五朵金花案的法律思考

內容摘要五朵金花案凸現了我國知識產(chǎn)權保護的缺陷。商品化權作為一種新的權利在我國的研究剛起步，我國現存的幾種權利保護模式都不同程度上存在缺憾，商品化權應作為一種獨立的權利在我國獲得知識產(chǎn)權的保護。

　　關(guān)鍵詞商品化權　商譽(yù)　模式缺憾　獨立保護

　　一，問(wèn)題的提出電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創(chuàng )造的劇本，后由長(cháng)春電影制片廠(chǎng)拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶(hù)曉。1974年云南曲靖卷煙廠(chǎng)開(kāi)始經(jīng)營(yíng)“五朵金花”牌香煙，并于1983年注冊“五朵金花”商標，使用至今。季康認為曲靖卷煙廠(chǎng)未經(jīng)允許使用并注冊了“五朵金花”的行為侵犯了起著(zhù)作權，遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起訴曲靖卷煙廠(chǎng)，要求其立即停止侵權，賠禮道歉。曲靖卷煙廠(chǎng)以“五朵金花”無(wú)獨創(chuàng )性，非我國著(zhù)作權法上的作品為由反駁。認為曲靖卷煙廠(chǎng)沒(méi)有侵犯電影劇本《五朵金花》的著(zhù)作權。一審法院認定《五朵金花》的著(zhù)作權屬于季康和公仆二人共有，但卻認為《五朵金花》劇本名稱(chēng)不受著(zhù)作權法的保護。就此，判決駁回兩原告的訴訟請求。本案在審理中，雙方的爭議焦點(diǎn)是曲靖卷煙廠(chǎng)是否侵犯了季康的著(zhù)作權？商標注冊使用影視作品中的人物形象是否構成侵權？對此，一種觀(guān)點(diǎn)認為“五朵金花”是影視作品中的虛構人物，著(zhù)作權人對其享有著(zhù)作權，而被告生產(chǎn)，銷(xiāo)售的是使用了該虛構形象的卷煙產(chǎn)品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著(zhù)作權。因此，被告的行為不構成侵權。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著(zhù)作權人的某種權利，至于這種被侵犯的權利到底是何種權利，上述肯定態(tài)度意見(jiàn)不一。筆者認為在本案中，曲靖卷煙廠(chǎng)侵犯了著(zhù)作權人的商品化權，而不是著(zhù)作權，下面筆者就商品化權的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行初步探討。

　　二，商品化權的定義和特征

　�。ㄒ唬┥唐坊瘷嗟亩�義。

　　如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權與版權之間，以及在商標權，商號權，商譽(yù)權和版權之間，存在一個(gè)邊緣領(lǐng)域，”“把這一邊緣領(lǐng)域的問(wèn)題無(wú)論單放在人身權（或商標權等）領(lǐng)域還是單放在版權領(lǐng)域解決，也難得出令人滿(mǎn)意的答案”。為解決這一問(wèn)題，學(xué)者在這一領(lǐng)域引進(jìn)了一個(gè)新的概念，這就是商品化權。商品化權指的是將真實(shí)的人，虛構的角色或其他的財產(chǎn)物的形象，名稱(chēng)等用與商業(yè)活動(dòng)的獨占性權利。商品化權并非中國知識產(chǎn)權學(xué)者的杜撰，而是從日文轉引來(lái)的。日文的商品化權則是日本于本世紀六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過(guò)來(lái)的。因此，商品化權起源于英美法系國家。美國的迪斯尼公司制造了家喻戶(hù)曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發(fā)現了它的商業(yè)價(jià)值，授權那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當成功，給公司帶來(lái)了相當的經(jīng)濟效益，這也是商品化權的真正起源。這種將動(dòng)畫(huà)片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權利，被許多的學(xué)者稱(chēng)為商品化權。我國的法律體系中尚未有商品化權這一權利概念。相關(guān)的研究也起步較晚。近年來(lái)國內法學(xué)界較有代表性的觀(guān)點(diǎn)大致有以下幾種（1）形象權說(shuō)，鄭成思教授將著(zhù)一領(lǐng)域的權利歸納為“形象權”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構人的形象，創(chuàng )作出來(lái)的人和動(dòng)物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業(yè)性使用的權利，鄭成思把它統稱(chēng)為形象權（2）虛構角色說(shuō)。該說(shuō)將角色商品化權定義為是著(zhù)作權人使用起作品只角色印刷于銷(xiāo)售的商品之上的專(zhuān)有權利。（3）綜合說(shuō)，認為商品化權不僅包括真人的形象，虛構人的形象，虛構的角色，還包括作品的著(zhù)名的標題，語(yǔ)言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標志。筆者認為第三種說(shuō)法對商品化權保護較為全面，應為我國立法所采納。

　�。ǘ�）商品化權的特征。

　�。�1）商品化權的客體。人或動(dòng)物的形象，著(zhù)名作品的名稱(chēng)，片段以及廣為人知的標記是“商品化”的對象，并非商品化權的客體。商品化權的客體是商品化權主體所享有的權利，承擔的義務(wù)共同指向的目標。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會(huì )公眾所熟知的作品的名稱(chēng)，片段及角色，才可能產(chǎn)生商品化權。如奧地利最高法院1982年將運動(dòng)員阿道夫訴商家侵權使用其肖像并要求賠償一案發(fā)回重審可資借鑒。法院認為：關(guān)鍵是要看商店是否確實(shí)因使用其肖像獲得了本不能或得的利潤，如果商店以多個(gè)運動(dòng)員的照片招徠顧客，顧客對照片上的某位運動(dòng)員并不在意，則該運動(dòng)員無(wú)權單獨索賠。也就是說(shuō)必須是顧客的購買(mǎi)行為是因該運動(dòng)員的形象而起的，該運動(dòng)員才有權索賠，主張權利。商品上，服務(wù)上或宣傳上使用角色形象，名稱(chēng)，片段或標志，總能使消費者不由自主的聯(lián)系到它們背后的那個(gè)概念，也正是這個(gè)概念吸引了廣大消費者，商品化權的客體正是這個(gè)抽象的概念――信譽(yù)。

　�。�2）商品化權是知識產(chǎn)權的一種，具有知識產(chǎn)權的共有特征。商業(yè)信譽(yù)是創(chuàng )造性勞動(dòng)的產(chǎn)物，而且具有以轉讓等方式實(shí)現其價(jià)值的基本財產(chǎn)屬性，可以將商品化權整體或部分轉讓。因此從本質(zhì)上說(shuō)商業(yè)信譽(yù)是能直接帶來(lái)物質(zhì)利益的財產(chǎn)，是一種無(wú)形財產(chǎn)�！妒澜缰�識產(chǎn)權組織公約》第2條第8款將知識產(chǎn)權的范圍界定為8個(gè)方面，即關(guān)于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的權利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出，錄音和廣播的權利；關(guān)于人們在一切領(lǐng)域的發(fā)明的權利；關(guān)于工業(yè)品樣式的權利；關(guān)于商品商標，服務(wù)商廠(chǎng)商名稱(chēng)和標記的權利；關(guān)于制止不正當競爭的權利；以及在工業(yè)，科學(xué)，文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來(lái)自知識活動(dòng)的權利。商品化權明顯屬于在“工業(yè)”領(lǐng)域里來(lái)自知識領(lǐng)域的活動(dòng)。

　　三，我國商品化權法律保護的現狀

　�。ㄒ唬┍Ｗo模式及缺陷目前在我國對商品化權的保護散見(jiàn)于著(zhù)作權法，商標權法，以及反不正當競爭法的規定�！∪欢�筆者認為現有的幾種保護模式在保護范圍和保護強度方面都存在著(zhù)不同程度的缺憾。1在著(zhù)作權保護方面：著(zhù)作權和商品化權的保護方法不同。受著(zhù)作權保護的作品必須具備一個(gè)主要的條件-獨創(chuàng )性。國內有些學(xué)者認為獨創(chuàng )性是指作品是由獨立構思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲，剽竊或篡改他人的作品。世界知識產(chǎn)權組織也做過(guò)解釋?zhuān)�獨�?chuàng )性是指作品是作者自己創(chuàng )作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來(lái)。而商品化權的客體是一種信譽(yù)，不管具體的物質(zhì)表現形式如何，只要行為人未經(jīng)權利人許可，盜用商譽(yù)獲利就構成商品化權侵權。在一定的程度上，商品化權是否能作為著(zhù)作權的保護客體難以認定，例如，英國認為著(zhù)作權只保護戲劇，電影，作品，不保護情節的形象。2，在商標權保護方面：首先，商標申請人須是從事商業(yè)活動(dòng)，以及必須持續的使用，否則存在著(zhù)被撤消的危險。所有這些在一定的程度上影響了商品化權人對商業(yè)價(jià)值的充分利用。其次，注冊的商標的保護一般只限于幾類(lèi)商品和服務(wù)，注冊必須依商品類(lèi)別分別申請。如果要對商品化權提供商標法的保護，則它要在所有可能的商品類(lèi)別中注冊，這就是防御商標。但是，有些國家對防御商標不予保護。最后，并非所有的人格特征都能注冊為商標，如聲音，動(dòng)作等。3，在反不正當競爭保護方面：世界知識產(chǎn)權組織《關(guān)于反不正當競爭保護的示范規定》將擅用他人商品化權的行為列入調整的范圍中。然而這一模式任不可避免的具有以下局限性：傳統

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