論中國傳統調解制度與中國傳統社會(huì )

時(shí)間：2024-08-22 09:03:12 論文范文我要投稿

　　【論文關(guān)鍵詞】傳統調解制度傳統理性選擇

論中國傳統調解制度與中國傳統社會(huì )

　　【論文摘要】運用調解制度來(lái)解決糾紛，在中國古代由來(lái)已久。中國傳統社會(huì )中的無(wú)訟、熟人社會(huì )架構以及王權統治秩序情結都注定了傳統調解制度是其理性選擇，同時(shí)中國傳統調解制度也促成了中國傳統社會(huì )結構的穩定及長(cháng)期運轉。

　　每個(gè)社會(huì )、每個(gè)朝代都有為解決糾紛爭端而建立的各項獨特經(jīng)典制度，調解制度則是中國諸多經(jīng)典的法案之一。中國傳統社會(huì )的和文化注定要生成成熟的調解制度，同時(shí)調解制度也加固了中國傳統社會(huì )的結構和秩序，使其生命力異常難以轉捩。

　　一、中國傳統調解制度的溯源與流變

　　羅杰·科特威爾在《法律導論》一書(shū)中指出，“任何時(shí)代紀錄下的或民眾的法律只不過(guò)是一種始終存在變化著(zhù)的文化演變過(guò)程的靜態(tài)表象……，如果法律不在它所賴(lài)以存在的社會(huì )歷史領(lǐng)域中加以觀(guān)察，那么，法律作為一種社會(huì )現象是難以理解的”。構建現代調解制度，我們必須要通過(guò)歷史的時(shí)間坐標，去尋找它以前的溯源及流變過(guò)程。

　　運用調解機制來(lái)解決民事法律糾紛，在中國古代由來(lái)已久。據《周禮·地官·調人》記載，早在西周時(shí)期已有調處制度，在地方官吏中設有“調人”之職，其職能為“司萬(wàn)民之難而諧合之”。秦漢以降，司法官也多奉行調處息訟的原則。至兩宋，隨著(zhù)民事糾紛的增多，調處已呈現制度化的趨勢。調處方式主要有三種：官府調處、鄉曲親戚宗族調處和民間自行調處。發(fā)生糾紛之后，雙方當事人并不到官府起訴，而是由鄉黨宗族自行調處，官府亦承認調處的效力。官府在勸喻和對時(shí)，一般都很強調要求“務(wù)要兩平，不得偏黨”等等，說(shuō)明調處的基礎，一是不得違背禮與法的要求，以維護封建的，二是必須公平。所以協(xié)議必須是雙方當事人都得同意，不然便只得以法判決。至元代由于田宅典當盛行，各族間財產(chǎn)轉移增多，使得民間婚姻田土的爭訟，大量增加，為了減少地方司法機關(guān)所承受的壓力，并通過(guò)各種渠道疏導矛盾，化解爭訟，以增強親族和鄰里之間的和睦，穩定社會(huì )秩序和國家統治，因此官府倡導經(jīng)由民間調解來(lái)解決民事糾紛。元代民事調解，分為民事調解與司法機關(guān)調解二種。明清時(shí)期，調處已臻于完善階段。明代民事糾紛調處的方式，大體上有以下幾種：里老調處、鄉約調處和官府調處。調處是明代民事訴訟程序中的一個(gè)必經(jīng)階段，也就是說(shuō)民事糾紛必須先經(jīng)過(guò)調處，調處不成方能由官府受理審斷。

　　雖然近代中國傳統法律文化被西方法文化沖擊得體無(wú)完膚，但古代的調解制度卻并沒(méi)有因此而出現斷層。新中國前后，民間的族間調解依然盛行。目前我國調解機制依然比較豐富，如、調解、法院調解等。調解制度在中國已經(jīng)行之有效的千年歷史表明，對于數千年上下一氣未曾中斷的中國來(lái)說(shuō)，它可以稱(chēng)為法制現代化的重要因子之一。

　　二、中國傳統調解制度是中國傳統社會(huì )的理性選擇

　　任何一項經(jīng)典制度的性質(zhì)、結構和運作其實(shí)都是對該社會(huì )的文化、社會(huì )模式以及組織的一種反映。

　�。ㄒ唬┲袊鴤鹘y無(wú)訟文化的最佳追求

　　中國是一種強調和追求穩定的和諧文化。正如李約瑟先生所說(shuō)：“古代中國人在整個(gè)自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類(lèi)關(guān)系的理想�！边@正是中國傳統文化的最高價(jià)值，它所強調的是“人與人，人與自然乃至整個(gè)宇宙之間的洽和無(wú)間�！币罁@種思維，沖突是社會(huì )的病態(tài)或非常態(tài)，“爭訟成了絕對的壞事”。在中國，訟很早便被視為一種“必要之惡”�！兑捉�(jīng)·訟卦》認為：“訟，有孚，窒惕，中吉，終兇”。其基本思想是否定爭訟，認為無(wú)訟最好，息訟次之，爭訟最壞。同時(shí)即使委曲難申，被迫訴訟，也應聽(tīng)從調處，中途停訟。對于爭訟到底的人，《訟卦》給予了強烈的鄙視，認為勝了也會(huì )為人所唾棄，即《訟卦》所言“以訟受服，亦不足敬也”。雖然中國古代各家學(xué)派所主張的路徑不同，但所追求的都是心中的共同的理想，即“無(wú)訟”。在以訟為恥意識的主導之下，人們更多選擇調解的方式來(lái)解決糾紛，從而形成頗具特色的調解機制，而且這種影響一直延續到今。

　�。ǘ┲袊鴤鹘y熟人社會(huì )的無(wú)奈之舉

　　中國傳統社會(huì )經(jīng)濟模式是自給自足的小農經(jīng)濟。自給自足決定了安土重遷的鄉村是古代中國的主體，而安土重遷又鞏固了人民生活空間的狹隘和宗法家族的靜態(tài)，循環(huán)的狹隘和靜態(tài)就注定了中國古代社會(huì )是一個(gè)熟人社會(huì )。熟人社會(huì )與陌生人社會(huì )相比有著(zhù)自己特有的行動(dòng)規則。在熟人社會(huì )，緊密的人際關(guān)系決定了輿論、“人情和面子的治理乃是最佳的治理模式，也是省儉（經(jīng)濟）的治理模式”。 [1]這也就決定了運用調解方式解決糾紛是熟人社會(huì )的理性選擇。在調解過(guò)程中，人們依據熟悉的習慣、習俗、鄉規民約等確定各自的權利和義務(wù)，調解人也在這個(gè)空間內尋找合適而又體面的解決方案，以使糾紛解決、矛盾消解，當事人之間的感情對立消失，被擾亂的社會(huì )生活秩序得到恢復。

　　“引導其行為的基準不是追求‘利潤最大化’，而是不得不設法達到‘風(fēng)險最小化’�！盵2]普通民眾之所以不愿意選擇訴訟機制來(lái)解決民事糾紛，其實(shí)是其利益考量的結果。熟人社會(huì )中人們互相依賴(lài)的地方是多方面和長(cháng)期的，故相互交往之中根本無(wú)法認真清算往回，因為“算賬”和“清算”等于就絕交，而一旦訴訟就可能意味著(zhù)世代絕交。按照羅伯特·F·尤特所言就是“由于糾紛常擴及家族、村莊及行會(huì )，因此訴訟經(jīng)常導致?tīng)幊终吲c其家庭之間多年怨恨關(guān)系的產(chǎn)生”，世代為仇亦不足為奇了，果真如此也就意味著(zhù)自己的生產(chǎn)和生活能力就要受損。為了一點(diǎn)小利，會(huì )選擇訴訟嗎，這是每個(gè)普通民眾都必須要認真權衡的問(wèn)題。因此，調解制度是中國傳統熟人社會(huì )的理性選擇。

　�。ㄈ┲袊鴤鹘y秩序統治的理性選擇

　　瞿同祖在研究中國法律與中國社會(huì )時(shí)曾特別指出：“法律與社會(huì )的關(guān)系極為密切。因此，我們不能像分析派看成一種孤立的存在，而忽略其與社會(huì )的關(guān)系，任何社會(huì )的法律都是為了維護并鞏固其社會(huì )制度和社會(huì )秩序而制定的”。[3]古代中國雖歷經(jīng)坎坷、朝代更迭、外敵入侵，但自秦始皇至溥儀的王權政體卻一直生生不息。從某種程度上可以說(shuō)，中國古代的法律制度主要是為了維護統治秩序，保持社會(huì )安定而存在的。作為中國傳統法律文化的主導性?xún)r(jià)值取向，無(wú)訟思想是傳統中國對社會(huì )調控效果的理想追求，是秩序建構者對王權主義‘秩序情結’的一種極致性的表達。因為訴訟會(huì )對穩定的社會(huì )秩序的構成一種極大的危險，故當權者就和提倡百官通過(guò)勸諭息訟、批詞駁狀、恐嚇彈壓、運用倡導民間自我調處等手段來(lái)消解糾紛，避免訴訟。從此角度來(lái)看，“在對社會(huì )秩序的追求中，所謂的無(wú)訟思想其實(shí)更多是官方對民間好訟、健訟之風(fēng)的一種反動(dòng)，是他們基于王權主義的秩序情結而滋生出的理念追求�！盵4]田東奎學(xué)者在研究中國民間為何會(huì )以調解機制作為解決水權糾紛的首要選擇時(shí)，說(shuō)到這“不僅是水權糾紛的特性使然，也是由中國傳統司法的特點(diǎn)所決定，因為中國古代司法的主要職能并不是追求所謂的社會(huì )正義和社會(huì )公平，而是化解各種矛盾，維持社會(huì )正常秩序�！�

　　同時(shí)古代的訴訟制度是個(gè)異常耗費錢(qián)財的體系，如日本學(xué)者夫馬進(jìn)教授評論清代訴訟制度說(shuō)：“在這種訴訟制度下，要花費大量費用，并且必須進(jìn)行了賄賂。清代官箴書(shū)《平平言》中所舉的各種訴訟費用包括：戳記費、掛號費、傳號費、取保費、紙筆費、鞋襪費、到單費、夫馬費、鋪班費、出結費、和息費等。此外，還需要投宿歇家的費用。而且，最重要的是，必須對胥吏和差役進(jìn)行了賄賂。如果請訟師包打官司，還得花更多的費用�！边@番分析充分揭示了制約人民采用訴訟機制來(lái)解決民事糾紛的制約因素。利益上的原因最終制約了訴訟的泛濫，故而在私力救濟無(wú)果的情況下，便把目光自然而然地投向了調解機制。

　　三、中國傳統調解制度促成了中國傳統結構的穩定及長(cháng)期運轉

　　對于生活在熟人社會(huì )之中的人們而言，最理想的糾紛解決必須不傷害熟人之間的感情，否則不利于日后相處。這就要求糾紛解決必須以將來(lái)為取向，因此，調解無(wú)疑是最理想的糾紛解決方式，它通過(guò)消除當事人之間的情感對立來(lái)徹底消除當事人之間的矛盾。

　�。ㄒ唬﹤鹘y調解制度主持者依靠權威鞏固了社會(huì )秩序

　　傳統調解制度常常以糾紛當事人所共同分享的地方性知識為背景，且必須以雙方當事人都信任的、具一定有威望的中間人作為調解人，否則，調解的效果無(wú)疑會(huì )大打折扣。傳統調解制度中的權威主持者大致有三種類(lèi)型：其一，型的權威。他們往往是指那些作為成熟、智慧和經(jīng)驗象征的年長(cháng)者，其重視以感化治民，既重身體力行，以身作則，又重勸諭與調解，因此其能夠成為以道德聲譽(yù)充任、影響和鄉里社會(huì )的領(lǐng)導者，從而也就往往成為鄉里社會(huì )言行、思想、價(jià)值的楷模；其二，知識型的權威。他們往往是指由那些受過(guò)良好，有著(zhù)相當水準的知識分子充當的鄉里組織領(lǐng)袖；其三，勢力型的權威。他們要么財大氣粗，有錢(qián)有勢，要么家族巨大，眾多，自然而然的成為當地的領(lǐng)袖。[5]其實(shí)更多的時(shí)候，許多主持者往往同時(shí)集這些權威類(lèi)型于一身，他們依靠自身的權威對糾紛當事人所應遵循的規范以及相互間所應盡的義務(wù)進(jìn)行重申，依據“和”為中心的價(jià)值標準對糾紛焦點(diǎn)進(jìn)行協(xié)調，然后讓當事人在明白事理后主動(dòng)作出某些讓步，從而達到互相諒解、消除紛爭的目的。在調解過(guò)程中，人們依據熟悉的習慣、習俗、鄉規民約等確定各自的權利和義務(wù)，調解人也在這個(gè)空間內尋找合適而又體面的解決方案，以使糾紛解決、矛盾消解，當事人之間的感情對立消失，被擾亂的社會(huì )生活秩序得到恢復�？傊�，他們的目的并非是為了做出明確的權利是非判斷，而只是鞏固社會(huì )秩序的穩定。另外，“當事人對調處結果的接受（不管是否發(fā)自?xún)刃模�，對當事人（尤其是權利被損害一方）來(lái)講，也是一種對伸張個(gè)人權利沖動(dòng)的壓抑，從而使他們退回到合乎規范的標準之內�！盵6]

　�。ǘ﹤鹘y調解制度依據的規范促進(jìn)了社會(huì )循環(huán)運轉

　　中國傳統調解機制在解決糾紛過(guò)程中過(guò)多依賴(lài)的并不是規則，而是更多地依賴(lài)于“禮”來(lái)解決糾紛，因此中國古代社會(huì )屬于一種禮治社會(huì )也就是必然的事情了�！岸Y”并不是“靠一個(gè)外在的權力來(lái)推行的，而是從教化中養成了個(gè)人（對傳統）的敬畏之感，使人服膺”，[7]即傳統調解制度是通過(guò)道德、風(fēng)俗、習慣等被內化到人的內心的力量來(lái)確保人們的行為被納入一定的有效秩序中。道德、風(fēng)俗、習慣等社會(huì )規范所強調的主要是義務(wù)，而非權利，義務(wù)的文化又使得人們終日所思考的盡是遵守、忍讓和穩定等意識，因而這就造成中國社會(huì )結構的異常穩定和周而復轉的重復，即如梁漱溟先生所說(shuō)的中國自秦漢后至新主義革命前，“入于一治一亂之循環(huán)”，[8]而并沒(méi)有本質(zhì)意義上的社會(huì )結構變動(dòng)。因此中國長(cháng)達兩千多年的傳統秩序社會(huì )的形成，不能不說(shuō)其中沒(méi)有調解制度的作用。

　　總之，調解制度的形成與社會(huì )傳統和文化有著(zhù)重要的關(guān)系，中國的調解制度是同中國的社會(huì )傳統和文化的發(fā)展密切相關(guān)的，傳統和文化孕育了獨特的調解制度成熟的調解制度也促進(jìn)和保證了社會(huì )的和諧發(fā)展。

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