淺論植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護

摘要：隨著(zhù)生物技術(shù)的迅猛發(fā)展，對利用植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識進(jìn)行技術(shù)研發(fā)而、取得知識產(chǎn)權的可能性越來(lái)越大，與之有關(guān)的知識產(chǎn)權問(wèn)題也日益重要。本文通過(guò)研究有關(guān)國際條約和某些國家的理論與實(shí)踐，探討對植物遺傳資源提供者的知識產(chǎn)權保護機制，以期對我國植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護有所裨益。 關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權，植物遺傳資源，傳統知識，農民權 21 世紀生物技術(shù)迅猛發(fā)展，利用植物遺傳資源進(jìn)行技術(shù)研發(fā)產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟效益。從世界范圍內看，植物遺傳資源提供者權益和商業(yè)研發(fā)利用所獲利潤之間的利益分享機制尚未建立，優(yōu)良的植物遺傳資源集中于發(fā)展中國家傳統社區，生物技術(shù)研發(fā)主要集中于發(fā)達國家有實(shí)力的大企業(yè)，其所需要的植物遺傳資源往往是從發(fā)展中國家傳統社區那里幾乎是免費獲取的，其研發(fā)的知識產(chǎn)權又有很多來(lái)源于發(fā)展中國家傳統社區的植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識，稍加改頭換面就變成了自己的知識產(chǎn)權，在此基礎上開(kāi)發(fā)出來(lái)的產(chǎn)品或植物新品種，通過(guò)取得專(zhuān)利權、植物品種權得到知識產(chǎn)權壟斷市場(chǎng)，作為植物遺傳資源提供者的傳統社區雖然世代對植物遺傳資源的保存、發(fā)展和利用做出重要的貢獻，凝聚了集體的智慧，卻不能合理利用本該就屬于他們的知識產(chǎn)權，甚至連原來(lái)的植物遺傳資源提供者在原有范圍內使用，都將可能導致侵權。如拉丁美洲，某種棉花經(jīng)過(guò)當地傳統社區幾個(gè)世紀的培育，可以產(chǎn)生多種漂亮的顏色，多年來(lái)這種棉花被當地土著(zhù)婦女用做紡織材料，美國科學(xué)家Sally.Fox 在1990年獲得了彩色棉花的專(zhuān)利，這項專(zhuān)利的種子源自美國農業(yè)發(fā)展中心的一名科學(xué)家在拉丁美洲旅行時(shí)收集而得，而當地傳統社區沒(méi)有從現在的“環(huán)�！辈拭拗械玫饺魏蔚难a償�！艾F行的知識產(chǎn)權制度的缺憾在于它有效保護了智力創(chuàng )新，卻忽視了保護這種創(chuàng )新的智力源泉” [1]。筆者認為，傳統社區作為植物遺傳資源提供者，其植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識應該受 到知識產(chǎn)權保護。 一、國際立法實(shí)踐
國際層面中，《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際公約》在遵守國家主權原則、可持續保護和利用原則、信息公開(kāi)原則的前提下，特別強調了有關(guān)植物遺傳資源的公眾參與決策和承認農民權[2] ；《生物多樣性公約》第15 條確立了“遺傳資源的國家主權控制”、“獲取遺傳資源須經(jīng)事先知情同意”和“對利用遺傳資源所產(chǎn)生的利益進(jìn)行公平合理地分享”三大原則 [3] 。應該看到，這些國際條約并非專(zhuān)門(mén)針對植物遺傳資源的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題而設定，其側重點(diǎn)更多的在于強調如何保護生物多樣性，但從植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護的角度來(lái)看，其中的“事先知情同意”、“農民權”等都為植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護提供了一些具體的保護思路，并且引發(fā)了世界知識產(chǎn)權組織對遺傳資源和傳統知識的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題的關(guān)注。
在國家立法層面上，部分發(fā)展中國家在立法實(shí)踐中推動(dòng)了植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護的立法落實(shí)，如印度在其《專(zhuān)利法》中要求披露生物材料的來(lái)源或地理起源，體現了國際條約中的“信息公開(kāi)原則”和“事先知情同意”原則，并在《植物品種保護和農民權利法》中規定了“農民權”制度[4]；哥斯達黎加在 1998 年的《生物多樣性法》中規定了“農民權”制度；還有一些國家提出單獨為保護遺傳資源和傳統知識專(zhuān)門(mén)設定諸如“傳統社區權”、“傳統資源權”等特殊權利制度，如菲律賓 1996 年通過(guò)的《原住民權利法》中規定的“傳統社區權”制度，成為該國保護遺傳資源和傳統知識的法律依據。 二、目前的立法保護模式
（一）防御性保護模式。即修改專(zhuān)利法，增加“遺傳資源信息披露制度”，在其中體現國際條約中的“事先知情同意權”、“利益分享權”等機制，以印度為代表。這對于防止植物遺傳資源被不當商業(yè)利用具有很強的可操作性，由于其法律基礎能夠在《生物多樣性》公約中找到依據，故也容易在國際社會(huì )中達到共識。印度修正后的《專(zhuān)利法》中明確規定了生物材料來(lái)源或地理起源信息披露制度，并規定了違反該信息披露的法律后果，如果違背信息披露制度，有關(guān)人員的異議成立，則專(zhuān)利權將被撤銷(xiāo)。這一規定賦予了生物材料來(lái)源或地理起源信息披露制度一定的法律強制力，是在實(shí)在法層面對信息披露制度的重要發(fā)展。
（二）專(zhuān)有權利保護模式。如“農民權”、“特別社區知識權”、“傳統社區權”等。主要體現在一些發(fā)展中國家如菲律賓、哥斯達黎加等，這些國家多數并未明確該權利的屬性和體系是否屬于知識產(chǎn)權制度的一部分，但這些名稱(chēng)不同的權利，至少是與知識產(chǎn)權制度密切相關(guān)的。由于制定一套新的權利體系，有助于植物遺傳資源提供者主張專(zhuān)有權利，是保護植物遺傳資源提供者知識產(chǎn)權權益的最佳途徑。不足之處在于：一是新的權利體系運作需要在立法和實(shí)踐中進(jìn)一步探索，其完善需要一個(gè)較長(cháng)的過(guò)程；二是除了“農民權”制度能夠在國際條約中找到依據，多數新創(chuàng )設的權利體系在目前的國際條約中沒(méi)有規定，而植物遺傳資源知識產(chǎn)權問(wèn)題主要在于發(fā)達國家商業(yè)開(kāi)發(fā)與發(fā)展中國家傳統社區之間的利益矛盾，如果沒(méi)有強制力的國際條約作為支撐，很難在立法實(shí)踐中有效的發(fā)揮保護植物遺傳資源知識產(chǎn)權的作 用。 三、我國植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護的立法選擇
近年來(lái)，我國也頻繁遭遇“生命海盜”的侵襲，對于如何在知識產(chǎn)權制度下保護植物遺 傳資源提供者權益，筆者認為應該分為三個(gè)步驟。 （一） 發(fā)掘現有知識產(chǎn)權制度潛力
1、利用商標法提供保護。商標保護期可以通過(guò)續展而不斷延長(cháng)，而且商標權可以為集體所有，因此，可以尋求為凝聚與植物遺傳資源有關(guān)的傳統知識的商品或服務(wù)注冊集體商標 [5]和證明商標。如在越南，其傳統的止痛植物藥就注冊使用了“Truong son”商標 。
2、利用地理標志提供保護。如果某一產(chǎn)品的特征能夠歸結于傳統社區的植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識，可以通過(guò)保護該社區的地理標記從而達到間接保護植物遺傳資源提供者利益的目的。如委內瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龍舌蘭型植物飲料、越南的“Phu Quoc”魚(yú)豆醬油等[6] 。
3、利用專(zhuān)利制度提供保護。如果植物遺傳資源及相關(guān)的傳統知識是屬于從自然界的遺傳結構、植物中分離、合成或開(kāi)發(fā)的產(chǎn)品以及利用這些植物遺傳資源的方法，在一定條件下有可能取得專(zhuān)利保護。但是，由于大部分與植物遺傳資源有關(guān)的傳統知識都經(jīng)過(guò)世代相傳，長(cháng)時(shí)間使用，很難滿(mǎn)足現行專(zhuān)利制度保護的新穎性和創(chuàng )造性要求，因而很少取得專(zhuān)利。所以，利用現有的專(zhuān)利制度所能提供的對植物遺傳資源提供者的保護極其有限。
4、利用反不正當競爭提供保護。有些與植物遺傳資源相關(guān)的傳統知識如我國的一些祖傳秘方、傳統配方(如云南白藥的配方)等并沒(méi)有進(jìn)入公有領(lǐng)域，可以作為商業(yè)秘密或 Trips 協(xié)議第 39 條所指的“未公開(kāi)信息”而得到反不正當競爭法的保護，從而達到間接保護與之有關(guān)的植物遺傳資源提供者利益的目的。
5、利用植物品種權提供保護。源于傳統知識的植物遺傳資源，只要該品種是獨特的、一致的、穩定的，符合法律上獲得植物品種權的條件，可以取得植物品種權保護，但從現實(shí)來(lái)看，真正符合申請植物品種權的利用傳統知識改良和發(fā)展的植物遺傳資源少之又少，主要是傳統社區經(jīng)過(guò)世世代代對本地植物遺傳資源的耕種和改良，其權利主體難以界定，權利保護期限的起始更是很難確定，故通過(guò)植物品種權保護植物遺傳資源提供者利益的作用相當限。 （二）修改現有的專(zhuān)利制度
在相當時(shí)期，專(zhuān)門(mén)賦予植物遺傳資源提供者積極性權利的法律保護框架難以建立，故有必要通過(guò)修改現有知識產(chǎn)權制度尤其是專(zhuān)利制度而為植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識提供初步的防御性保護以防止對它們的濫用，即效仿印度，在專(zhuān)利制度中引入“遺傳資源信息披露” 制度，包括遺傳資源來(lái)源公開(kāi)要求和事先知情同意要求，防止申請者逃避對遺傳資源、傳統知識提供者的義務(wù)而不正當獲得知識產(chǎn)權。由于這種保護方式在于防止他人不合理獲得知識產(chǎn)權，而非直接授予積極權利，因此被稱(chēng)為防御性保護。雖然在專(zhuān)利制度中增加有關(guān)“遺傳資源信息披露”的要求，不能夠涵蓋所有有關(guān)植物遺傳資源被不當利用的情形，但卻可能成為保證滿(mǎn)足“知情同意”和“惠益公開(kāi)分享”要求的有效環(huán)節，不失為在知識產(chǎn)權制度中一項切實(shí)可行的保護措施。通過(guò)要求專(zhuān)利申請對其所利用的植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識有關(guān)信息公開(kāi)，能夠得到植物遺傳資源獲取渠道的信息，督促和引導植物遺傳資源利用者遵守遺傳資源獲取和利用的相關(guān)規定，也能為實(shí)現植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識利用的惠益分享提供線(xiàn)索和依據。因此，應該積極推進(jìn)我國的《專(zhuān)利法》第三次修改，在其中增設“遺傳資源來(lái)源披露”要求。

（三）建立專(zhuān)有權利制度
從上文中看，現有的知識產(chǎn)權保護難以切實(shí)保護植物遺傳資源提供者權益，專(zhuān)利制度中的“遺傳資源信息披露制度”也僅僅能夠在專(zhuān)利制度中發(fā)揮對植物遺傳資源提供者的防御性保護作用。從遺傳資源和傳統知識法律保護的發(fā)展趨勢上來(lái)看，隨著(zhù)知識產(chǎn)權制度的理論發(fā)展和完善，植物遺傳資源及其相關(guān)傳統知識提供者是有可能獲得一種積極性專(zhuān)有權利的。在諸多與植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護有關(guān)的權利群中，討論比較多的是“傳統資源權”， 2000 年 3 月27 日至 31 日在塞維利亞舉行的關(guān)于《生物多樣性公約》第 8(j)條和相關(guān)條款的不 限成員名額休會(huì )期間特設工作組第一次會(huì )議提議通過(guò)的建議中第 50 條：“傳統資源權利概念 是作為一個(gè)統一概念出現的，更為準確地反映了土著(zhù)社區和地方社區的意見(jiàn)和關(guān)注，同時(shí)也完全符合《生物多樣性公約》、《植物遺傳資源國際承諾》和世貿組織《關(guān)于與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權方面的協(xié)定》中的各項規定。傳統資源權利不僅是一個(gè)制度而且是一個(gè)原則框架，可以成為土著(zhù)社區和地方社區正在尋求的多樣性和靈活制度的基礎，并能夠產(chǎn)生各種各樣另外類(lèi)型的制度（特殊制度）”。筆者認為，“傳統資源”應該包含了各種遺傳資源、傳統知識以及其它基于傳統而產(chǎn)生的各種其它資源，所以，植物遺傳資源及相關(guān)傳統知識應該作為傳統資源中的子類(lèi)別而受到保護。目前，這一權利制度從權利屬性到具體制度安排還很不成熟，其中的問(wèn)題和困難還很多，但筆者相信，隨著(zhù)知識產(chǎn)權制度逐步走向完善，植物遺傳資源提供者獲得專(zhuān)有知識產(chǎn)權權利是完全有可能實(shí)現的。 結束語(yǔ)：我國應該高度重視植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護問(wèn)題，國際上現有的研究成果和經(jīng)驗只能提供一種參考，我們還需要探索適合國情的保護模式，權利的實(shí)現不可能一蹴而就：
一是開(kāi)發(fā)現有知識產(chǎn)權制度的潛力。
二是修改《專(zhuān)利法》，增設“遺傳資源信息披露”制度。
三是繼續深入對植物遺傳資源知識產(chǎn)權保護問(wèn)題的權利理論研究，用更為有效的專(zhuān)門(mén)知識產(chǎn)權制度保護植物遺傳資源知識產(chǎn)權權益。 作者單位：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，100083
[1] 吳漢東． 《知識產(chǎn)權國際保護制度的變革與發(fā)展》[J] ． 法學(xué)研究，2005
[2] FAO ． 《International Undertaking on Plant Genetic resources》Annex II [EB/OL] ．
論總部經(jīng)濟與創(chuàng )新勞動(dòng)的辯證關(guān)系

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