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知識產(chǎn)權制度的效益及實(shí)證分析
[提要]：知識產(chǎn)權法的效益體現在制度的運行中，并以多種利益的平衡為條件；本文還通過(guò)對專(zhuān)利制度與增長(cháng)關(guān)系的實(shí)證，證實(shí)了知識產(chǎn)權制度效益的明顯性。效益是的基本價(jià)值體現。在以效益作為整個(gè)價(jià)值趨向的市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，效益優(yōu)先、兼顧公平的原則已經(jīng)得到確認和實(shí)踐檢驗。在效益與公平關(guān)系之爭的演進(jìn)過(guò)程中，最杰出的成果是法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的結合，并導致了最活躍的法學(xué)流派――經(jīng)濟分析法學(xué)的產(chǎn)生。經(jīng)濟分析法學(xué)的代表人物波斯納在其《法律的經(jīng)濟分析》中證實(shí)：簡(jiǎn)明的經(jīng)濟學(xué)概念可以被用來(lái)討論法律領(lǐng)域中非常特殊的，經(jīng)濟效益的概念可以解釋法律制度的結構。）法律效益是經(jīng)濟分析法學(xué)的核心題目。法律效益主要體現在法律制度運行的實(shí)際效果上，而衡量法律效益的主要因素是：法律規范實(shí)施的結果符合立法目的；法律作用的結果客觀(guān)上保障并促進(jìn)了生產(chǎn)力的進(jìn)步和社會(huì )；被制約的社會(huì )關(guān)系處于穩定狀態(tài)；法律能最經(jīng)濟、最便利地實(shí)施，人們普遍運用法律保護自己的權益。本文將運用經(jīng)濟分析的，從實(shí)證分析的角度探討知識產(chǎn)權制度效益的內涵并對其效益進(jìn)行評估。
一、實(shí)現知識產(chǎn)權制度效益的條件
公平是效益的條件。波斯納說(shuō)，正義的第二意義，簡(jiǎn)單的說(shuō)來(lái)，就是效益。知識產(chǎn)權制度效益中的公平，更多的情況下由相互制衡的利益之間的平衡來(lái)體現。隨著(zhù)經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展以及社會(huì )關(guān)系的豐富，制衡公平的因素日益多元化，但其主流至少應包括以下方面：
其一，權利人的投進(jìn)與收益的平衡。以專(zhuān)利制度為例，專(zhuān)利制度的規則應該使專(zhuān)利權人在以下利益的比較中占有上風(fēng)：在使用自己投進(jìn)研制的創(chuàng )新成果收益與購買(mǎi)他人創(chuàng )新成果的使用收益比較中占有上風(fēng)；購買(mǎi)他人創(chuàng )新成果使用收益與使用已經(jīng)進(jìn)進(jìn)公有領(lǐng)域的現有技術(shù)的收益的比較中占有上風(fēng)；創(chuàng )新成果的市場(chǎng)收益與創(chuàng )新本錢(qián)及維權本錢(qián)的比較中占有上風(fēng)。當然，這種上風(fēng)只需在整體評價(jià)中體現，就足以證實(shí)專(zhuān)利制度的公平，不排除個(gè)案的特殊性。對一個(gè)處于市場(chǎng)競爭中的來(lái)說(shuō)實(shí)現專(zhuān)利權效益最大化的方案是專(zhuān)利權原始取得，即自己投進(jìn)創(chuàng )新，這也是一些有遠見(jiàn)的企業(yè)組建強有力的創(chuàng )新機構的根本原因。
其二，權利人利益與社會(huì )公眾利益的平衡。知識產(chǎn)權制度以法律的形式保障了權利人的法定權利，而這種法定權利是在一定的時(shí)間和空間內的“對世權”，即權利的確定和行使是對公眾的一種義務(wù)要求和權利限制。知識產(chǎn)權制度在其發(fā)展過(guò)程中也一直在謀求知識產(chǎn)權權利人利益與社會(huì )公眾利益的平衡。早在200多年前，英國早期版權案例的裁決中就反映出對這種平衡的描述：“此案例的裁決對國家是非常重要的事情，在裁決時(shí)我們必須小心謹慎防止兩個(gè)同等不利的極端：一是不應剝奪盡心盡力服務(wù)于社會(huì )的有能力的人應得的榮譽(yù)，以及對他們獨創(chuàng )性的勞動(dòng)的報酬；二是世界不能不改善、技術(shù)不能不進(jìn)步�！比绾芜_到兩種利益平衡至今仍然是知識產(chǎn)權立法過(guò)程中的一個(gè)重要題目，40年前有關(guān)基本化合物的可專(zhuān)利性的爭論與近20年有關(guān)DNA的可專(zhuān)利性的爭論，基本出發(fā)點(diǎn)是一致的。爭論的焦點(diǎn)是：假如答應基本化合物結構單元可以有較寬的一般性權利要求，就會(huì )阻止技術(shù)創(chuàng )新的發(fā)展；而將基本的結構單元從專(zhuān)利權保護的范圍中排出，又會(huì )損害化學(xué)。但這種爭論近年在一些發(fā)達國家的判例中已經(jīng)有明確的傾向性的答案。1980年，美國聯(lián)邦最高法院裁定動(dòng)物品種可以授予專(zhuān)利。在這個(gè)里程碑式的案例中，聯(lián)邦最高法院依據其專(zhuān)利法第101條所反映的“包括世界上由人工制造的任何東西”的思路，突破了動(dòng)物的非專(zhuān)利性界限。
傳統知識產(chǎn)權制度中還包含了很***持這種平衡的規則：例如，專(zhuān)利法要求發(fā)明人精確定義他們的發(fā)明的范圍是為了保證專(zhuān)利對繼續發(fā)明者留有空間。專(zhuān)利法還通過(guò)強制發(fā)明人仔細描述發(fā)明的特殊細節而作為授予專(zhuān)利的條件，從而使其他人有可能在不違反專(zhuān)利法的情況下閱讀和使用這項技術(shù)，從而促進(jìn)繼續發(fā)明；在貿易秘密保***中，通過(guò)對反向工程正當性認證完成了最初發(fā)明與繼續發(fā)明之間的平衡；此外，還有專(zhuān)利法中的“專(zhuān)利權用盡”、“臨時(shí)過(guò)境”原則，版權法中的“公道使用”、“法定許可使用”原則等。這些規則都在一定程度上限制了權利的獨占性對技術(shù)的發(fā)展可能造成的障礙。
但是，由于在知識產(chǎn)權法律框架的形成初期，人類(lèi)的創(chuàng )新活動(dòng)更多的是處于一種無(wú)序的、偶發(fā)的狀態(tài)，因此，激勵創(chuàng )新者的積極性顯得更為重要。知識產(chǎn)權法作為保護智力成果權利人的利益并調節權利人和社會(huì )公眾利益的天平，一直是傾斜于權利人的，這種立法思維的慣性一直延續至今。近年來(lái)，很多國家的立法和一些國際條約都不斷加大對有關(guān)知識產(chǎn)權的保護力度并進(jìn)步知識產(chǎn)權保護水平，行政執法和司法審判也更多夸大保護知識產(chǎn)權權利人的權益。這種內聚的、壟斷的權利體系與開(kāi)放的、公共的新經(jīng)濟形態(tài)的沖突，具體就表現在對社會(huì )公眾利益與權利人利益的兼顧與平衡上。過(guò)分夸大保護知識產(chǎn)權權利人的權益，可能為權利人違反公平、濫用權利以至損害公眾利益提供法律借口，不利于經(jīng)濟的良性發(fā)展。在制度的天平上增加一些社會(huì )公眾利益的砝碼，將是確保知識產(chǎn)權法健康發(fā)展的有益舉措。
其三，發(fā)達國家與發(fā)展家與地區利益的平衡。貿易的條件是存在差距：一個(gè)地區資源稀缺，才有向這里輸送資源的必要；勞動(dòng)力便宜，才有在這里建廠(chǎng)的可能。貿易的目的是縮小差距：通過(guò)輸送資源改善地區的生存條件，通過(guò)建立企業(yè)拉動(dòng)地區的經(jīng)濟發(fā)展。知識產(chǎn)權法所提供的知識產(chǎn)權許可證貿易機制，在理論上也應該與貨物貿易條件和目的一致。當然這首先需要一個(gè)共同的條件，即無(wú)論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都給予知識產(chǎn)權以應有的保護。
知識產(chǎn)權法如何平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的題目，隨著(zhù)世界經(jīng)濟一體化和知識產(chǎn)權保護國際化趨勢的增強變得越來(lái)越尖銳，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間分別有各自的利益所在和利益驅動(dòng)，其經(jīng)濟基礎的巨大差異必然導致上層建筑的不同，反映在各國知識產(chǎn)權制度對智力成果所提供的保護水平自然也會(huì )有所差別。發(fā)達國家在謀求自身利益最大化的過(guò)程中應當顧及競爭對手的公道權益，保存發(fā)展中國家公道發(fā)展的空間，才能逐步縮小二者之間在知識產(chǎn)權保護水平上的差距，進(jìn)而也縮小經(jīng)濟的差距。發(fā)展中國家在這種制度平衡調節中的公道愿看，決不是某些西方學(xué)者所謂“難道發(fā)達國家欠了發(fā)展中國家什么，而一定要作出補償嗎”之類(lèi)的狹隘觀(guān)點(diǎn)。
其四，技術(shù)創(chuàng )新與可持續的平衡。創(chuàng )新的雙刃劍效應人類(lèi)已有親身感受，在一種創(chuàng )新給人類(lèi)帶來(lái)的恩惠大于災難時(shí)，是可以接受的；而與此相反，則這種創(chuàng )新是應該受到遏制的。我們在享受著(zhù)的成果，卻沒(méi)有意識到它所積累起來(lái)的污染對地球是毀滅性的；我們在品嘗著(zhù)轉基因食品的美味，卻沒(méi)有意識到它是對幾萬(wàn)年形成的生物鏈的切割，……而這些對生態(tài)的災難性破壞大多是不可逆的。假如指看僅僅利用知識產(chǎn)權制度來(lái)減小這種危險肯定是力不從心的，但通過(guò)知識產(chǎn)權法來(lái)反映人類(lèi)在發(fā)展進(jìn)程中對可持續發(fā)展的關(guān)注，還是應該的而且也是可行的。其五，規范與道德倫理的平衡。很多學(xué)者以為，生物的可專(zhuān)利性會(huì )通過(guò)遺傳多樣性的損失而威脅人類(lèi)，最壞的情況是導致克隆人的專(zhuān)利。盡管迄今為止，沒(méi)有任何國家的專(zhuān)利局授予與克隆人相關(guān)的專(zhuān)利，但已有人為了檢驗美國專(zhuān)利法，申請了人、非人嵌合體專(zhuān)利。人的克隆是對知識產(chǎn)權法律制度形成挑戰的最前沿的新技術(shù)。自從蘇格蘭科學(xué)家公布成功地克隆了羊以來(lái)，科學(xué)界、法律界和政府都不太清楚下一步該采取什么措施了�？茖W(xué)的探索還有界限嗎？法律可以規制一個(gè)技術(shù)創(chuàng )新的極限嗎？1996年以來(lái)，美國國會(huì )已通過(guò)法律，禁止使用財政年度撥款來(lái)進(jìn)行將胚胎置于毀滅的危險之中的非性的任何研究，但這種限制僅僅只能及于政府撥款，而事實(shí)上在美國，非政府組織支持的克隆人研究已經(jīng)進(jìn)行得如火如荼。
傳統的專(zhuān)利制度并沒(méi)有明確將倫理的要求作為專(zhuān)利性的條件之一，協(xié)調這一矛盾的辦法要么是制定不同于任何專(zhuān)利法的新法律來(lái)禁止克隆人，要么改變現行的可授予活的生物體以專(zhuān)利的法律。知識產(chǎn)權法律體系面臨的很多挑戰都來(lái)自于生物技術(shù)，現行的知識產(chǎn)權法律體系能否適應這種挑戰，還在檢驗之中。
效益的盡對性與公平的相對性體現了法律制度的基本價(jià)值觀(guān)。知識產(chǎn)權制度運行過(guò)程中能否實(shí)現上述利益的平衡，既是衡量制度公平的主要權重，也是對制度效益考量中法律規范實(shí)施的結果是否符合立法目的、被制約的關(guān)系是否處于穩定狀態(tài)等因素的重要衡量標準；而該制度實(shí)施的結果是否客觀(guān)上保障并促進(jìn)了生產(chǎn)力進(jìn)步和社會(huì )發(fā)展，我們將通過(guò)以下實(shí)證予以說(shuō)明。
二、對知識產(chǎn)權制度效益的實(shí)證分析
實(shí)證分析最適合于法律效果研究（legalimpactstudies），也就是赫希所稱(chēng)的“效果評估（effectevaluation）”。它通過(guò)對可測變量的定性鑒定和定量分析可以作出對法律效益的評價(jià)，從而說(shuō)明一項法律實(shí)施后在經(jīng)濟上是否有效益。盡管這種分析模型只能適用于部分法律關(guān)系，但對于知識產(chǎn)權制度尤其是專(zhuān)利法這種可以提供大量原始測度數據的制度來(lái)說(shuō)，它仍然是一種可行的辦法。
�。ㄒ唬﹤�(gè)案分析
美國事充分運用知識產(chǎn)權制度激勵國家經(jīng)濟增長(cháng)最成功的國家之一�！皬拿绹▏鴷r(shí)起，它的保護知識產(chǎn)權的體系一直是經(jīng)濟發(fā)展的決定性動(dòng)力�！备咚�、強有力的知識產(chǎn)權制度，使美國的經(jīng)濟持續進(jìn)步和繁榮。據美國政府1996年的一份研究報告表明，美國50%的就業(yè)機會(huì )是由于本世紀作出的技術(shù)革新提供的，而從事這些工作獲得的報酬比美國從事其他工作的報酬高60%.而作為創(chuàng )新技術(shù)的權利擁有者可以并做到了“把成果帶進(jìn)了銀行”――安全并升值。知識產(chǎn)權在美國經(jīng)濟中的實(shí)力是可以明確衡量的：1996年，僅版權業(yè)對美國經(jīng)濟的貢獻約2784億美元，占GDP的3.65%.專(zhuān)利和商標的貢獻也許更為巨大，從波音飛機到通用汽車(chē)，從生物技術(shù)到農業(yè)產(chǎn)品以及各種藥物，從IBM到Microsoft，都是建立在美國專(zhuān)利保護的產(chǎn)品或之上的。而作為商標法保護對象的名牌商標的魅力對人們消費的就更大了。正是這些專(zhuān)利、商標和版權的經(jīng)濟實(shí)力支持著(zhù)全美的經(jīng)濟，同時(shí)也影響著(zhù)全世界的經(jīng)濟。
有一組數據可以說(shuō)明美國知識產(chǎn)權制度的良性循環(huán)。1997年財政年度，美國專(zhuān)利和商標局受理專(zhuān)利申請237，045件，授權專(zhuān)利122，977件；受理商標申請224，355件，注冊商標97，294件。這些授權的數目是衡量它們在美國經(jīng)濟中的價(jià)值的重要指標。美國的創(chuàng )新能力居于世界前列，其知識產(chǎn)權授權數總是獨占鰲頭，因此，它具有全球最龐大的經(jīng)濟就不足為奇了。
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在很長(cháng)一段時(shí)間里，人們一直以為經(jīng)濟增長(cháng)的原因僅僅是人力資本和其他資源量增加的結果。近半個(gè)世紀來(lái)，一些新興產(chǎn)業(yè)的興起，尤其是20世紀90年代開(kāi)始的信息產(chǎn)業(yè)帶動(dòng)經(jīng)濟持續性高增長(cháng)低通脹，使人們逐漸意識到：技術(shù)創(chuàng )新是經(jīng)濟增長(cháng)的主要根源。早在1957年美國經(jīng)濟學(xué)家索羅（R.M.Solow）就在他的論文《技術(shù)進(jìn)步與總生產(chǎn)函數》中對經(jīng)濟增長(cháng)中技術(shù)貢獻的量作出了令人信服的估計，這篇首次給出了一個(gè)測度技術(shù)進(jìn)步在經(jīng)濟增長(cháng)中貢獻的規范方法。從此，技術(shù)創(chuàng )新在經(jīng)濟增長(cháng)中的重要地位就被確立下來(lái)。20世紀50年代中至60年代末是經(jīng)濟增長(cháng)理論的黃金時(shí)期。劉易斯的結論是制度和經(jīng)濟增長(cháng)之間存在著(zhù)一致性。
從嚴格意義上講，上最早的創(chuàng )新激勵制度，是已有400年歷史的專(zhuān)利制度，它同后來(lái)陸續產(chǎn)生的版權制度、商標制度共同構成了知識產(chǎn)權制度的基本框架。在知識產(chǎn)權制度下，形成了一種良性循環(huán)機制，為知識資產(chǎn)的產(chǎn)生（創(chuàng )新活動(dòng)）提供了一種持續的動(dòng)力，而經(jīng)濟增長(cháng)取決于知識的增長(cháng)，和文化的進(jìn)步將會(huì )進(jìn)步一個(gè)國家的生產(chǎn)率，促進(jìn)一個(gè)國家生產(chǎn)的總量和人均值的增長(cháng)，從而也促進(jìn)了一個(gè)國家的經(jīng)濟增長(cháng)。
將國內生產(chǎn)總值作為衡量一個(gè)國家經(jīng)濟發(fā)展的量度，是國際上通行的做法；一個(gè)國家的專(zhuān)利授權數可以被作為國家知識產(chǎn)權制度效應的合適的量度，盡管還有一些其它指標可以說(shuō)明這個(gè)，但選擇專(zhuān)利授權數是由于它能提供國家之間可比的大量數據。我們可以通過(guò)知識產(chǎn)權法與經(jīng)濟增長(cháng)促進(jìn)關(guān)系的結論，并進(jìn)一步取得對知識產(chǎn)權法效益的判定。專(zhuān)利制度促進(jìn)經(jīng)濟增長(cháng)效果明顯。
三、效益價(jià)值取向的知識產(chǎn)權制度
現代法律制度的建設中，從實(shí)體法到程序法，從成文法到判例法，都存在著(zhù)其內在的經(jīng)濟邏輯：以有利于進(jìn)步效益的方式分配資源，并以權利和義務(wù)的規定保障資源的有效配置，任何法律都反映著(zhù)主體的一種價(jià)值追求。在市場(chǎng)經(jīng)濟成為世界經(jīng)濟體制主流的今天，效益價(jià)值取向在知識產(chǎn)權法律制度中的反映更為突出。
效益價(jià)值取向的知識產(chǎn)權制度盡對不能是孤立的體系，它的構建與運行是多種因素有機結合的機制的體現。公平是實(shí)現知識產(chǎn)權法效益的核心基礎，法律中公平目標的實(shí)現，將促進(jìn)法律效益的進(jìn)步；體現國家意志是實(shí)現知識產(chǎn)權法效益的保障，國家利用其在、經(jīng)濟、思想上占上風(fēng)的地位，以國家的名義規范社會(huì )關(guān)系和人們的行為，法律規范可以得到最有效的遵守；穩定、可操縱的知識產(chǎn)權制度結構特點(diǎn)是實(shí)現效益的重要手段，法律的穩定性使效益得以被度量，法律的可操縱性使效益得以實(shí)現。效益價(jià)值取向的知識產(chǎn)權制度，不僅是在過(guò)往、還將在以后新經(jīng)濟的運行中繼續發(fā)揮巨大的效益。
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