論保險合同的內容控制 -—以對保險約款違反任意性規范的特別

關(guān)鍵詞: 保險法　　保險合同　　特別條款　　任意性規范　　內容控制
內容提要: 針對保險人利用格式條款規避保險法上的任意性規范，從而作出不利于投保人的約定之行為，多數國家在保險立法上采用了一特別條款予以規制，從而成為保險立法上的保險合同之內容控制機制之一。我國在進(jìn)行《中華人民共和國保險法》第二次修訂工作時(shí)，修法者應充分正視該控制條款之正當性及規范性質(zhì)與功能，確立對保險約款違反任意性規范之內容控制原則，以保護廣大保險消費者之權益。 一、問(wèn)題之提出保險合同為格式合同，合同條款由保險人單方擬訂，投保人并無(wú)參與其中表達自己意志的機會(huì )，從而為保險人排斥任意性規范、擬訂不利于投保人條款的行為提供了合法的機會(huì )�，F實(shí)中，往往會(huì )出現保險人在保險合同中事先擬訂減免自己責任、加重對方責任、排除對方權利之條款的情況，也即人們常說(shuō)的“霸王條款”。保險合同中的“霸王條款”如違背法律的強制性規范，原則上歸于無(wú)效，已無(wú)疑義。 但排斥或變更任意性規范，會(huì )導致何種法律后果？對此，《中華人民共和國保險法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保險法》）尚無(wú)明確規定�？疾靽�外保險立法，對保險人這一行為都設有一特別條款予以控制。如《德國保險契約法》 第一節之15a條規定：“違反……條致不利于要保人的約定，保險人不可以主張�！薄兑獯罄�民法典》第1932條規定：“第……條的規定，如果不是更有利于被保險人，則不得違反�！薄栋拈T(mén)商法典》“保險合同編”第964條規定：“除法律另有規定外，本編之規定不得變更，但有利于被保險人者除外�！鄙鲜龈鲊�和地區保險法之規定，學(xué)理上稱(chēng)之為“保險法上特別控制條款”，其意旨在于“對保險合同中違反保險法上之任意性規范的約款予以?xún)热菘刂啤�。①那么，該特別控制條款的性質(zhì)是什么？其合理存在的法源及法理基礎是什么？功能又是什么？ 各國和地區之立法規定是否完全妥當？我國保險立法應當持何種態(tài)度？凡此種種，不一而足。筆者擬對這些問(wèn)題逐一予以探究，以期對我國目前正在進(jìn)行的《保險法》的第二次修訂有所裨益。 二、保險法上特別控制條款之規范性質(zhì)：禁止性的效力規范私法上的規范依其適用而言，可分為強行性規范和任意性規范。強行性規范依其內容又可分為強制性規范與禁止性規范。所謂強制性規范，即法律要求行為人負擔某種作為義務(wù)，而禁止性規范乃法律要求行為人履行一定的不作為義務(wù)。進(jìn)而言之，依據禁止性規范對于合同效力的影響，可將禁止性規范區分為取締規范與效力規范：違反前者，法律行為仍為有效；違反后者，法律行為無(wú)效。兩者的區分標準，學(xué)者認為應綜合法規的意旨，權衡相沖突的利益，即非以該違法行為為無(wú)效，不能達其立法之目的者，為效力規范；而僅在防止該行為之事實(shí)上之行為者，為取締規范。②其最大的區別在于，取締規范往往從行政管理的目的出發(fā)，而效力規范往往從保護合同一方利益出發(fā)，以實(shí)現雙方利益之平衡。 考察前述各國和地區保險立法上的特別控制條款，即可發(fā)現，其均規定保險人不得違反相關(guān)的規定作出不利于投保人或被保險人的約定，以對保險人課以一定不作為的義務(wù)，從而限制保險人的契約行為。因此，保險法上所謂“特別控制條款”，在性質(zhì)上屬于禁止性規范無(wú)疑。該特別條款的存在，本為保護身處弱勢的投保人免受不公平合同條款的侵害，而享受公平合同條款的待遇，若不使違反該規范的合同條款無(wú)效，不足以保護投保人。因而此一特別條款應為效力性的禁止性規范：一旦違反，歸于無(wú)效。 由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，保險合同條款違反此效力性的禁止性規范，是該條款無(wú)效還是保險合同無(wú)效？也就是說(shuō)，保險人違反此一禁止性規定，在保險合同中作出不利于投保人之約定時(shí)，其行為之法律效果如何？ 是否無(wú)效？是該約定無(wú)效還是合同無(wú)效？對此問(wèn)題，各國和地區的保險立法并未作出明確規定；而各國和地區的保險立法所采“不得”二字，本身并不能表明該行為的法律效果，因為行為違反禁止性規范并不必然導致其無(wú)效。筆者以為，依民法的規定，行為違反禁止性規范的，原則上應歸于無(wú)效。這一無(wú)效往往是該行為完全無(wú)效，即合同本身的效力受到影響。但“如果某個(gè)協(xié)議所違反的禁止性規定或強制性規定的目的在于保護合同當事人一方免遭剝削、不公平或風(fēng)險的侵犯，則整個(gè)合同無(wú)效將會(huì )和這一保護目的背道而馳，因為應受到保護的合同一方的所有好處也會(huì )隨著(zhù)整個(gè)合同宣布無(wú)效而消失殆盡”。③因而，“如果禁止性的規定只在于對某方當事人的保護，則規定法律行為完全無(wú)效就有可能事與愿違”。④因為受保護的一方通常是期待合同能夠履行的。保險立法上的這一特別控制條款規定，保險人擬訂的條款如違背法律的任意性規定時(shí)，不得不利于投保人，其目的在于保護投保人的利益，使其得到保險的保障。而保險合同的有效與履行對投保人而言意義重大。將保險合同中違反此一特別條款的約款歸于無(wú)效，而保持保險合同的效力，符合此一特別條款為保護投保人的正當利益不受侵犯的立法目的。概言之，各國和地區保險立法上的這一特別條款，屬于效力性的禁止性規范，保險人不得違反；一旦保險合同中出現有相較于立法規定而不利于投保人的合同條款時(shí)，該條款無(wú)效，但保險合同仍然有效。 三、保險法上特別控制條款之正當性分析：結合法源及法理基礎之綜合考察依私法之原理而言，自由決定合同內容是私法自治、契約自由的必然要求，這意味著(zhù)對當事人意思自由予以干涉應當具有正當性的理由。保險法屬特別私法，保險合同當然亦應遵循上述原則。問(wèn)題是，保險法上之特別控制條款的存在，使得保險人違背保險法上任意性規范的行為受到規制，該條款既然是對保險人的契約行為予以規制，是否有干涉契約自由之嫌呢？因此，保險法上所謂特別控制條款存在的正當性理由何在，殊值探討。鑒于該特別條款在我國保險立法上的缺失，筆者在此參酌德國的相關(guān)立法及學(xué)說(shuō)，予以分析。 （一）保險法上特別控制條款的法源考察保險合同屬于合同之一種，且具定型化特征。此外，保險合同的當事人，一方為強勢之保險人，另一方多為弱勢之保險消費者。保險合同的諸種特征使得保險合同既受保險法的規制，又受特別合同法和消費者保護法的規制。在立法上，特別合同法及消費者保護法的相關(guān)規定應成為保險法的法源，保險法的相關(guān)規定不得與兩法的精神相違背。各國和地區的保險立法確立的特別控制條款，正是依以上兩法的相關(guān)規定為依據。如1976年通過(guò)的《德國一般交易條款法》第9條規定：“（1）一般交易條款之約款若違背誠實(shí)信用原則之規定而不合理地不利于使用人之相對人者，無(wú)效。（2）有疑義時(shí)，約款若有下列情形之一，推定有不合理的利益：A。該約款與法律的基本原則不符合且規避該基本原則……” 保險合同約款所偏離的法律規定，可能是一般合同法律規定、一般債法的規定或者是有關(guān)合同所屬的特殊合同的法律規定，如保險合同法的規定。這種偏離均應受到“法律的基本原則”或是“任意規定之立法意旨”的審查。至于何為“法律的基本原則”，判例及學(xué)說(shuō)上有所分歧。德國法院在實(shí)務(wù)上將其區別為“具有基本正義內涵”的法律規定和“僅含方便目的內涵”的法律規定兩者。定型化契約條款若排除前者的法律規定時(shí)，該約款即被推定為無(wú)效；如其排除的是后者的法律規定時(shí)，則不生約款推定為無(wú)效的問(wèn)題。德國聯(lián)邦最高法院也認為，它們與純程序性的法律規范不同，是實(shí)質(zhì)上具有公平正義內容的規范，其判斷的標準“取決于整體的衡量標準是否通過(guò)改變該規則而產(chǎn)生明顯的不利……如果所涉及的是特殊的具體類(lèi)型的合同，那么人們在理解法律規范的‘基本思想’時(shí)也應考慮到這種合同類(lèi)型的‘精神’”。⑤保險立法的精神在于通過(guò)保護處于弱勢地位投保人的利益，以平衡合同雙方當事人之利益。這一立法精神不但表現在強制性規范中，也通過(guò)諸多任意性規范表現出來(lái)。這意味著(zhù)一旦保險人通過(guò)保單約款背離保險法的任意性規范，從而作出不利于投保人的約定時(shí)，即與保險法上任意性規范保護保險消費者利益的立法意旨相違背，這一問(wèn)題便可通過(guò)設立一特別條款予以解決。即通過(guò)設立一特別條款對保險合同中的那些代替或補充任意性規范的約定是否合適進(jìn)行審查，以保護投保人的合法利益。 （二）保險法上特別控制條款的法理考察從私法原理而言，為尊重私法自治，當事人可自由決定是否采用任意性規范作為契約條款，國家與他人均不得干涉。而保險立法上的特別控制條款，卻是利用任意性規范對保險合同的條款予以規制：保險合同中的條款不得違背保險法上任意性規范的規定，除非更有利于投保人，否則不發(fā)生保險人所期望的法律效果。由此而產(chǎn)生的問(wèn)題是：為何要對當事人違背任意性規范的行為予以規制？或說(shuō)此一特別控制條款存在的法理依據何在？筆者認為，此種依據有二： 其一為體現任意性規范本身的公正價(jià)值。任意性規范雖為當事人意思的補充，但并非與價(jià)值評價(jià)無(wú)涉。事實(shí)上，在現代民法之“公平”這一基本精神的指導下，任意性規范是對雙方當事人利益大致公平的照顧，體現為法律對其權利義務(wù)的一種原則性分配，這是合同中均衡與公平原則的必然要求。合同中的均衡與公平原則有兩層意義：一是指狹義的等價(jià)有償原則，即要求給付與對待給付至少必須具有相近的價(jià)值；二是指公平地分配與合同相關(guān)的負擔和風(fēng)險�！霸谶@個(gè)意義上，合同中的均衡與公平原則廣泛地支配著(zhù)任意性的‘制定法’……如果說(shuō)，這些規定不僅僅是立法者任意制定的原則，而是基于某些合理的考慮（毫無(wú)疑問(wèn)，它們通常也的確如此），那么這些合理的考慮就是以合同中的均衡與公平的指導思想為依據的�！雹抟蚨�我國有學(xué)者認為：“由于任意性規范不僅為妥當性的考慮而設，而且具有對正義要求的功能，對于任意性規范效力的排除要符合任意法本旨上所作的正義的要求，同時(shí)，應符合法律與公平始得為之。任意法的立法意旨不是使當事人恣意將立法者所指定的法律效力廢棄，而是容許當事人以其他規范來(lái)代替原來(lái)的法律規定，代替原來(lái)法律規定的規范至少應與原來(lái)之法律一樣對契約的公平正義加以維護，因此亦需要公平觀(guān)念的嚴格審查�！雹哂纱丝梢�(jiàn)，所謂任意性規范，并非絕對“任意”，是否允許排除適用，仍有價(jià)值衡量的必要。保險立法上的該特別條款存在的法理即在于，當保險合同條款與被變更的任意性規范之保護投保人利益的基本思想不一致時(shí)，就意味著(zhù)其給投保人造成了不適當的利益損害，因而應當是無(wú)效的。 其二為定型化契約的弊病所致。一般而言，法律行為違反強制性或禁止性規范，不論是否基于自由意思而訂立，原則上應歸于無(wú)效。而法律行為雖排除任意性規范之適用，若系雙方當事人之協(xié)商而成，依契約自由原則，亦應認為約定有效。法律準許當事人合意排除任意性規范，其前提為：當事人既經(jīng)自由磋商，如決定以其約定替代法律的規定，則當事人自有其考量，且雙方當事人既在平等的締約地位及自由之意思決定下，合意排除任意性規范，法律即應尊重該合意，而認其為有效。⑧但于定型化契約，則不可一律認其排除任意性規范的約款有效。原因在于，定型化合同的條款名為約款，實(shí)為擬訂人的“自治立法”。由于擬訂人在經(jīng)濟上、法律知識上的優(yōu)勢，相對人并無(wú)與其抗衡的能力；且通常情形下，由于同類(lèi)型契約均使用相同或類(lèi)似的定型化約款，相對人并無(wú)其他選擇之可能性，而必須接受該項內容的定型化約款，故相對人同意使用該項約款，是否出于其真正的自由意思，顯然可疑。實(shí)質(zhì)上擬訂人有可能將立法上的任意性規范加以變更、廢止或補充，學(xué)者M(jìn)ullereisert更稱(chēng)此種現象為“逃避法典者”。⑨若定型化契約使用人能立于公平正義的立場(chǎng)，兼顧對方利益，則對任意性規范的排除適用并非不可。但事實(shí)上，其之所以排除法律的任意性規定，目的多在追求自己的利益，則其是否同時(shí)兼顧相對人的利益，頗有可疑。這使得相對方“在這種情形下根據任意性法律規定本應享有的權利，在很大程度上已受到了優(yōu)先于這些規定適用的一般交易條款限制了，甚至已經(jīng)被排除了”。⑩這使得人們不得不重新認識任意性規范的作用。對于任意性規范的原有功能無(wú)須一概否定，然而至少在對定型化契約條款的規制上應當強化任意性規范的作用。因而，以契約條款排除任意性規范的適用，若欲生效力，必須使該種排除有正當理由。此一正當理由應理解為對于雙方當事人均為公平合理，或不得不利于定型化條款接受方�！皬默F代各國的立法實(shí)踐上看，對于定式合同排除適用任意性規范的現象進(jìn)行強行性規制是合同法發(fā)展的基本方向，這些立法限制的主旨在于維護任意性規范的權威性和合理適用�！薄�11因此，“一方當事人以定型化約款排除法律的任意規定者，即不宜當然認為業(yè)經(jīng)他方同意，而剝奪他方于事后請求法院審查該約款效力之機會(huì )”�！�12這使得某些任意性規范成為“半強制性規范”�！�13在保險合同中，保險人于排除保險法上的任意性規范之時(shí)，多另以于己有利的條款予以代替�？梢�(jiàn)，契約自由原則為保險人以約定的方式排除任意性規范的適用創(chuàng )造了客觀(guān)條件。保險人正是以約定的方式排除任意性規范的適用來(lái)侵犯投保人的利益，達到利己的目的，從而違反保險立法保護投保人利益的意旨。因而，審查該約款的效力以維護投保人的正當利益，為各國和地區保險立法上這一特別條款存在的必然理由。 共3頁(yè): 1 [2] [3] 下一頁(yè) 論文出處(作者):
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