能力。該說(shuō)顯然堅持了“責任能力與實(shí)行同時(shí)存在”的歸責原則，并且以此為判斷有無(wú)刑事責任能力的標準。換言之，否定說(shuō)不僅否定了原因自由行為的可罰性，同時(shí)也否定了原因自由行為本身。因為他們認為行為人實(shí)施先前決意的行為就證明其有刑事責任能力-證明尚未心神喪失。以此邏輯，如果有決意而不實(shí)施決意之行為那么就證明其心神已喪失，即有先行行為而無(wú)實(shí)行行為。但是這種情況本身就不成為原因自由行為，而前者實(shí)際上也只是推定的運用。

　�。ǘ�）肯定說(shuō)。承認原因自由行為可罰性的學(xué)說(shuō)不盡一致，概括起來(lái)大致有三種：

　　1、實(shí)行行為說(shuō)。該說(shuō)認為利用自己陷入無(wú)責任能力或限制責任能力的狀態(tài)下實(shí)施犯罪，就同把自己作為犯罪工具來(lái)實(shí)現犯罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區別。實(shí)際上，此等行為人就如間接正犯，所以應該按間接正犯的理論來(lái)處理。如大冢仁認為，“因為原因中的自由行為是行為人故意地或者過(guò)失地使自己陷入心神喪失狀態(tài)，像工具一樣利用在該狀態(tài)中的身體動(dòng)靜以實(shí)現犯罪，所以，可以理解為與將作為工具加以利用的間接正犯類(lèi)似�！彼�以，該說(shuō)又可稱(chēng)為間接正犯說(shuō)。但是，無(wú)論原因自由行為之原因行為還是結果行為均是行為人自己所實(shí)施的，行為人自己就是實(shí)行犯-正犯，有此一點(diǎn)就可否定所謂的間接正犯說(shuō)。實(shí)際上，此說(shuō)在于嚴守“責任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責原則。就如有學(xué)者所論到的“基于原因的無(wú)意志行為的情況與在間接正犯的情況下從利用行為中確認實(shí)行的著(zhù)手相平行，它是通過(guò)從原因設定行為中來(lái)確定實(shí)行的著(zhù)手，這維持了責任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則�！�

　　2、構成要件說(shuō)。具體可分為構成行為說(shuō)和統一行為說(shuō)。構成行為說(shuō)，認為行為人在實(shí)施先行行為時(shí)就已經(jīng)構成了發(fā)生犯罪結果之可能，也就說(shuō)先行行為

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